OS ESTADOS UNIDOS E A COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Ministério das Relações Exteriores

Ministro de Estado

Aloysio Nunes Ferreira

Secretário-Geral

Embaixador Marcos Bezerra Abbott Galvão

Fundação Alexandre de Gusmão

Presidente

Embaixador Sérgio Eduardo Moreira Lima

Instituto de Pesquisa de Relações Internacionais

Diretor

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Diretor

Embaixador Gelson Fonseca Junior

Conselho Editorial da Fundação Alexandre de Gusmão

Presidente

Embaixador Sérgio Eduardo Moreira Lima

Membros

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Embaixador Jorio Dauster Magalhães

Embaixador Gelson Fonseca Junior

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Ministro Paulo Roberto de Almeida

Ministro Paulo Elias Martins de Moraes

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Professor José Flávio Sombra Saraiva

Professor Eiiti Sato

A Fundação Alexandre de Gusmão, instituída em 1971, é uma fundação pública vinculada ao Ministério das Relações Exteriores e tem a finalidade de levar à sociedade civil informações sobre a realidade internacional e sobre aspectos da pauta diplomática brasileira. Sua missão é promover a sensibilização da opinião pública nacional para os temas de relações internacionais e para a política externa brasileira.

Marrielle Maia

Débora Alves Maciel

Andrei Koerner

(Organizadores)

OS ESTADOS UNIDOS E A COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Denúncias, interações, mobilizações

Brasília – 2017

Direitos de publicação reservados à

Fundação Alexandre de Gusmão

Ministério das Relações Exteriores

Esplanada dos Ministérios, Bloco H

Anexo II, Térreo

70170-900 Brasília – DF

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Projeto Gráfico e Capa:

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E-Book:

Jaime Arbués Carneiro Filho

Programação Visual e Diagramação:

Gráfica e Editora Ideal

As opiniões emitidas no presente trabalho representam pontos de vista pessoais dos autores e não têm, de forma nenhuma, caráter oficial, não estabelecendo, portanto, qualquer relação com a política exterior do governo brasileiro.

Impresso no Brasil – 2017

E79 Os Estados Unidos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos : denúncias, Interações, mobilizações / Marrielle Maia, Débora Alves Maciel e Andrei Koerner (org.). – Brasília : FUNAG, 2017.

258 p. - (Coleção relações internacionais)

ISBN 978-85-7631-729-6

1. Organização dos Estados Americanos (OEA). Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 2. Direitos humanos - Estados Unidos. 3. Direitos humanos (direito internacional público). I. Maia, Marrielle. II. Maciel, Débora Alves. III. Koerner, Andrei. IV. Série.

CDU 342.7(73)

Depósito Legal na Fundação Biblioteca Nacional conforme Lei n° 10.994, de 14/12/2004.

Bibliotecária responsável: Kathryn Cardim Araujo, CRB-1/2952

Apresentação

Gelson Fonseca Junior[1]

Na coletânea de artigos organizada por Marrielle Maia, Débora Alves Maciel e Andrei Koerner sobre a atitude dos EUA em relação à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), chama atenção, em primeiro lugar, a própria ideia de combinar pesquisadores de diferentes universidades – Universidade Federal de Uberlândia (UFU), Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) – para explorar, de diversos ângulos, um tema comum. O livro apresenta, porém, mais do que a mera justaposição de trabalhos. Graças à coerência com que foram organizados, ao rigor metodológico que observam e à diversidade de recursos teóricos aliando ciência política, direito e sociologia, os capítulos se somam, se enriquecem mutuamente e o resultado é o tratamento abrangente, rico, cuidadoso, de um aspecto significativo – especialmente para nós, latino-americanos – do modo como os Estados lidam com a questão dos direitos humanos. Acrescente-se que o exame de cada tema é baseado em sólida pesquisa empírica: gráficos e tabelas bem montados que agregam consistência à natureza analítica dos textos e facilitam a compreensão dos argumentos. A pesquisa bibliográfica é ampla e incorpora as obras mais relevantes sobre o assunto.

Assim, para quem se interessa pelo tema específico da atitude norte-americana em relação à CIDH, a coletânea é um guia perfeito: informa e indica caminhos analíticos. Sua contribuição à literatura de relações internacionais no Brasil vai mais além. Em parte, isso se explica pela inteligência e sensibilidade na escolha do tema. Ao lidar com aspecto central do repertório de valores que modela a diplomacia norte-americana, os autores conseguem sugerir caminhos para o estudo da própria maneira como os Estados Unidos definem seu lugar no mundo. Temas amplos, como a própria forma de lidar com o direito internacional e a vocação hegemônica, aparecem e são apresentados no marco das questões pontuais.

Um dos pilares da reflexão dos autores é a noção da complexidade da problemática dos direitos humanos. São muitas as suas dimensões e algumas se explicitam quando as transportamos para as realidades da diplomacia, do parlamento, do processo judicial, dos embates conduzidos por instituições da sociedade civil. Nada mais fértil para compreender a “complexidade” que o exame da atitude norte-americana. Dizem os autores, na introdução, que

a pesquisa sobre a atuação dos Estados Unidos é central, dadas as questões que suscita. Não só pela relevância política daquele estado, mas pela sua própria relação com os direitos humanos, pois, em sua política exterior, ele utiliza diferencialmente os aspectos normativos, estratégicos e cognitivos dos direitos humanos, em suas múltiplas dimensões política, econômica, social e cultural (p. 26).

Os autores têm razão e assim abrem a narrativa revelando diferentes modos de entender os direitos humanos e esse seria outro inegável mérito do livro.

Sempre a partir de curtas, mas agudas introduções teóricas, estabelecem as bases para as análises específicas. Examinam, sem simplificações e com rigor, os seguintes temas: (i) as características do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, com atenção ao modo como atua em relação aos Estados não jurisdicionados, ou seja, aqueles que não aceitam a competência da Corte; (ii) a natureza das denúncias de violações apresentadas na CIDH contra os EUA; (iii) em capítulos separados, a interação do Departamento de Estado com a CIDH, a maneira como a Comissão aparece no discurso parlamentar; e, finalmente, (iv) a mobilização política, encaminhada por movimentos sociais, entre outros, para a promoção dos Direitos Humanos nos EUA.

Cada um dos capítulos tem seu próprio interesse. No entanto, sublinho alguns momentos especialmente valiosos, como a análise que Marrielle Maia faz da “excepcionalidade” da política norte-americana em relação aos tratados de direitos humanos (é perfeita a caracterização do double standard com que os governos americanos lidam com o problema); a descrição que Karen Sakalauska e Juliana Belangero fazem das escolas americanas sobre a recepção do direito internacional; a reflexão de Débora Alves Maciel sobre a maneira como os movimentos sociais se organizam e se mobilizam em questões específicas. Os outros autores trazem também contribuições significativas, como a de Isabela Gerbelli Garbin Ramanzini ao esclarecer de que maneira a CIDH lida com os Estados não jurisdicionados; o completo levantamento que Marrielle Maia e Rodrigo Assis Lima fazem das denúncias apresentadas sobre violações feitas nos Estados Unidos; e, com o mesmo cuidado na pesquisa, é interessante o levantamento que Gustavo Carlos Macedo faz das reações do Congresso sobre o sistema interamericano de direitos humanos, pois, ainda que raras as menções, são reveladoras do sentido instrumental que os EUA emprestam ao sistema. Na leitura integral do texto, o resultado visível é de equilíbrio entre a anotação teórica e a análise de casos, o que se torna, a meu ver, uma das mais expressivas contribuições do livro.

Pela posição de poder que desfruta no sistema internacional, é evidente que a situação dos EUA é única, excepcional, como diriam alguns analistas. O que fazem, ou deixam de fazer, tem necessariamente repercussão, sistêmica e imediata, no âmbito interamericano. Neste, a atitude norte-americana tem, à primeira vista, no caso dos direitos humanos, características paradoxais. Os Estados Unidos, apesar de terem historicamente sido promotores das normas e instituições que promovem os direitos humanos, nunca aderiram plenamente à ideia de que deveriam se submeter a critérios internacionais para definir o que seriam padrões de comportamento definidos por instrumentos multilaterais. O caso do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, como nossos autores apontam, é exemplar. São os maiores financiadores da Comissão e usaram os mecanismos para criticar Cuba, a Nicarágua sandinista, etc., enquanto rejeitam praticamente qualquer medida do que poderia significar “interferência” no âmbito da soberania dos EUA. A atitude norte-americana não é única, contudo tem a vantagem de ser clara e abrangente. Os autores são cuidadosos em não qualificar o que equivaleria praticamente a uma “ideologia de rejeição”, não dos valores, mas da prática dos direitos humanos e de sua feição jurídica. É claro, como mostram os autores, que há setores da sociedade civil e mesmo do meio político que têm atitudes diferentes, embora anúncios como o que se ouviu recentemente de que os EUA vão se retirar da Comissão de Direitos Humanos da ONU pareçam mostrar a persistência da atitude de rejeição.

Sabemos que a resistência à ação das organizações multilaterais dos direitos humanos não é privilégio dos EUA. Ora, ao decifrar as ambiguidades de uma democracia que promove e rejeita os avanços institucionais que fixam valores universais, os autores abrem atalhos analíticos para entender, em outras situações e em outras sociedades, as dificuldades inerentes à “realização” dos direitos humanos. É fácil entender – ainda que não se critique – a reserva à implementação de valores que são tratados como de marca ocidental por outras culturas. Porém, medidas de rejeição existem em graus variados em praticamente qualquer sociedade ocidental. O exame criterioso do caso norte-americano ensina a quem quiser compreender o problema lá e em outros lugares.

Em outro tema interessante, a coletânea mostra que as ambiguidades norte-americanas não impedem que a Comissão ganhe autonomia e chegue mesmo a denunciar violações nos EUA, ainda que com resultados modestos. Os autores lembram que, quando o sistema foi criado, eram previsíveis as hipóteses de que o SIDH seria mais um instrumento da hegemonia norte-americana no continente. De alguma maneira, isto aconteceu, especialmente nos anos iniciais e na liderança americana ao conduzir a crítica às violações de direitos humanos em Cuba ou na Nicarágua sandinista. Nesse processo está o cerne da projeção das normas e resoluções no universo político: ao mesmo tempo que servem a denunciar violações reais, exatamente por sua seletividade, tornam-se vulneráveis à acusação de uso político. As acusações sobre o uso hegemônico voltaram recentemente pela voz dos governos bolivarianos. Como se observa nos artigos, a realidade hoje é mais complexa. Ainda que submetidas às injunções de poder, a CIDH e a Corte – à semelhança de outros organismos multilaterais – tendem a ganhar alguma autonomia e a serem fiéis ao conteúdo de seu mandato. Não deixam de ser instrumentalizadas, porém, em certas circunstâncias, agem também como instrumento de sua vocação. É assim que se explica porque a Comissão é utilizada para denunciar violações nos EUA. É claro que a fidelidade ao mandato pode criar autoridade moral, mas nem sempre os instrumentos para obrigar a quem tem poder. Os exemplos na vida multilateral, especialmente na ONU, são inúmeros.

Outra linha de reflexão aberta pelo livro é sobre a própria natureza da hegemonia dos Estados Unidos no continente. De que maneira se exerce? Instrumentos multilaterais servem para bloqueá-la ou para afirmá-la? Os textos não pretendem abrir esse debate, mas indiretamente o sugerem. Sem dizê-lo, mostram que o estudo da hegemonia não pode se resumir a abstrações, a disputas conceituais amplas e indicam a necessidade de torná-lo mais concreto. A hegemonia não é um processo que se imponha em bloco. Tem muitas facetas e lógicas diversas; a dimensão cultural e a de valores podem se combinar com a econômica, mas o caminho para estudá-las é diferente. Estudos como os da coletânea contribuem para dar sentido realista a processos globais, frequentemente simplificados em fórmulas fechadas. Temos aqui mais uma contribuição valiosa da presente obra.

Ligado a esse tema, é interessante notar que, dos quase cem autores citados somente três são brasileiros e um deles é de uma das organizadoras da coleção. A carência da reflexão brasileira sobre o tema é evidente e, em boa hora, a coletânea começa a superá-la. Vale sublinhar esse aspecto. A relação do Brasil com os EUA serviu, frequentemente, para definir as linhas centrais da política externa brasileira. Se isto é verdade, uma decorrência natural seria o interesse pela pesquisa de tendências e inclinações da ação externa americana, ainda que não tenham relação direta com o Brasil. Como neste livro, compreender a política de direitos humanos dos EUA, ainda que no marco limitado do sistema interamericano, é um exemplo notável de como a reflexão brasileira pode “entrar” na lógica dos processos internacionais norte-americanos e ampliar a nossa capacidade de entender as nossas relações bilaterais.

Em vários momentos, a coletânea sublinha a ambiguidade da posição dos EUA. Ora, neste momento em que se abre debate sobre valores na formulação da política externa dos EUA, uma das perguntas recorrentes é quais forças prevalecem e modelam as opções internacionais daquele país. O debate tem longa e complexa história. Mas, o que os artigos ensinam é a persistência e força de um dos lados, o que rejeita as implicações do direito internacional, quando se trata de valores. Há uma declaração do juiz Scalia que é expressiva de uma atitude que estaria na essência da ideologia da rejeição. Num debate sobre a recepção do direito internacional pelo direito americano, Scalia diz que não utiliza o direito internacional na interpretação da Constituição e na solução de casos e afasta a ideia de que a conformação com o direito internacional promove a evolução nos padrões de decência dos EUA, argumentando que os padrões deles não são os padrões do resto do mundo. Assim, nenhuma contribuição poderia vir do direito estrangeiro… (p. 174). Se isto exprime uma “força profunda” para a política externa dos EUA, talvez a coletânea ensine sobre a CIDH e sirva também para entender o complicado presente da vida política dos EUA.

São, portanto, muitos os méritos do texto. Abre-se para muitas leituras. Serve ao historiador e ao cientista político. Serve a quem se interessa pela defesa e promoção dos direitos humanos. Este é um objetivo difícil, mas dos mais valiosos que move a comunidade internacional.

Sumário

Lista de gráficos, quadros e tabelas

Lista de abreviaturas e siglas

Introdução

Andrei Koerner
Débora Alves Maciel
Marrielle Maia

Parte 1

Sistemas regionais de direitos humanos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e as denúncias de violações de direitos humanos pelos Estados Unidos

Capítulo 1

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos: trajetória institucional e atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre os estados não jurisdicionados

Isabela Gerbelli Garbin Ramanzini

1.1. A Organização dos Estados Americanos e a criação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos

1.2. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos

1.3. A atuação da CIDH nos Estados não jurisdicionados

1.4. Considerações finais

Capítulo 2

Denúncias de violações de direitos na CIDH contra os Estados Unidos: acolhimento, processamento e respostas às petições

Marrielle Maia
Rodrigo Assis Lima

2.1. O perfil dos casos contra os Estados na CIDH

2.2. A resposta da CIDH às denúncias contra os EUA

2.3. Considerações finais

Parte 2

O estado norte-americano e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos: respostas governamentais às denúncias de violação de direitos

Capítulo 3

Um peso e duas medidas: as interações entre o Departamento de Estado dos Estados Unidos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Marrielle Maia

3.1. A excepcionalidade da política dos Estados Unidos para os tratados de Direitos Humanos

3.2. A interação entre o Departamento de Estado e a Corte Interamericana de Direitos Humanos – Corte IDH

3.3. A interação entre o Departamento de Estado e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH

3.4. Os Estados Unidos nos relatórios anuais da CIDH

3.4. Considerações finais

Capítulo 4

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos no discurso do Congresso norte-americano – de 1989 a 2004

Gustavo Carlos Macedo

4.1. Perspectiva da análise

4.2. Resultados da análise

4.3. Considerações finais

Parte 3

A mobilização do direito entre arenas judiciais nacionais e internacionais

Capítulo 5

A mobilização do direito internacional dos direitos humanos e o Judiciário norte-americano: uma análise a partir do caso Medellín

Karen Sakalauska Juliana Belangero

5.1. O direito internacional na Suprema Corte norte-americana

5.2. Os contornos jurídicos da questão: a incorporação de tratados internacionais de direitos humanos no direito norte-americano

5.3. A regra sobre a incorporação dos tratados internacionais

5.4. A incorporação do direito internacional pela Suprema Corte norte-americana: o caso Medellín vs. Texas

5.5. O debate teórico sobre a postura da Suprema Corte em relação ao direito internacional dos direitos humanos: críticas e justificativas

5.6. Considerações finais

Capítulo 6

“Água mole em pedra dura...” Direitos humanos, confronto político e ativismo transnacional: o caso norte-americano

Débora Alves Maciel

6.1. Confronto político, direitos humanos e instituições jurídicas

6.2. Mobilização de direitos humanos entre arenas nacionais e internacionais: o caso norte-americano

6.2.1. Organizações de direitos humanos nas denúncias contra o Estado norte-americano na CIDH

6.2.2. Das normas à construção dos casos: quadros interpretativos das violações de direitos de sentenciados à pena de morte

6.2.3. Repertórios de ação

6.3. Considerações finais

Referências

LISTA DE GRÁFICOS, QUADROS E TABELAS

Gráfico 1.1 – Total de denúncias recebidas por ano pela CIDH

Gráfico 1.2 – Total de casos enviados pela CIDH à Corte IDH por ano

Gráfico 1.3 – Atuação contenciosa da CIDH sobre Estados não jurisdicionados – Decisões de Admissibilidade

Gráfico 1.4 – Atuação contenciosa da CIDH sobre Estados não jurisdicionados – Decisões de Mérito

Gráfico 4.1 – Comparativo das ocorrências divididas por partidos e legislaturas

Gráfico 4.2 – Gráfico comparativo do número de ocorrências das tipologias no debate

Gráfico 4.3 – Comparação da quantidade de documentos de acordo com o país em questão

Gráfico 4.4 – Progressão de menções à Cuba nos debates parlamentares

Quadro 4.1 - Tipologias empregadas na classificação dos documentos analisados

Quadro 6.1 – Padrões de interação

Tabela 1.1 – Relatorias Temáticas da CIDH e Estados não jurisdicionados

Tabela 2.1 – Quantidade de denúncias analisadas por década

Tabela 2.2 – Quantidade de denúncias analisadas por tema

Tabela 2.3 – Tipos de caso

Tabela 2.4 – Vítimas por país de cidadania

Tabela 2.5 – Violações por país de ocorrência

Tabela 2.6 – Casos por tipo de violador de direitos

Tabela 2.7 – Admissibilidade dos casos

Tabela 2.8 – Tempo transcorrido entre a denúncia e a abertura de casos pela CIDH (em anos)

Tabela 2.9 – Casos com interposição de medida cautelar

Tabela 2.10 – Admissibilidade por tipo de caso

Tabela 2.11 – Argumentos da CIDH para a não admissão dos casos

Tabela 2.12 – Casos com decisão de mérito

Tabela 3.1 – Argumentos dos EUA sobre os casos

Tabela 3.2 – Argumentos dos EUA sobre os casos por tema da denúncia

Tabela 4.1 – Composição partidária do Congresso dos EUA (101º a 108º)

Tabela 6.1 – Tipo de denunciante nas petições

Tabela 6.2 – Instrumentos normativos citados nas petições

Tabela 6.3 – Repertórios de ação das organizações peticionárias

Tabela 6.4 – Número de denunciantes nas petições x tema das denúncias

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CADH

Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José)

CIDH

Comissão Interamericana de Direitos Humanos

CIJ

Corte Internacional de Justiça

Corte IDH

Corte Interamericana de Direitos Humanos

DADH

Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem

DIDH

Direito Internacional dos Direitos Humanos

DIH

Direito Internacional Humanitário

OEA

Organização dos Estados Americanos

SIDH

Sistema Interamericano de Direitos Humanos

TPI

Tribunal Penal Internacional

Introdução

Andrei Koerner[2]
Débora Alves Maciel[3]
Marrielle Maia[4]

Esta coletânea traz análises dos resultados de investigação empírica sobre denúncias de violação de direitos humanos contra os Estados Unidos, apresentadas e acolhidas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organização dos Estados Americanos (OEA), no período de 1971 a 2012[5]. Ela resulta de atividades do grupo de pesquisadores sobre direitos humanos do Instituto Nacional de Ciência e Tecnologia para Estudos sobre os Estados Unidos (INCT-Ineu), e foi realizada no âmbito do Grupo de Pesquisas sobre Direito e Política (GPD/Ceipoc), da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), do Grupo de Estudos sobre os Estados Unidos (GEA/IERIUFU) e do Núcleo de Pesquisas e Estudos em Direitos Humanos (Nupedh/IERIUFU) da Universidade Federal de Uberlândia (UFU) e da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) de Guarulhos, no período de 2012 a 2014[6].

A pesquisa teve o propósito de conhecer as relações entre a CIDH e os Estados Unidos, nos casos em que o Estado norte-americano aparece como acusado de violação de direitos humanos. A relevância do tema se evidencia na confluência de duas questões: a da complexidade da problemática dos direitos humanos e a do papel singular dos Estados Unidos no sistema internacional, em particular a sua condição de ator hegemônico nas relações hemisféricas. O grupo elaborou uma estratégia teórico-metodológica para levar em consideração as implicações dessas questões. A estratégia combina a análise institucional e a da ação coletiva, com ênfase na temática da mobilização do direito.

A complexidade da problemática dos direitos humanos

Discursos produzidos em enfrentamentos políticos, debates públicos e produção acadêmica tendem a abordar os direitos humanos para defendê-los ou rejeitá-los de modo peremptório. Eles são limitados, na medida em que utilizam conceitos abstratos e pressupõem a possibilidade de construir teorias unificadas, de caráter moral, jurídico ou político, sobre os direitos humanos. Definições simples levam a dilemas insolúveis como, por exemplo: os direitos humanos se definiriam como princípios ou regras? São direitos morais ou jurídicos? Neste último caso, o elemento definidor central seria a sanção ou o conteúdo das normas? Como estabelecer as relações entre a soberania estatal e o direito internacional dos direitos humanos? Os direitos humanos expressariam conceitos e valores universais ou relativos a certas culturas? Do ponto de vista de questões práticas, na apreciação da sua efetividade: trata-se da adequação das normas e políticas estatais, da verificação de sua observância nas relações sociais ou da conformidade subjetiva dos indivíduos às suas normas? Assim, tentativas de objetivação dos direitos humanos por meio de definições simples, construídas a partir de abordagens simplificadoras, não expressam em geral mais do que a própria apreciação subjetiva do analista, seu desejo e posição pró ou contra os direitos humanos.

Preferimos assumir como ponto de partida que “direitos humanos” é noção complexa, historicamente constituída e permeada de paradoxos. Os direitos humanos vêm sendo construídos em processos políticos contraditórios, de que o século XX é pleno: as relações entre direitos humanos e Guerra Fria, a seletividade das ações internacionais para a proteção de populações em situação de graves violações, o seu uso como instrumento de pressão diplomática, as inadequações das políticas para a sua promoção, as violações promovidas em seu nome. Os direitos humanos não se manifestam de forma coerente ou sem atritos, eles se fixam em diversos aspectos da vida social e política, expandem-se em sentidos variados e se expressam de diferentes formas na atividade política e social. Na sua diversidade, é essencial que pretensões conflitantes sejam decididas segundo formas democráticas e que sua normatividade seja, em princípio, promovida pelos próprios agentes, isto é, sem o uso da força ou pressões de terceiros.

Os direitos humanos abrangem princípios morais, normas jurídicas, formas institucionais, programas de ação e práticas sociais, que são adotados pelas instituições multilaterais, Estados, sociedades com conteúdo e propósitos muito distintos. Compreendem conteúdos que abrangem todas ou quase todas as dimensões da experiência social. A dimensão subjetiva, no sentido de disposições arraigadas, ou ethos dos sujeitos, é tão relevante quanto as interações sociais e sentimentos compartilhados, ou ainda as condições de existência de cada sociedade.

As estratégias promovidas a partir dos anos noventa para a adoção de uma definição ampla de direitos humanos reconhecem a sua complexidade. Elas enfatizam o caráter relacional e promocional dos direitos humanos, com as noções de sua universalidade (ou possível universalização), indivisibilidade, inter-relação e interdependência. Além disso, abrangem as suas relações com outras dimensões, como a democracia e o desenvolvimento. Daí que as instituições multilaterais vêm desenhando, em conjunto com Estados e organizações da sociedade civil, estratégias de promoção dos direitos humanos que enfatizam a cooperação de entidades em diversos níveis, a integração de ações em múltiplas dimensões da vida social, a participação política dos beneficiários, a construção de redes, o incrementalismo etc.

A Guerra contra o Terror trouxe novas questões, que inicialmente estavam referidas ao campo dos direitos civis, com a denúncia das violações produzidas por ações militares ou policiais contra terroristas que atingem populações civis e do desrespeito ao devido processo legal em processos penais contra os acusados de terrorismo. Mas os mecanismos de controle sobre os seus modos de vida e comportamentos suscitam questões mais gerais. Para além das fronteiras dos Estados nacionais, construíram-se, sob a liderança dos Estados Unidos, esquemas de monitoramento e controle, adotaram-se medidas preventivas para a neutralização de opositores e inventaram-se noções como “combatentes inimigos” para a detenção prolongada, sem acusação nem julgamento, de suspeitos de terrorismo. Os sistemas de monitoramento objetivam comportamentos em padrões e atuam segundo uma lógica absoluta de prevenção que parte da hipótese de que cada indivíduo representa um fator imprevisível de risco capaz de produzir a qualquer momento danos incorrigíveis. Por isso mesmo, cada indivíduo torna-se alvo de ações preventivas de todo tipo, que podem chegar à sua detenção pessoal ou mesmo à sua eliminação física imediata, com base em padrões de comportamento. Esses esquemas invisíveis e cotidianos produzem saberes sobre indivíduos, que não têm capacidade de conhecerem e nem de se oporem minimamente a eles. Ou seja, não são capazes de assumir a condição de agentes em face deles. Esse tema suscita novas questões para os direitos humanos, dada a necessidade de encontrar outro campo para a crítica capaz de se opor a esses mecanismos de governo dos indivíduos e produção de verdade.

Propomos colocar em primeiro plano as distintas dimensões que a noção de direitos humanos envolve, a fim de elaborar uma estratégia de pesquisa e análise que considere os potenciais da promoção dos direitos humanos tanto quanto os seus riscos, limitações e paradoxos. Adotamos uma perspectiva problematizadora, que enfoca os direitos humanos como construção normativa e processo político, e que seja capaz de evidenciar as dinâmicas contraditórias que estão envolvidas nesse processo. É com a análise crítica das construções, resistências e deslocamentos que somos capazes de pensar as condições e tendências da nossa situação atual, mais do que recitar as normativas internacionais e lamentar as violações de direitos humanos praticadas por aqueles que os ignoram ou que se apropriam do seu nome.

Os direitos humanos são tomados como construção intelectual e política que, tal como em outras situações, é permeada por relações estratégicas de governo e resistência. Eles são expressão de tentativas de elaborar parâmetros normativos gerais e uniformes para as ações de governos e agentes sociais, fundadas em princípios e valores enunciados como universais, consensuais ou prevalecentes na contemporaneidade. As relações estratégicas entre agentes – governantes e governados, em sentido muito amplo – se dão em ações sobre ações, em que um dos agentes atua sobre o campo de possibilidades de ação, ao mesmo tempo em que esse próprio campo é deslocado ao longo da dinâmica. Os direitos humanos pressupõem a capacidade de objetivar os valores e padrões culturais, tanto do ponto de vista dos observadores, como dos próprios sujeitos ou seus representantes, que seriam capazes de vocalizar as bases de sua própria experiência social. Enfim, o sentido dos direitos humanos modifica-se, em correlação com os sujeitos ou grupos sociais implicados, tanto quanto as estratégias, contextos e campos de enfrentamentos dos contendores em relações de governo e resistência.

Dessa perspectiva, a pesquisa sobre a atuação dos Estados Unidos em direitos humanos é central, dadas as questões que suscita. Não só pela relevância política daquele Estado, mas pela sua própria relação com os direitos humanos, pois, em sua política exterior, ele utiliza diferencialmente os aspectos normativos, estratégicos e cognitivos dos direitos humanos em suas múltiplas dimensões política, econômica, social e cultural.

O caráter paradoxal da posição política dos EUA no sistema internacional e os direitos humanos

As pesquisas sobre os Estados Unidos realizadas pelo INCT-Ineu partiram da premissa da sua centralidade para o entendimento da política internacional tanto quanto dos dilemas centrais da contemporaneidade. Única superpotência de um sistema multipolar, os Estados Unidos têm capacidade de ação para produzir impactos decisivos sobre a estrutura, podendo desagrega-la tanto em virtude do seu objetivo de criar novas estruturas como pelo efeito de suas ações. A sua capacidade se manifesta sob vários aspectos, para além da potência militar e financeira, como a presença em múltiplas relações, espaços geográficos e foros de deliberação internacional; a capacidade informacional produzida pelas suas próprias organizações e pelas alianças estratégicas que mantém em todo o globo; a possibilidade de alternar estratégias, escolhendo o âmbito de negociações, os parceiros, os tempos e as modalidades de negociação, etc. No plano do discurso, a capacidade se expressa na produção de conceitos, imagens, símbolos e estruturas normativas que se projetam internacionalmente e se inserem na linguagem e representações de agentes situados em outros espaços e situações. O excepcionalismo norte-americano exemplifica essa capacidade na medida em que expressa a autocompreensão política e cultural da singularidade do país e a normalização dessa posição ao ser incorporado à linguagem de outros agentes.

A atuação dos Estados Unidos no campo dos direitos humanos é um aspecto de sua posição central no sistema internacional. O caráter paradoxal da sua ação é ressaltado frequentemente, na medida em que os Estados Unidos atuaram historicamente como os promotores da linguagem dos direitos humanos no plano internacional, promovendo temas, apoiando atores e atuando em foros de deliberação, e realizando pressões diretas sobre acusados de violações. Ao mesmo tempo, ao promover interesses estratégicos e econômicos, públicos ou privados, aquele Estado provocou inúmeras e graves violações de direitos humanos. Denunciadas e criticadas, as violações foram muito raramente levadas a julgamento ou a condenação formal daquele Estado por tribunais ou instituições multilaterais[7]. Enfim, a estratégia dos Estados Unidos é a de, sem se engajar, promover a formalização de instrumentos jurídicos e a organização de espaços institucionais para a proteção e promoção de direitos humanos. Aquele Estado procura ter ação decisiva naqueles foros, interferindo na formação da agenda, na definição dos seus mandatos e instrumentos, e também limitando o seu alcance sobre agentes públicos, empresas e cidadãos norte-americanos. Os Estados Unidos subtraem-se de assumir engajamento formal de compromissos por meio de convenções internacionais, pois, em nome do excepcionalismo, apresentam-se como dispondo de estruturas e instrumentos jurídicos internos capazes de promover os direitos humanos em seu território, e capazes de fazer valer a responsabilidade de governantes e outros agentes por violações de direitos praticadas no seu território ou no exterior.

As relações políticas no hemisfério americano permitem sintetizar os paradoxos e dilemas da posição dos Estados Unidos e sua atuação no campo dos direitos humanos.

Posição hegemônica da potência nas relações hemisféricas e os direitos humanos

Nas relações hemisféricas, a posição dos Estados Unidos é claramente hegemônica. Construídas historicamente em função da grande disparidade de capacidade econômica, militar e política entre os Estados da região, as relações entre os Estados americanos têm sido marcadas pela atuação dos Estados Unidos para delimitar o campo de atuação e as políticas de seus congêneres. As formas de ação dos Estados Unidos, os tipos de relação e capacidade de resistência dos distintos Estados são bastante diferenciados, mas eles são marcados pela forte presença de atores e interesses norte-americanos em seu território.

Os Estados Unidos foram os grandes promotores da cooperação internacional no hemisfério ao longo do século XX, mas contaram com a colaboração ativa de lideranças dos países mais importantes da região, de modo a institucionalizar as relações. O mesmo aconteceu no caso dos direitos humanos, em que a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) foi o resultado de esforços coletivos de lideranças de vários países. As relações entre o ator hegemônico e os demais atores foram institucionalizadas e esses procuraram ocupar espaços e fortalecer instrumentos jurídicos para as suas relações, às margens e para além dos interesses estratégicos dos Estados Unidos.

Ademais, o fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) e a sua capacidade de induzir à observância (compliance) os diversos Estados da América Latina são construção gradual que ocorre segundo a dinâmica das relações entre desses Estados entre si e com as instituições regionais, para além de suas relações diplomáticas e de interesses políticos com os Estados Unidos. Nos anos recentes, as relações interamericanas têm passado por profundas transformações que põe em questão a posição hegemônica dos Estados Unidos. Vários países da região vêm sendo governados por partidos e movimentos que se opõem àquela política hegemônica e vêm questionando a atuação da OEA e do SIDH, com iniciativas de organizar novas instâncias de cooperação regional e outras estratégias de promoção dos direitos humanos. Esta pesquisa pretende colaborar para esse debate ao analisar a trajetória de um espaço de caráter quase judicial para a proteção dos direitos humanos do SIDH, assim como os seus limites e perspectivas para a ampliação da efetividade daqueles direitos no país hegemônico da região.

A mobilização do direito e a atuação relativamente independente da OEA e da CIDH

A atuação da OEA e da CIDH não tem sido alinhada diretamente às expectativas e pressões norte-americanas e de outros governos da região. Esses foros internacionais representam espaços junto aos quais organizações não governamentais e especialistas têm atuado para ampliar o campo de ação das instituições regionais e a promoção da efetividade dos direitos humanos.

O SIDH tem implicado os Estados Unidos num processo que ultrapassa os interesses e ações imediatos deste país e à revelia das estratégias do seu governo. Desde os anos 1970 e 1980, governos da região e organizações não governamentais, dentre elas as norte-americanas, têm exercido notável protagonismo na apresentação de denúncias no SIDH contra Estados sob regimes ditatoriais, seja de maneira isolada ou em apoio a redes domésticas de ativistas. Nessa época, a despeito da posição ambivalente de sustentáculo político de governos autoritários e, ao mesmo tempo, guardião das regras e das instituições democráticas, os Estados Unidos consolidaram imagem de protetor e promotor dos direitos humanos na região.

Porém, se os Estados Unidos atuam politicamente para fortalecer o SIDH, não assumem, diante das instituições regionais, o compromisso de se engajarem no cumprimento daquelas normas. Apesar de aparentemente clara e sem nuances, esta posição apresenta ambiguidades, presentes nas próprias normas que instituíram a OEA e o SIDH, nas consequências da atuação de tropas, empresas e cidadãos norte-americanos em outros países da região, e ainda nos litígios em tribunais norte-americanos que envolvem estrangeiros oriundos daqueles países. Nos últimos anos, tais ambiguidades passaram a ser exploradas por ativistas de organizações internacionais de direitos humanos e organizações norte-americanas de defesa dos direitos civis, foram acolhidas por especialistas e membros da CIDH, e se tornaram temas de debates entre especialistas.

A advocacy transnacional de organizações não governamentais de direitos humanos tem como contraface a das organizações de direitos civis em cada país, das quais as norte-americanas representam as mais tradicionais e mais capazes de definir estratégias de ação. A mobilização do direito procura ressignificar conceitos jurídicos, de modo a potencializar o seu uso em situações concretas. O direito internacional dos direitos humanos combina-se com os direitos fundamentais, declarados como princípios da organização jurídico-constitucional de cada Estado, e reconhecidos a indivíduos e coletividades. Neste processo, diluem-se as fronteiras entre as ordens jurídicas externa e interna, uma vez que são questionadas limitações postas a elas, seja a efetividade dos direitos humanos no ordenamento jurídico interno, seja a significação e alcance dos direitos fundamentais.

A atuação relativamente autônoma das instituições regionais de direitos humanos e a mobilização do direito indicam um processo que está longe de ser terminado, não tem direção política única e nem são claras as suas implicações para cada um dos Estados e o SIDH como um todo. O papel hegemônico dos Estados Unidos na região, sua posição paradoxal em relação aos engajamentos internacionais, notadamente em direitos humanos, e a combinação dos aspectos normativos, estratégicos e cognitivos de sua atuação nesta área colocam importantes questões para a pesquisa. Quais atores, temas e questões têm sido suscitados na CIDH a respeito dos Estados Unidos? Como se dão as relações entre a instituição multilateral e aquele Estado? De modo mais concreto, como se dá – se é que ela ocorre – a implementação das decisões daquela comissão pelo país? Quais implicações da ação autônoma das instituições regionais de direitos humanos para os Estados Unidos? Enfim, quais as perspectivas deste processo?

Apresentação da abordagem: instituições, ciclo de litigação, ação coletiva

O modelo analítico da pesquisa combinou a análise institucional da CIDH, com base em conceitos de pesquisa empírica sobre os tribunais e a ação coletiva.

A análise institucional abordou os instrumentos jurídicos de direitos humanos, a forma de organização da CIDH e as regras dos processos para o julgamento de acusações de violação de direitos humanos pela Comissão. A análise institucional foi colocada em perspectiva histórica, de modo a evidenciar as mudanças no SIDH e a ampliação dos instrumentos de atuação da CIDH, assim como as mudanças nos tipos de questão e formas de atuação dos diversos tipos de agentes que intervêm nos litígios relativos aos direitos humanos.

Nesse contexto, as petições levadas à CIDH foram investigadas da perspectiva da litigação como um ciclo de mobilização de direitos humanos, focalizando as características dos autores das petições, os problemas por eles suscitados, os seus objetivos, estratégias e argumentos. Outros aspectos tratados foram as respostas institucionais, a forma de apreciação das demandas e as recomendações formuladas. Essa abordagem permitiu evidenciar os diferentes tipos de casos e temas, bem como suas trajetórias institucionais, assim como as suas repercussões sociais e políticas. Foram analisadas também as mudanças ocorridas ao longo do tempo, o que permitiu identificar as tendências recentes, seus efeitos e possíveis desdobramentos.

A análise da ação coletiva e da mobilização do direito procurou analisar a CIDH como uma instância decisória que apresenta abertura e incentivos para a participação de organizações da sociedade civil. Assim, a pesquisa caracterizou o perfil de ativismo dos litigantes, os repertórios de ação e frames cognitivos adotados na construção de problemas de direitos humanos junto à CIDH, a fim de promover seus valores e interesses junto à instância decisória, as questões e estratégias que adotaram, bem como a maneira pela qual.

Adotando a perspectiva dos estudos sociolegais sobre a mobilização do direito, as instituições judiciais foram tratadas não apenas como instâncias de tomada de decisão, mas também como espaços de deliberação sobre o conteúdo normativo e implicações das normas jurídicas. Como instâncias de jurisdição, os tribunais representam o lugar privilegiado para os embates sobre o significado das normas em controvérsias sobre situações concretas. As distintas concepções sobre as questões normativas encontram neles lócus de embates, em que as formas ritualizadas para elaborar a argumentação e as etapas formalizadas para a tomada de decisão implicam a condensação do desfecho num momento dramático, que é o da sentença. Então, é relevante não só o resultado das decisões singulares de instituições, mas, por um lado, o processo de mobilização dos direitos pelos agentes sociais, observando suas estratégias de uso das oportunidades políticas para promover a ressignificação das normas jurídicas; e, por outro lado, os efeitos normativos e estratégicos das decisões para os agentes que as recepcionam e a elas reagem, elaborando novas estratégias de mobilização.

Por essa razão a pesquisa valoriza os argumentos e inovações adotados tanto pela CIDH, ativistas, especialistas e outros agentes quanto os debates provocados pelas inovações. O silêncio das instituições norte-americanas diante das demandas da CIDH, as omissões, as distorções e o tratamento burocrático perante as questões postas pelos defensores de direitos humanos são tomados como argumentos eloquentes da ação estratégica das autoridades norte-americanas diante dos problemas de direitos humanos que enfrentam.

Em resumo, a coletânea apresenta as características institucionais do SIDH e da Comissão Interamericana. Na análise dos casos, foram traçados o perfil dos denunciantes, as suas questões e estratégias de atuação. Foi caracterizado empiricamente o padrão das decisões e medidas da CIDH, das respostas das instituições estatais norte-americanas, assim como das formas de mobilização dos direitos humanos que vêm sendo adotadas pelos ativistas.

A pesquisa sobre as denúncias e respostas dos EUA aos casos de violação de direitos humanos apresentados à CIDH traz pelo menos três interesses empíricos e teóricos. Primeiro, a resposta à questão sobre o padrão de interações entre as instâncias do governo norte-americano e a autoridade regional em questões delicadas concernentes aos direitos humanos.

Outra questão relevante é referente à teoria realista de que os regimes internacionais refletiriam os interesses dos Estados hegemônicos. Estes criariam regimes internacionais para coordenar suas ações com as dos demais Estados, mas, apesar de fundadas em normas de alcance geral, os regimes só se tornariam efetivos na medida em que atuassem em conformidade com os interesses dos Estados hegemônicos. Desse ponto de vista, a hipótese de pesquisa seria a da inoperância institucional da CIDH face aos interesses dos EUA, o Estado hegemônico na região. Porém, como se verá adiante, ela não dá conta dos diversos aspectos e implicações das relações entre instituição multilateral e aquele Estado.

Uma terceira questão é relativa à dinâmica dos direitos humanos, cuja compreensão mais abrangente exige enfoque não apenas nas normas e decisões de organizações internacionais, mas nas suas interações com sujeitos estatais e não estatais. Desse ângulo, a pesquisa das interações entre a CIDH e os Estados Unidos é um estudo de caso privilegiado, dada a tradição de mobilização dos direitos naquele país e, ainda, aos amplos recursos organizacionais e de expertise dos agentes coletivos para atuarem em defesa dos direitos diante de instâncias nacionais ou internacionais, de caráter judiciário ou não. A perspectiva sugere a hipótese de que os agentes se valem da estrutura normativa proporcionada pelo direito internacional dos direitos humanos e as oportunidades políticas abertas pelas instituições regionais, a fim de fazer avançar as suas agendas.

Apresentação dos capítulos

A coletânea está organizada em três partes. A primeira analisa os “Sistemas regionais de direitos humanos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e as denúncias de violações de direitos humanos pelos Estados Unidos”. O capítulo “Sistema Interamericano de Direitos Humanos: aspectos institucionais e atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre os Estados não jurisdicionados”, de Isabela Gerbelli Garbin Ramanzini, trata das mudanças no papel do sistema interamericano de direitos humanos na política regional, por meio da análise da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Mediante o exame da trajetória do sistema interamericano, procura remontar a sequência dos principais desdobramentos institucionais tendentes a modificar funções e atividades da CIDH. A primeira seção desse capítulo trata do relacionamento entre o SIDH e a OEA, buscando evidenciar os elementos de apoio e constrangimento da organização ao regime regional de direitos humanos. A seção seguinte trata dos desenvolvimentos institucionais da CIDH, sob o ponto de vista da evolução das funções institucionais deste órgão. Na terceira seção, é examinada a atuação da CIDH sobre os Estados não jurisdicionados, como forma de verificar as capacidades do órgão perante Estados formalmente “menos propensos” às obrigações regionais de direitos humanos. A análise destes pontos revela como o sistema regional, por meio da CIDH, tem firmado sua importância no campo dos direitos humanos na região.

No capítulo “Denúncias de violações de direitos na Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra os Estados Unidos: acolhimento, processamento e respostas do órgão”, Marrielle Maia e Rodrigo Assis Lima descrevem os resultados da pesquisa empírica sobre as denúncias contra os Estados Unidos na CIDH no período compreendido entre 1971 e 2012. O levantamento das denúncias contra os Estados Unidos e o ativismo de direitos humanos aponta para o aumento de solicitações à CIDH. A caracterização geral dos casos e as respostas da CIDH às denúncias que têm os Estados Unidos como violador do Direito Internacional dos Direitos Humanos traz dados e informações sobre o papel daquele país no fortalecimento ou enfraquecimento do regime regional dos direitos humanos, mas também redimensionam o debate sobre o papel que o SIDH desempenha na região. A submissão do Sistema e de seu órgão político (CIDH) aos interesses hegemônicos dos Estados Unidos é problematizada e torna-se relevante para compreender o mecanismo como sistema normativo e uma esfera de manifestação de atores sociais em prol das garantias de direitos humanos nos âmbitos local e regional.

Na segunda parte, o foco recai sobre “O Estado norte-americano e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos: respostas governamentais às denúncias de violação de direitos”. O capítulo “Um peso e duas medidas: as interações entre o Departamento de Estado dos Estados Unidos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos”, de Marrielle Maia, contribui para a discussão sobre o padrão de interações do governo norte-americano e a autoridade regional. A primeira seção desse capítulo discute a posição paradoxal ou ambígua dos Estados Unidos com relação aos direitos humanos mediante um estudo que leva em consideração a doutrina e a prática excepcionalista, com reflexos nas ações do Departamento de Estado. A segunda seção apresenta a relação do país, mediada pelo referido órgão, com a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o que revela a participação seletiva do Estado em questões de interesse, mesmo na ausência do reconhecimento da jurisdição da Corte. A terceira seção apresenta o resultado da pesquisa empírica sobre as respostas do Departamento de Estado às denúncias contra os Estados Unidos na CIDH. Por fim, a quarta seção apresenta um estudo sobre como os Estados Unidos são mencionados nos relatórios anuais da CIDH, o que demonstra, de um lado, o reconhecimento da autoridade regional no que tange as contribuições financeiras e de informações mais gerais sobre os avanços normativos domésticos e, de outro lado, a condenação de ações interventivas do país em outros países e a reiterada postura de rechaço às recomendações do órgão. As manifestações do Departamento de Estado sobre o SIDH e as denúncias na CIDH evidenciam tensões na política doméstica, geradas pela mobilização de grupos e ativistas de direitos humanos em desafio a essa prática.

Em “A Comissão Interamericana de Direitos Humanos no discurso do Congresso norte-americano – de 1989 a 2004”, Gustavo Carlos Macedo argumenta que o Legislativo mudou seu discurso sobre direitos humanos no período analisado. O autor criou uma tipologia para analisar o emprego estratégico da CIDH no debate do Congresso sobre a situação de direitos humanos no hemisfério (dentro e fora dos EUA). Os achados sugerem que o sentido e as questões políticas ligadas aos direitos humanos, assim como o alvo das denúncias de parlamentares à CIDH, alteram-se ao longo dos anos, o que coincide com as mudanças na política externa norte-americana para a região. Todavia, no plano doméstico, é reveladora a persistente ausência, na fala dos parlamentares, das denúncias da CIDH sobre violações de direitos humanos em solo norte-americano. Conclui-se que se dá o uso estratégico de um instrumento internacional de direitos humanos para a crítica sobre a situação em outros países, ao mesmo tempo em que se evita legitimar o mecanismo no que implicaria uma crítica interna ao Estado norte-americano. A pesquisa coloca em xeque explicações realistas de que a CIDH seria simples instrumento dos interesses regionais da superpotência.

Por fim, a terceira parte é dedicada à análise da mobilização política das normas e tratados de direitos humanos entre a arena transnacional da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o Judiciário nacional. No capítulo “A mobilização do direito internacional dos direitos humanos e o Judiciário norte-americano: uma análise a partir do caso Medellín”, Karen Sakalauska e Juliana Belangero argumentam que as determinações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos tendem a ser desautorizadas ou até mesmo ignoradas no Judiciário norte-americano. No entanto, também apontam para o fato de que essa postura não atinge exclusivamente a CIDH e, assim, não representaria uma afronta especialmente direcionada a ela. Na realidade, o Judiciário norte-americano, predominantemente dualista, não estaria disposto a deixar-se influenciar por decisões de qualquer instância judicial – ou quase judicial – internacional. Assim, a análise do caso Medellín vs. Texas, no qual tanto a CIDH quanto a Corte Internacional de Justiça atuaram firmemente, evidenciou a reticência da Suprema Corte em casos nos quais órgãos internacionais buscam influenciá-la, e também a maneira pela qual define a hierarquia e a efetividade jurídica das normas internacionais de proteção aos direitos humanos.

No capítulo final, “Água mole em pedra dura... direitos humanos, confronto político e ativismo transnacional: o caso norte-americano”, Débora Alves Maciel reconstrói a mobilização de direitos humanos nas petições, focalizando: o perfil de ativismo das organizações peticionárias e os quadros interpretativos das situações de violação de direitos, e repertórios de ação, nos casos de pena de morte sobre os quais a atenção do ativismo norte-americano notadamente tem se concentrado. O argumento é o de que a combinação da abertura institucional da CIDH às petições com o fechamento das instituições políticas domésticas tem transformado a arena transnacional em espaço crucial para a formação de coalizões com organizações e ativistas para além das fronteiras nacionais. Para enfrentar o discurso do excepcionalismo norte-americano, a mobilização tem sido orientada pela estratégia do ganhar (espaços de vocalização pública) perdendo (causas judiciais).

Implicações

Os Estados Unidos, ao mesmo tempo em que assumem a posição de maior potência integrante da OEA, têm sido o país mais refratário no que diz respeito à adesão ao SIDH e ao cumprimento das recomendações e decisões da CIDH. Ao mesmo tempo em que são os principais financiadores da Comissão e incentivadores de relatórios de investigação de violações desses direitos na América Latina, não incorporam os tratados internacionais sobre a matéria no seu direito interno, tampouco aceitam as recomendações da Comissão. A postura avessa aos órgãos internacionais de proteção aos direitos humanos, como a CIDH, ficou evidenciada especialmente na análise dos casos sobre pena de morte.

Esse posicionamento dos Estados Unidos tem repercussões negativas para o sistema de proteção regional dos direitos humanos, o que pode ser observado no debate recente nas instâncias da OEA sobre a reforma da Comissão. Parte das iniciativas de outros Estados, com vistas a limitar a competência da CIDH, tem usado como justificativa a alegação de que o sistema interamericano seria manipulado pelos Estados Unidos, ao promover investigações de violações de direitos humanos em outros Estados, sem aceitar as recomendações da Comissão.

Contudo, a CIDH, quando provocada, tem analisado casos contra os Estados Unidos e publicado relatórios e comunicados, condenando condutas violadoras. Em duas situações em que os Estados Unidos usaram informações e denúncias da CIDH para justificar internamente ações armadas para restabelecer a democracia nos Estados do Panamá e Granada, houve denúncias de violação que, admitidas pela CIDH geraram recomendações de reparação às vítimas e famílias das vítimas. Além disso, a Comissão tem se mostrado um espaço político-institucional importante para os movimentos de defesa dos direitos humanos na região. Nesse sentido, as organizações de direitos civis têm questionado os interesses de reforma da CIDH, afirmando, em particular, o que consideram ser o objetivo de alguns governos de cercear a Comissão e algumas de suas relatorias, como a de liberdade de expressão.

Assim, embora exerça pouco efeito obrigatório sobre as autoridades nacionais, tem desempenhado papel institucional relevante na emergência de tensões na política doméstica norte-americana. Essas tensões têm sido geradas pela crescente mobilização de grupos e de ativistas na Comissão a partir dos anos 1980, em desafio ao comportamento das instituições governamentais que se orienta historicamente por doutrinas e práticas excepcionalistas e dualistas relativas à incorporação do direito internacional ao direito interno.

Desse modo, se a hipótese realista é confirmada no que diz respeito às limitações do regime internacional dos direitos humanos para conformar o comportamento do ator hegemônico no sistema interamericano, a perspectiva da mobilização do direito permitiu iluminar processos políticos que têm provocado, na política doméstica, demandas e tensões que potencializam as lutas pela expansão e efetivação dos direitos.

Parte 1

Sistemas regionais de direitos humanos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e as denúncias de violações de direitos humanos pelos Estados Unidos

Capítulo 1

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos: trajetória institucional e atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre os estados não jurisdicionados

Isabela Gerbelli Garbin Ramanzini[8]

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), composto por dois órgãos, CIDH e Corte IDH, tem como objetivo garantir, na região, a observância no que se refere à observância de padrões internacionais de direitos humanos. Encontra-se vinculado à Organização dos Estados Americanos, organização multifuncional que engloba uma complexa estrutura de normas e instituições em áreas como comércio, segurança internacional e direitos humanos. O SIDH, assim como outros sistemas de direitos humanos, caracteriza-se por responsabilizar os Estados por violações de direitos humanos, embora o processamento de casos contenciosos não conte com mecanismos de coerção interestatal e as decisões sejam automonitoradas.

Nas Relações Internacionais, os estudos sobre o sistema interamericano de direitos humanos, em geral, produziram interpretações estatocentristas, tanto na vertente realista (DONNELLY, 1986) quanto na liberal (HILLEBRECHT, 2009). Mais recentemente, entendimentos pautados em fatores transnacionais (KECK e SIKKINK, 1998) trouxeram pontos relevantes para se pensar sobre o SIDH, como por exemplo a influência das redes transnacionais de advocacy para promover a justiça de transição em diversos Estados sul-americanos (SIKKINK e WALLING, 2010; ENGSTROM, 2013; MEZAROBBA, 2010). Não obstante, a maior parte destes trabalhos não chega a considerar a perspectiva de que o SIDH, agindo como ator internacional, por meio de seus próprios órgãos e estratégias, pode produzir impactos no comportamento estatal. São comuns, na literatura, constatações acerca da pouca autonomia e influência do SIDH sobre os Estados membros e sobre a própria OEA (BITTAR et al., 2011; THEDE e BRISSON, 2011). A baixa capacidade de o SIDH intervir na condução da política regional de direitos humanos costuma ser atribuída a fatores diversos, como: a debilidade do design institucional, a influência do poder hegemônico norte-americano e os constrangimentos estruturais colocados pela própria OEA (MUÑOZ e ZICCARDI, 2013).

De fato, não há como negar: o projeto institucional do SIDH poderia ser mais bem articulado; a presença dos Estados Unidos torna as relações interamericanas assimétricas, sendo que este Estado já fez uso instrumental do SIDH para alcançar outros fins políticos[9]; e a relação entre a OEA e o SIDH nem sempre foi positiva em termos de cooperação. Todavia, estes obstáculos não impediram, necessariamente, a produção de impactos institucionais em alguns Estados. Uma revisão da trajetória do sistema interamericano de direitos humanos – balanceada com noções da conjuntura internacional e do posicionamento de alguns Estados – revela que o sistema regional se desenvolveu com base e em reação aos obstáculos postos pelos Estados e pela própria OEA. Nestas contendas, agentes e instâncias do sistema interamericano de direitos humanos mostraram capacidade em explorar eventuais janelas de oportunidade para ultrapassar os limites institucionais originários, as pressões estatais e os constrangimentos estruturais da OEA (THEDE e BRISSON, 2011), de modo a buscar autonomia em relação aos Estados para levar adiante suas missões e seus interesses, no sentido de se manter como uma instância apta a conduzir as questões relativas aos direitos humanos no âmbito regional.

Se as explicações desenvolvidas pelos estudos anteriores mostraram-se válidas para outras épocas, em que os Estados Unidos tinham maior influência sobre os demais Estados da região, a OEA era praticamente o único fórum regional existente no hemisfério e as decisões dos órgãos do SIDH eram solenemente desconsideradas (mesmo porque os governos autoritários eram maioria na região), o contexto atual coloca questões instigantes que fogem ao alcance dos modelos teóricos precedentes. Atualmente, a região interamericana encontra-se sob uma conjuntura aparentemente paradoxal: nota-se uma diminuição da influência dos EUA na região e a ascensão de novos poderes emergentes[10]; uma multiplicação de outros fóruns regionais que consideram questões de direitos humanos, tais como o Mercosul e a Unasul[11] e, apesar de reações enérgicas e pontuais por parte de alguns governos[12], nunca os níveis de cumprimento das decisões interamericanas relativas aos direitos humanos foram tão altos (RAMANZINI, 2014). Estas evidências permitem considerar que não só o sistema interamericano de direitos humanos resistiu aos constrangimentos iniciais, como alcançou resultados positivos diante de situações adversas, em que as expectativas em torno de comportamentos estatais talvez não poderiam ser mais baixas. O foco nas práticas internas do SIDH pode ajudar a entender estas questões intrigantes e aparentemente paradoxais para a política regional de direitos humanos.

Este capítulo tem como objetivo analisar a transformação do papel do sistema interamericano de direitos humanos na política regional – e no caso, mais especificamente, da CIDH – levando em consideração a abordagem das burocracias internacionais (BARNETT e FINEMORE, 2005). Para identificar, empiricamente, autonomia da CIDH, procurou-se identificar padrões recorrentes de ação deste ator, que não poderiam ser considerados resultado de pressão estatal. Como uma das finalidades do sistema interamericano é promover a responsabilidade estatal por violações de direitos humanos, é possível assumir que a maior parte dos interesses desse órgão do sistema interamericano pode diferir dos interesses estatais. Desse modo, alterações nos padrões de ação da CIDH que evidenciem uma finalidade de ampliar as garantias de responsabilização estatal serão consideradas ganhos de autonomia institucional.

Mediante o exame da trajetória do sistema interamericano, procurou-se remontar a sequência dos principais desdobramentos institucionais tendentes a modificar funções e atividades da CIDH. Para cumprir este objetivo, o capítulo organiza-se da seguinte forma: a primeira seção trata do relacionamento entre o sistema interamericano de direitos humanos e a OEA, buscando evidenciar os elementos de apoio e constrangimento da organização internacional ao regime regional de direitos humanos. Na seção seguinte trata-se, especificamente, dos desenvolvimentos institucionais da CIDH, sob o ponto de vista da evolução das funções e atuação deste órgão. Na terceira seção, examinamos a atuação da CIDH sobre os Estados não jurisdicionados, como forma de evidenciar a capacidade de atuação do órgão ao investir esforços perante Estados formalmente “menos propensos” às obrigações regionais de direitos humanos. A análise destes pontos revela-se importante para compreender como o sistema regional, por meio da CIDH, vem buscando se firmar como um importante ator na região, ainda que adstrito à temática dos direitos humanos.

Em alguns momentos o capítulo traz apontamentos sobre elementos estruturais do SIDH, como regras procedimentais e técnicas de cumprimento das decisões interamericanas. Apesar de estes elementos não indicarem, por si sós, transformação no sistema interamericano de direitos humanos, estas breves apresentações podem servir de amparo a uma compreensão das práticas e rotinas na CIDH. Identificaram-se poucos estudos que examinaram o SIDH sob o ponto de vista do desenvolvimento da autonomia institucional (CAVALLARO e BREWER, 2008; ENGSTROM e HURELL, 2010; GOLDMAN, 2009; THEDE e BRISSON, 2011). Este capítulo pretende superar esta lacuna da literatura, examinando as proposições teóricas da abordagem das burocracias internacionais às práticas do SIDH, principalmente no que se refere às atribuições da CIDH.

1.1. A Organização dos Estados Americanos e a criação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos

Uma das formas de entender a cooperação internacional em direitos humanos está na identificação de fatores capazes de transformar o comportamento estatal para adequá-los às normas internacionais. Os processos de institucionalização de aspectos da política internacional, como no caso dos direitos humanos, são relevantes para entender porque os Estados algumas vezes modificam seus comportamentos de forma não esperada. Com a superação do sistema de conferências estatais, após a Primeira Guerra Mundial, formas institucionalizadas de conduzir a política internacional também passaram a envolver as discussões em torno das questões de direitos humanos. O estabelecimento do sistema universal de direitos humanos, assim como dos sistemas regionais de direitos humanos, conformou, ao longo dos anos, aquilo que Engstrom (2010) denominou de “indústria de direitos humanos”, isto é, um complexo aparato de promoção e proteção dos direitos internacionais dos direitos humanos. Na região americana, durante o Congresso do Panamá de 1826, onde se discutiram formas de cooperação regional, os Estados se motivaram quanto à ideia, ainda que incipiente, de formar um sistema regional nas Américas (HANASHIRO, 2001; SCHEMAN, 1987). Na época, a persistente intervenção dos Estados Unidos nos assuntos domésticos dos Estados latino-americanos reforçou o interesse regional em estabelecer uma organização para dirimir controvérsias políticas locais. Em uma conjuntura de cautela em relação aos Estados Unidos, os Estados latino-americanos direcionaram os primeiros esforços em cooperação no tema dos direitos humanos de acordo com os princípios de não intervenção e igualdade soberana, o que acabou por marcar uma contradição: como obter o equilíbrio entre a proteção internacional dos direitos humanos e a doutrina regional de não intervenção? No início do funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, esta contradição foi resolvida em favor da doutrina de não intervenção (CABRANES, 1968; GOLDMAN, 2009).

No contexto da União Pan-Americana – arranjo institucional criado em 1889 e, portanto, anterior à OEA – as primeiras aproximações em relação às questões de direitos humanos eram resultado das Conferências Interamericanas, durante as quais, ocasionalmente, eram firmados acordos sobre direitos civis e políticos, como a Convenção para estabelecer o status de cidadãos naturalizados que retornam aos Estados de origem (1906), as Convenções sobre o status dos estrangeiros e sobre o Direito de Asilo (1928), a Convenção sobre os Direitos e Deveres do Estado (1933), as Convenções sobre o Asilo Político e Extradição (1936), o Protocolo Adicional relativo à Não Intervenção (1936), bem como diversas Resoluções sobre os Direitos e Deveres das Mulheres nas Questões de Paz; sobre a liberdade de associação e liberdade de expressão para trabalhadores; e sobre a Defesa dos Direitos Humanos. Ainda que notáveis, estes esforços pontuais não mobilizaram a atenção dos Estados da região para o desenvolvimento de mecanismos institucionais de promoção e proteção dos direitos humanos, pelo menos, até o final da Segunda Guerra Mundial.

O pós-Segunda Guerra Mundial representou o ápice do processo de institucionalização internacional, marcado pela criação de um complexo sistema para manter a paz mundial, a segurança global e o respeito aos direitos humanos. A Organização das Nações Unidas, instituída pela Carta de São Francisco (1948) foi quase que simultaneamente, complementada pela Declaração Universal de Direitos Humanos, importante documento internacional que firmou o primeiro consenso internacional moderno sobre os direitos humanos. Na mesma sintonia, a região americana começou a moldar um incipiente programa regional para a promoção dos direitos humanos durante a Conferência Interamericana para os Problemas da Guerra e da Paz (CHAPULTEPEC, 1945). Na ocasião, os Estados adotaram uma Resolução sobre a Proteção Internacional dos Direitos Fundamentais do Homem, registro que, em essência, reforçava o interesse dos Estados em fortalecer a doutrina da não intervenção na região. Outro importante apontamento desta reunião foi atribuir ao Comitê Jurídico Interamericano a tarefa de redigir uma versão preliminar de uma Convenção regional sobre os Direitos e Deveres Internacionais do Homem (GOLDMAN, 2009).

Após longo processo de negociação, a OEA foi instituída por meio da Carta da OEA (1948), documento que estabeleceu, em definitivo, a não intervenção como um princípio de ordem da região. O sistema interamericano de direitos humanos, por sua vez, foi inaugurado com a adoção deste mesmo tratado, primeiro instrumento regional caracterizado por trazer disposições específicas acerca dos direitos humanos[13]. Apesar do tratamento genérico e abstrato do tema, a Carta da OEA abriu espaço para que o sistema regional pudesse se desenvolver[14] ao assegurar a linguagem dos direitos humanos na região. Complementarmente à Carta da OEA, firmou-se a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (1948)[15], que reafirmou o compromisso da região com a proteção internacional dos direitos humanos. A Declaração Americana foi o primeiro instrumento internacional de direitos humanos a afirmar que os Estados não criam ou concedem direitos; pelo contrário, reconhecem direitos inerentes a todos os seres humanos. Este marco legal conformou o pioneirismo normativo da região em desenvolver o ideal de proteção internacional dos direitos humanos nas Américas. A característica fundamental deste documento é a enumeração de direitos civis, políticos, econômicos e sociais. Não obstante notável esforço declaratório, a Declaração Americana não compõe a Carta da OEA, fato que, em termos jurídicos, implica na inépcia do tratado em gerar obrigações convencionais para os Estados. A Declaração Americana consistiu apenas em uma declaração de princípios, diretrizes e ideais, não tendo a mesma força coercitiva dos tratados internacionais. Buergenthal (2005, p. 794) afirma que as previsões da Carta da OEA, lidas em conjunto com a Declaração Americana, providenciaram certa superfície legal de proteção dos direitos humanos na região, apesar de bastante fraca. Isto significa dizer que, naquele momento, o SIDH identificava-se por características meramente declaratórias. Essa idiossincrasia do sistema interamericano de direitos humanos permite considerar que a intenção inicial dos Estados na OEA era apenas retórica no que diz respeito aos direitos humanos. Exemplo disso é que, apesar da Declaração Americana prever a criação de mecanismos de garantia para o SIDH, o primeiro órgão interamericano levou doze anos para ser constituído[16].

Os constrangimentos do sistema internacional bipolar, com as inerentes disputas políticas entre os blocos repercutiram negativamente sobre a política internacional dos direitos humanos. As rivalidades políticas passaram a gerar desentendimentos sobre as ênfases e prioridades dadas às categorias de direitos humanos por cada bloco político. Estes impasses impuseram uma fase de abstencionismo sobre as atividades da ONU em relação aos direitos humanos. Se no plano internacional a Guerra Fria representou dificuldades no avanço nos temas de direitos humanos, nas Américas o impacto foi diverso. Em 1960, a Declaração de Santiago proclamou que as violações de direitos humanos e negações de liberdades democráticas ameaçam a paz e a estabilidade na região. A partir da formação deste consenso, os Estados deixaram suas apatias em relação às questões de direitos humanos, passando a se engajar no delineamento de um programa regional de proteção. Como resultado, foram aprovadas resoluções para redigir uma convenção regional estabelecendo uma corte, uma comissão e outros mecanismos para proteção dos direitos humanos nas Américas (GOLDMAN, 2009).

As tensões políticas no Caribe e, sobretudo, a Revolução Cubana durante a Guerra Fria foram interpretadas pela OEA como ameaças externas à segurança da região. Numa conjuntura particularmente complicada, a OEA, por meio da Resolução VIII de 1959, arquitetou a criação da CIDH como órgão autônomo da organização regional. A missão da CIDH consistia em colaborar, por meio da promoção dos direitos humanos, com a manutenção da estabilidade “democrática” na região, o que significava, na prática, manter a região livre das investidas comunistas. Isto demonstra o evidente substrato político incutido, desde o início, nas funções delegadas à CIDH. Operando desde 1960, a CIDH representa todos os Estados membros da OEA. Com sede em Washington D.C., nos Estados Unidos, o órgão também serve de instância consultiva da OEA em temas de direitos humanos[17]. Fixada em bases normativas muito frágeis e contando com uma destinação orçamentária bastante restritiva, a CIDH recebeu atribuições originárias muito limitadas, que abarcavam apenas o aspecto da promoção dos direitos humanos. Com o decurso do tempo, os poderes e atribuições da CIDH foram sendo ampliados – tendência não acompanhada no que se refere ao apoio financeiro por parte da OEA – de forma que o organismo passou a redigir relatórios anuais e estabelecer um incipiente sistema de recebimento de petições individuais. Somente em 1970, após uma década de funcionamento, a CIDH foi legitimamente institucionalizada, adquirindo status de órgão principal da OEA[18].

Desse modo, o primeiro organismo interamericano de direitos humanos surge como uma proposta política da OEA fortemente alinhada aos interesses norte-americanos na região, num contexto em que boa parte dos Estados na região era governada por ditaduras militares. A súbita institucionalização do sistema regional, fomentada pelos interesses norte-americanos forjou, nos Estados latino-americanos, a impressão de que a CIDH consistia em mais um instrumento de poder dos Estados Unidos na região. Esta característica da origem do SIDH acentuou a desconfiança dos Estados no sistema regional, ideia que, até hoje, persiste nos discursos e práticas estatais no âmbito da OEA[19].

Nesse contexto, a aprovação da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), tratado que sustentou o estabelecimento de um sistema protetivo de direitos humanos nas Américas, demandou longo tempo. A versão preliminar deste tratado, tarefa encomendada ao Comitê Interamericano de Juristas desde 1945 foi submetida ao Conselho da OEA em 1965, órgão que recebeu comentários ao texto da CIDH[20] e de outros Estados interessados. Posteriormente, o Conselho da OEA preparou uma versão final do documento, apresentada em 1967 na Conferência Especial sobre Direitos Humanos. A região titubeava no processo de formação de consensos em torno do estabelecimento de garantias de proteção aos direitos humanos, ao mesmo tempo em que a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovava, em 1966, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, tratados internacionais que foram, inclusive, assinados por Estados da região americana, como Costa Rica, Colômbia, Honduras, El Salvador, Uruguai e Equador. Notando a adesão de Estados da região a tratados internacionais similares, o Comitê da OEA em Assuntos Legais e Políticos alertou o Conselho da OEA sobre a possibilidade de conflitos entre o programa universal já estabelecido e o programa interamericano para proteção dos direitos humanos. Após consulta aos Estados membros sobre o estabelecimento de um sistema regional de direitos humanos coordenado ao sistema universal e sobre o conteúdo da Convenção Americana (regras procedimentais e/ou princípios substantivos), o Conselho da OEA submeteu a Convenção Americana de Direitos Humanos à aprovação dos Estados membros, a qual foi adotada em 1969, na Conferência Especial Interamericana, em San José, Costa Rica (GOLDMAN, 2009).

Prevendo ao mesmo tempo direitos substantivos e garantias institucionais, a CADH foi o instrumento de direitos humanos mais ambicioso e amplo já desenvolvido por um sistema internacional de direitos humanos (GOLDMAN, 2009; FARER, 1997; MEDINA, 1990). A CADH ampliou consideravelmente o conteúdo (inclui novos direitos civis e políticos) da Declaração Americana e modificou a estrutura (prevê a instituição de uma Corte regional) do SIDH[21]. Na época da adoção da CADH, a maioria dos Estados latino-americanos encontrava-se sob regimes ditatoriais, o que parece explicar a procrastinação da entrada em vigência deste tratado regional que previa a criação de um órgão cuja função consistia em responsabilizar os governos por violações de direitos humanos. A CADH somente entrou em vigência em 1978[22], após o início dos processos de transição democrática na região. Embora a maioria dos Estados membros da OEA não mais se encontrasse sob ditaduras militares, tampouco havia democracias consolidadas na região. Por essa razão, a CADH não surtiu inicialmente os efeitos pretendidos, como a criação imediata da Corte IDH. Em contrapartida, a adoção da CADH viabilizou a consolidação de uma base jurídica que delineou a arquitetura institucional do sistema interamericano de direitos humanos. A adoção da CADH formalizou a instituição de uma Corte na região, apesar de ter levado nove anos para ser estabelecida e uma década para entrar em funcionamento[23].

A Corte IDH constitui um órgão judicial autônomo à OEA, com sede em San José, na Costa Rica, cujo propósito consiste em aplicar e interpretar a CADH e outros tratados internacionais de direitos humanos[24]. A instituição da Corte IDH transformou o sistema interamericano de direitos humanos, antes declaratório, num sistema protetivo, tendo em vista a competência para responsabilizar Estados pelas violações de direitos humanos. Contudo, sem o apoio político de importantes Estados membros da OEA (Estados Unidos, Canadá, Brasil e México) o início do funcionamento do tribunal regional foi problemático (BUERGHENTAL, 2005). Se a Corte IDH levou quase dez anos para se tornar realidade, sua história mostra que foram necessários mais oito anos para que ela julgasse o seu primeiro caso. Um dos problemas, que é apresentado na próxima seção, foram embaraços nas relações institucionais entre os dois orgãos do SIDH, o que atrasou o desenvolvimento de uma cultura de promoção e proteção institucional ativa de direitos humanos na região.

O fim da Guerra Fria fortaleceu a ideia de que a proteção internacional dos direitos humanos poderia se desvincular das rivalidades da política internacional. No plano internacional, este novo ânimo resultou na proliferação de acordos internacionais de direitos humanos, conhecidos como Convenções temáticas, por especificarem determinadas categorias de direitos[25]. A região americana seguiu a mesma tendência de elaboração de acordos regionais especializados[26]. No plano normativo do sistema interamericano de direitos humanos, um novo ajuste foi feito em 1988 com o Protocolo Adicional à CADH em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, conhecido como Protocolo de San Salvador. No plano institucional, a CIDH e Corte IDH começam a conjecturar reformas internas para redefinir suas funções e atividades, bem como para coordenar os papéis institucionais no SIDH. Apesar de conscientes quanto aos limites (políticos e financeiros) impostos pela OEA, com o passar do tempo, o que se observa é que os órgãos do sistema interamericano de direitos humanos demonstraram capacidade em driblar esses obstáculos.

Em conclusão, o sistema interamericano de promoção e proteção dos direitos humanos mantém relacionamento peculiar com a OEA: ainda que inserido na hierarquia da Organização, o SIDH consegue garantir certa autonomia perante a OEA e influência ante os Estados membros para se manter como uma instância apta a conduzir as questões de direitos humanos no âmbito regional. A atuação mais ou menos independente dos órgãos do SIDH dependeu de diversas reformas regulamentares, da edição de resoluções, da criação de entendimentos jurisprudenciais e da formulação de tônicas críticas nos discursos oficiais dos organismos do sistema regional de direitos humanos. O SIDH foi originalmente idealizado para assumir papéis menos ambiciosos dentro da OEA. Ao longo do tempo, superou os limites iniciais e ganhou outros contornos que lhe possibilitaram assumir novos e importantes papéis na política regional de direitos humanos. Portanto, o relacionamento entre a OEA e o sistema interamericano de direitos humanos, ainda que nem sempre colaborativo, constitui um ponto importante para se compreender como se deu o desenvolvimento institucional e o aprimoramento das funções dos órgãos do regime de direitos humanos, como veremos a seguir no caso da CIDH.

1.2. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos

O processo de constituição do SIDH, iniciado em 1948, somente veio ter existência normativa objetiva após onze anos, com a instituição da CIDH. Ao todo, este processo levou duas décadas para ser finalizado, com o estabelecimento da Corte IDH. Nesta seção, procura-se remontar a sequência dos principais desdobramentos institucionais tendentes a modificar funções e atividades da CIDH com a finalidade de ampliar as garantias de responsabilização estatal. As alterações nos padrões de ação da CIDH são consideradas ganhos de autonomia institucional, uma vez que tais modificações não poderiam ser consideradas resultados de pressão estatal. A Resolução da OEA que criou a CIDH atribuiu ao órgão um vago mandato para promover os direitos humanos na região. Em conformidade com o artigo 106 da Carta da OEA:

Haverá uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos que terá por principal função promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização em tal matéria.

Uma convenção interamericana sobre direitos humanos estabelecerá a estrutura, a competência e as normas de funcionamento da referida Comissão, bem como as dos outros órgãos encarregados de tal matéria.

Concebida para constituir um grupo de estudos voltado a investigações abstratas de direitos humanos, a CIDH não recebeu apoio dos Estados membros da OEA para ampliar seu mandato à dimensão protetiva. Os delegados de alguns dos Estados membros argumentavam que a CIDH não deveria promover os direitos humanos até que existisse um acordo geral especificando quais direitos humanos mereceriam proteção na região. Como resultado, a CIDH via-se limitada às tarefas de estudo das condições de direitos humanos, sem poder intervir no tratamento que os Estados dispensavam aos seus cidadãos. Além disso, posição inicial da CIDH, na prática, mostrava-se contraditória: ainda que a maior parte dos estudos comprovasse violações de direitos humanos nos Estados, o órgão não tinha competência para apurar as transgressões à lei; da mesma forma, a imagem da CIDH era pouco convincente, pois como subproduto da OEA, o organismo representava, ainda que indiretamente, uma organização internacional composta por governos repressivos (QUIROGA, 1988; PADILLA, 1993; FARER, 1997).

Naquele momento, parte significativa do trabalho da CIDH consistia em examinar graves violações, identificando nos Estados a ausência de mecanismos efetivos de proteção aos direitos humanos. Nesta atividade, o objetivo da CIDH não tinha como foco a investigação de violações individuais. O trabalho consistia em documentar a existência de graves e sistemáticas violações de direitos humanos e indicar formas de melhorar as condições de direitos humanos nos Estados. Todavia, tanto a OEA quanto os Estados membros não conseguiram antecipar alguns efeitos decorrentes dessas atividades iniciais da CIDH. O apelo normativo do órgão alcançou públicos domésticos vinculados às vítimas individuais das violações de direitos humanos. Tão logo se tomou conhecimento da criação e das atividades empreendidas pela CIDH, indivíduos começaram a enviar queixas sobre situações de violações de direitos humanos em seus Estados. Incitada por estas denúncias individuais, a CIDH, desde o início, forjou a convicção de que para promover os direitos humanos, o órgão deveria protegê-los (MEDINA, 1990). Buscando legitimar, de alguma forma, a possibilidade de empreender esforços de proteção, a CIDH criou um procedimento para “tomar conhecimento” de queixas individuais, como fonte de informação para o registro das sistemáticas e graves violações de direitos humanos investigadas. A justificação normativa desta nova atividade amparava-se numa autointerpretação extensiva do mandato da CIDH, realizada já na primeira sessão do órgão em 1960. Ato contínuo, a CIDH solicitou ao Conselho da OEA que tornasse explícito, por meio das normas regionais, as competências do órgão, que incluíam o poder de “tomar conhecimento”, implicitamente já assegurado pela CIDH para si mesma (GOLDMAN, 2009).

A competência para lidar com comunicações individuais foi formalizada em 1965, por meio da Resolução XXII, que expandiu as funções e poderes da CIDH. Esta resolução permitiu à CIDH “examinar”, isto é, investigar e emitir opinião sobre violações individuais de direitos humanos, com foco particular em certos direitos. Ainda que legitimado, na prática, este procedimento tornou a atuação da CIDH mais dependente dos governos, uma vez que a atividade do órgão passou a depender da remessa voluntária de informações estatais. Mais uma vez a CIDH enfrentou constrangimentos por parte dos Estados, que, na época, ainda relutavam em cooperar com o órgão. A estratégia da CIDH para superar este obstáculo foi interpretar a Resolução XXII da OEA em conjunto com o mandato inicial do órgão, pela qual firmou entendimento de que a garantia do poder de “examinar” comunicações individuais relativas a alguns direitos (conferido pela referida resolução) não poderia diminuir o poder da CIDH de “tomar conhecimento” de comunicações que versassem sobre os demais direitos protegidos pela Declaração Americana (atribuído pelo mandato original) (FARER, 1997). Assim, a CIDH manejou para preservar seus poderes amplos de identificar graves e sistemáticas violações de direitos humanos e, ao mesmo tempo, colher informações que pudessem amparar as denúncias individuais. Este movimento foi importante para o desenvolvimento posterior da CIDH, uma vez que o procedimento para “tomar conhecimento” mais tarde se transformou no procedimento de casos contenciosos individuais.

Apesar de moldados pela realidade da Guerra Fria e pela pressão dos Estados Unidos sobre a OEA e sobre alguns Estados da região[27], os esforços da CIDH para expandir a proteção dos direitos humanos na região foram reconhecidos pela OEA. Todavia, este reconhecimento não se traduziu em recursos financeiros adicionais. Com escassos recursos humanos e financeiros, a CIDH viu-se obrigada a concentrar suas atividades no exame de situações gerais de direitos humanos nos Estados, deixando os casos individuais para segundo plano. Um dos motivos para fazer a opção sobre os casos coletivos em detrimento dos casos individuais decorreu da leitura objetiva que a CIDH tinha sobre suas capacidades. Medina (1990) afirma que a CIDH parecia processar os casos individuais apenas para cumprir com os seus deveres, pois não conseguia visualizar a importância do exame dos casos individuais para a melhoria das condições gerais de direitos humanos na região. De outro lado, a preparação de relatórios sobre as práticas de direitos humanos nos Estados, além de ser útil ao objetivo de aprimorar o respeito aos direitos humanos, aumentava a visibilidade, credibilidade e o prestígio da CIDH na OEA (GOLDMAN, 2009).

Ainda que seja possível identificar avanços nos desenvolvimentos normativos e institucionais do sistema interamericano, os direitos humanos nunca foram uma prioridade para a OEA. A falta de apoio institucional somada ao fato de a CIDH ser a única garantidora dos direitos humanos numa região marcada por graves e sistemáticas violações de direitos humanos restringiram as possibilidades de a CIDH produzir maior impacto. Esta prática restringida imprimiu na CIDH a percepção de que o órgão se identificava mais com o exercício de funções políticas do que com a solução técnica das questões de direitos humanos, fato que, para Medina (1990) deixou o órgão mal preparado para utilizar, de forma eficiente, os poderes adicionais posteriormente conferidos pela CADH, como, por exemplo, a atuação no sistema de petições individuais de violações de direitos humanos.

A entrada em vigor da CADH marcou um momento de transição para o formato final das funções e atividades da CIDH. A previsão de estabelecimento de uma Corte regional colocou em xeque a exclusividade da CIDH em assuntos de direitos humanos na região. Ademais, a CADH, enquanto pacto facultativo aos Estados membros da OEA, condicionava as atividades dos órgãos do SIDH à ratificação deste novo documento. Esta estratégia jurídica colocou um desafio político à continuidade da CIDH. Impetuosamente, a CIDH começou a delinear a versão de um novo estatuto e regulamento consistente com uma interpretação própria e particularista dos dispositivos da CADH. Entendeu que única modificação na CIDH promovida pela entrada em vigor da CADH foi a adição de uma nova competência, específica para os Estados ratificadores da CADH (FARER, 1997). Para a CIDH, a CADH investiu-lhe de um papel duplo: reteve seu status de órgão da OEA, com poderes de promover e proteger os direitos humanos sobre todos os Estados membros da OEA; e, em adição, tornou-se órgão membro da CADH, com poderes sobre os Estados partes da CADH. Nesta competência adicional, a CIDH passou a atuar em conjunto com o novo órgão criado pela CADH: a Corte IDH. A manutenção das competências da CIDH anteriores à CADH não só foi importante para garantir exercício sobre todos os Estados membros da OEA, mas também para reter certas capacidades chanceladas pelo mandato original da OEA, como a discricionariedade em iniciar relatórios gerais e conduzir visitas in loco sem a permissão dos governos investigados.

Após o efetivo estabelecimento da Corte IDH, a relação entre os órgãos interamericanos de direitos humanos não se deu em bases amistosas. A CIDH permaneceu indiferente à Corte IDH e relutou em enviar-lhe trabalhos. Como havia permanecido por muito tempo como intérprete exclusiva de todas as normas de direitos humanos do hemisfério, incluindo as que regiam seus próprios poderes e procedimentos, a CIDH receava que os Estados utilizassem a consultoria judicial da Corte IDH para questionar suas práticas da CIDH. Essa possibilidade representava para a CIDH uma forma de controle das suas ações, de cerceamento da sua autonomia, de perda de prestígio perante a OEA e de ruína de sua autoridade sobre os Estados membros. A relutância da CIDH em incitar opiniões consultivas à Corte IDH, provavelmente, também moderou o interesse do órgão em aumentar o perfil de atuação da Corte IDH, razão pela qual passou anos sem remeter um caso contencioso à jurisdição do tribunal. Essa tendência somente se modificou quando, “pressionada pelos comentaristas, advogados e governos, a CIDH, gradualmente, começou a se direcionar para uma convivência pautada nos casos contenciosos” (FARER, 1997; DONNELLY, 1986).

A nova frente de trabalhos nos casos contenciosos transcorreu paralelamente às visitas in loco e relatorias estatais ainda que, sob a influência da nova competência, essas atividades foram reformuladas para focar em violações de direitos humanos bastante específicas[28]. A CIDH renovou seu papel no sistema interamericano de direitos humanos ao expandir as relatorias especiais temáticas, iniciadas motu proprio ou por solicitação de ONGs e órgãos da OEA. Essas relatorias reconstituíram a identidade do órgão, uma vez que, por meio deste mecanismo, a CIDH entendeu que mantinha um papel único na região: as relatorias temáticas especiais permitiram o desenvolvimento de novos parâmetros substantivos sobre os direitos humanos; destacaram a função articuladora da CIDH entre Estados, ONGs e órgãos da OEA; e reforçaram a sua capacidade em chamar a atenção pública para o tema. Além disso, como as relatorias temáticas são apoiadas por contribuições financeiras voluntárias de Estados membros da OEA, do Banco Interamericano para o Desenvolvimento e de várias agências de ajuda europeias, a CIDH diversificou suas fontes de apoio, garantindo relativa autonomia e influência em relação à OEA e aos Estados membros.

Esta nova identidade da CIDH, reforçada pelo reconhecimento de suas tarefas institucionais, permitiu que a ampla discricionariedade do órgão sobre a decisão de enviar casos à Corte IDH, exercida por mais de duas décadas, fosse revista. Com a entrada em vigor das Novas Regras de Procedimento para a CIDH, em 2001, o procedimento para o processamento de casos contenciosos no SIDH prevê, ao menos na forma da lei, o encaminhamento à Corte IDH de todos os casos descumpridos após a fase de processamento na CIDH. Atualmente, as relações entre os órgãos interamericanos de direitos humanos parecem mais próximas, fato evidenciado no esforço conjunto de diálogo e cooperação para a modernização do processamento de casos no SIDH[29]. No processamento de casos contenciosos, a CIDH exerce múltiplas funções: aprecia as denúncias individuais e investiga os fatos descritos nas queixas, resolve sobre o encaminhamento do caso à Corte IDH e, juntamente com este órgão, possui a função de representar a parte denunciante, tanto no julgamento do caso quanto na supervisão do cumprimento da sentença interamericana. As atividades da CIDH no sistema de petições aumentaram significativamente, conforme se pode perceber na tabela abaixo.

Gráfico 1.1 – Total de denúncias recebidas por ano pela CIDH

Fonte: Relatório CIDH 2009

Há mais de quinze anos, a CIDH recebia uma média de 500 petições por ano, enquanto os dados de 2009 mostram que o número de petições recebidas se aproximava de 1.500 por ano. Atualmente, nota-se um incremento nestes números, sendo que os anos de 2012 e 2013 registraram os maiores índices de recebimento de petições: 1.936 e 2.061, respectivamente[30]. Os números de casos enviados pela CIDH à Corte IDH revelam a mesma tendência de expansão de atividades, conforme se visualiza nos dados abaixo.

Gráfico 1.2 – Total de casos enviados pela CIDH à Corte IDH, por ano

Fonte: Corte IDH 2012

Durante as duas últimas décadas, a CIDH submeteu um total de 114 casos à Corte IDH, sendo que mais da metade deles (65) foram submetidos desde o ano de 2003 até hoje[31]. Entre os anos de 1987 e 2002, a média de petições enviadas à Corte IDH era de quatro demandas por ano. Em 2003, esse número saltou para quinze, mantendo uma média de doze demandas por ano, até 2009[32]. Frente a essa realidade de expansão das atividades, os órgãos do SIDH têm, em conjunto, realizado uma série de reformas que visam eliminar o atraso processual[33] que, por si só, constitui violação às garantias internacionais de direitos humanos.

Outro processo de reforma do sistema interamericano de direitos humanos, tendente a revisar especialmente o funcionamento da CIDH foi iniciado em junho de 2011, durante a XLI Assembleia Geral da OEA, reunida em El Salvador. Nesta reunião, criou-se o Grupo de Trabalho Especial de Reflexão sobre o Funcionamento da CIDH para o Fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Apesar da denominação do grupo de trabalho, este processo de reformas gerou intensa polêmica entre os participantes (atores e usuários) do SIDH[34], uma vez que notavam-se incongruências entre a ideia de “fortalecimento” do sistema interamericano e as propostas estatais de reforma. Diante de um panorama recente de inconformidades governamentais com as decisões da CIDH, alguns Estados (dentre eles, Brasil, Peru, Venezuela e Equador) propuseram a mudança de sede física, o cerceamento de poderes e, no limite, a dissolução deste órgão interamericano. Deste modo, diferentemente das reformas anteriores, este processo não pode ser considerado um desdobramento institucional destinado a ampliar as garantias da CIDH, isto porque, de acordo com Muñoz e Ziccardi (2013), a agenda de reformas[35] caracterizou-se pela assimetria, estando mais focada em abordar as preocupações e interesses dos Estados do que de outros atores participantes do sistema. Como resultado deste processo, as mudanças somente ocorreram no âmbito de trabalho da CIDH, sem que tenham sido discutidas medidas para melhorar o grau de cumprimento estatal das decisões no SIDH.

Apesar dos resultados pouco favoráveis ao fortalecimento do sistema interamericano de direitos humanos, esse episódio reforça as considerações anteriores acerca da busca pela autonomia e influência do órgão na região. Se, de um lado, os resultados deste processo de reforma não foram os melhores para fortalecer o SIDH, também não foram tão ruins a ponto de desarticular as atividades e funções da CIDH, conforme propuseram alguns governos. De outro lado, ante a necessidade de defender a sua autonomia, a CIDH respondeu rapidamente e elaborou um documento em que apresentou a sua posição em relação a cada uma das recomendações adotadas pelo Conselho Permanente (MUÑOZ e ZICCARDI, 2013). Ato contínuo, a CIDH levou a cabo uma série de audiências e fóruns de debate público em diversos Estados membros para envolver mais interessados e usuários do sistema interamericano. Por fim, embarcou em um programa de reformas regulamentares e de mudança de práticas mediante o qual atendeu a maior parte das recomendações[36]. Em entrevista ao Estado de São Paulo, em 5 de janeiro de 2014, José Miguel Insulza, secretário-geral da OEA, minimizou os impasses recentes entre governos da região e a CIDH, ao pontuar que a CIDH é um órgão autônomo em relação à OEA, de modo que as decisões deste órgão não possuem orientação de caráter político. Afirmou que os questionamentos às decisões do órgão “serviram para abrir um debate em torno do sistema de direitos humanos, que conduziu a um bom resultado, em que a comissão [CIDH] revisou muitos aspectos de seus procedimentos para assegurar que não haja surpresas: prazos, mecanismos, formas de trabalho”. Estas evidências demonstram que a CIDH mostrou-se, mais uma vez, hábil em garantir suas funções institucionais e práticas, valendo-se dos processos de reforma e da diversificação de apoios políticos para assegurar autonomia em relação à OEA e aos Estados membros.

1.3. A atuação da CIDH nos Estados não jurisdicionados

Como colocado anteriormente, o sistema interamericano de direitos humanos pode ser entendido por meio de duas formas distintas de influência sobre os Estados da região, conforme eles tenham adotado (ou não) a Convenção Americana de Direitos Humanos, instrumento que sujeita os ratificadores à jurisdição da Corte IDH. Nesta seção, examinamos a atuação da CIDH sobre os Estados não jurisdicionados, isto é, Estados que não se submetem ao processamento perante a Corte IDH. São eles: Antígua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Canadá, Cuba, Dominica, Guiana, Granada, Jamaica, São Cristóvão e Névis, Santa Lúcia, São Vicente e Granadinas e Estados Unidos. Esta análise, ainda que preliminar, mostra-se importante, pois traz evidências de que a CIDH mantém suas capacidades e atuações mesmo perante Estados formalmente “menos propensos” às obrigações regionais de direitos humanos.

Uma das formas de se examinar a atuação da CIDH sobre os Estados não jurisdicionados diz respeito ao número de casos considerados admissíveis e decisões de mérito proferidas contra esses Estados em processamento no sistema de petição individual perante a CIDH. A compilação dos dados disponibilizados pela CIDH sugere algumas tendências gerais: dentre os Estados não jurisdicionados, as ações contenciosas da CIDH, ao longo dos anos, concentram-se em sete Estados (Estados Unidos, Canadá, Cuba, Bahamas, Belize, Guiana e Santa Lúcia), apesar de haver grande disparidade no número de ações e no momento das ações entre os demandados. Verifica-se que, enquanto Estados Unidos e Cuba lideram no cômputo das ações da CIDH, a ênfase em cada Estado dá-se em momentos distintos: enquanto há uma concentração de atos contra Cuba nas décadas de 1970 e 1980, nos Estados Unidos essa tendência se revela nas décadas mais recentes, de 2000 e 2010. Além disso, é possível notar que, a partir da década de 2000, a CIDH procura diversificar seu foco de atuação contenciosa para outros Estados, como Canadá, Bahamas, Belize, Guiana e Santa Lúcia. Os gráficos abaixo resumem estas tendências.

Gráfico 1.3 – Atuação contenciosa da CIDH sobre Estados não jurisdicionados – Decisões de Admissibilidade

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Gráfico 1.4 – Atuação contenciosa da CIDH sobre Estados não jurisdicionados – Decisões de Mérito

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Outra maneira de se avaliar a atuação da CIDH sobre este grupo de Estados se refere às visitas in loco. Os dados obtidos demostram que cerca de 15% desta atividade da CIDH se destina aos Estados não jurisdicionados, de modo que os Estados visitados foram: Estados Unidos (nove visitas), Guiana (uma visita), Bahamas (uma visita) e Canadá (uma visita) e Jamaica (duas visitas). Além disso, mais uma forma de se pensar a atuação da CIDH sobre os Estados não jurisdicionados refere-se à inclusão deles nas Relatorias Temáticas, que, como visto na seção anterior, correspondem a atividades particulares da CIDH.

Tabela 1.1 – Relatorias Temáticas da CIDH e Estados não jurisdicionados

Relatoria Temática

Antígua e Barbuda

Bahamas

Barbados

Belize

Canadá

Cuba

Dominica

EUA

Granada

Guiana

Jamaica

S. Crist. e Nevis

S. Lucia

S. Vicente e Granadinas

Total

Povos indígenas

0

0

n/a

1

7

0

0

7

0

0

n/a

0

1

0

16

Mulheres

2

2

n/a

3

5

0

1

1

1

2

n/a

1

1

1

20

Migrantes e suas Famílias

0

1

n/a

4

7

1

1

15

1

0

n/a

0

1

0

31

Liberdade de Expressão

3

1

n/a

2

17

16

1

15

6

7

n/a

1

1

1

71

Crianças

1

1

n/a

1

3

1

1

4

1

1

n/a

1

1

0

16

Defensores de Direitos Humanos

0

0

n/a

0

0

0

0

2

0

0

n/a

0

0

0

2

Pessoas Privadas de Liberdade

1

1

n/a

0

1

0

1

3

0

1

n/a

0

1

1

10

Pessoas Afrodescendentes

0

0

n/a

0

2

0

0

1

0

0

n/a

2

1

0

6

Pessoas LGBTI

0

0

n/a

0

0

1

0

3

0

0

n/a

0

0

2

6

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

2

2

n/a

2

3

2

2

2

2

2

n/a

2

2

0

23

Total

9

8

n/a

13

45

21

7

53

11

13

n/a

7

9

5

201

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Dentre as dez relatorias temáticas abertas pela CIDH, é possível afirmar que os Estados não jurisdicionados foram envolvidos, quase sempre mais de uma vez, em praticamente todas, seja como colaboradores e participantes, seja como denunciados[37]. Estas evidências demonstram, no mínimo, o investimento da CIDH em ampliar o seu campo de atuação. Análises qualitativas destes processos podem sugerir qual a capacidade do órgão em manter uma atuação representativa também sobre os Estados com obrigações formais menos amplas no sistema interamericano de direitos humanos.

1.4. Considerações finais

Em síntese, a análise da trajetória institucional da CIDH revela que, diante de constrangimentos estruturais e conjunturais, o órgão agiu para modificar suas funções e papéis ao longo dos anos, valendo-se de interpretações extensivas e combinadas de seu próprio mandato, da sua influência na OEA e de uma série de reformas regulamentares para se manter como instância capaz de lidar com as questões de direitos humanos no hemisfério. A transformação dos papéis e da própria identidade da CIDH no sistema interamericano de direitos humanos também foi fundamental para assegurar relativa autonomia e influência do órgão em relação à OEA e aos Estados membros do SIDH, independentemente da maior ou menor vinculação dos Estados às obrigações regionais.

Capítulo 2

Denúncias de violações de direitos na CIDH contra os Estados Unidos: acolhimento, processamento e respostas às petições

Marrielle Maia[38]
Rodrigo Assis Lima[39]

Os Estados Unidos da América, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, têm se autodeclarado promotor dos direitos humanos por meio do estabelecimento de tratados e instituições internacionais e regionais, como o Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH). Paradoxalmente, o mesmo Estado é resistente quando se trata de alinhar suas práticas aos padrões internacionais que ele mesmo promove.

Nas relações hemisféricas, essa postura, apontada como hipócrita, traz implicações para a política de direitos humanos do país na região, como também para as instituições de direitos humanos que ficam vulneráveis às críticas de que as suas ações seriam vinculadas aos interesses da potência hegemônica (GIBNEY, 1996).

Segundo Goldman (2009), durante a Guerra Fria as prioridades e atividades da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) foram influenciadas pela agenda que os Estados Unidos introduziram nos órgãos políticos da Organização dos Estados Americanos (OEA). Um exemplo dessa influência foi a prioridade que o órgão passou a dar a Cuba no início dos anos 1960. Depois de os Estados Unidos sustentarem na OEA que os regimes comunistas eram incompatíveis como o SIDH e a consequente expulsão de Cuba da OEA em 1962, não foi surpresa que as condições de direitos humanos daquele país passassem a ser uma das maiores prioridades da CIDH, que emitiu três relatórios sobre o tema nos anos de 1962, 1963 e 1967.

A primeira visita in loco realizada pela CIDH foi à República Dominicana após a intervenção dos Estados Unidos em 1965. A inspeção em Santo Domingo teve clara influência norte-americana, não obstante permitiu a investigação de numerosos crimes contra os direitos humanos cometidos pelas facções rivais na luta pelo poder no Estado dominicano. A Comissão foi ativa na manutenção da paz e na proteção da vida de inocentes, o que foi reconhecido em 1967 na Terceira Conferência Especial Interamericana realizada em Buenos Aires. Na ocasião, a CIDH foi elevada a principal órgão da OEA por meio de um Protocolo de Emenda à Carta da OEA[40].

Mesmo com o reconhecimento da relevância do regime regional de direitos humanos, a influência da política externa dos Estados Unidos para a região – que privilegiava ações de combate ao comunismo com apoio a grupos e a governos violadores de direitos humanos – implicou a identificação dos direitos humanos no hemisfério como instrumento dessa política e a percepção de que eles eram aplicados de forma seletiva e inconsistente (CARLETON e STOHL, 1987; GOLDMAN, 2009; ROMANO, 2009). Mesmo durante a administração Carter (1977-1981), quando foi possível identificar um esforço de promoção do respeito pelos direitos humanos, a baixa adesão do país aos tratados de direitos humanos, especialmente à Convenção Americana, abriu espaço para críticas ao próprio SIDH (APODACA, 2006; SIKKINK, 2004).

Na década de 1970, a CIDH começou a receber denúncias pelo sistema de petições, quando a ela foram encaminhadas acusações de indivíduos e de grupos de indivíduos organizados que tinham como alvo principal os regimes autoritários da América Latina, especialmente os do Cone-Sul. Os relatórios sobre o Chile (1974, 1976 e 1977), o Paraguai (1978), o Uruguai (1978) e a Argentina (1980) ensejaram visitas in loco com importantes resultados. Na Argentina, por exemplo, a visita evidenciou o tema dos desaparecimentos forçados durante o regime militar.

Ao contrário do que se imagina, desde o início dos trabalhos da CIDH os Estados Unidos foram alvo de petições, formuladas principalmente por indivíduos e movimentos de direitos humanos de nacionalidade norte-americana. As denúncias de violações de direitos humanos chegaram à CIDH, que não se eximiu da responsabilidade de agir nas diferentes situações, inclusive nos casos relacionados às intervenções armadas dos Estados Unidos nos demais países da região[41].

As décadas de 1980 e 1990 trouxeram mudanças importantes para as relações hemisféricas e para o SIDH. O início dos processos de redemocratização, o fim da Guerra Fria e o fortalecimento da sociedade civil organizada ensejaram uma adesão maior dos Estados americanos ao regime regional de direitos humanos. Uma consequência das novas condições políticas da região foi o aumento do número de petições dirigidas à CIDH, tanto sobre o passado de violência dos regimes autoritários, como também sobre novos temas como: direito das mulheres, liberdade de expressão, direitos dos indígenas, direitos ambientais, direitos trabalhistas e outros direitos econômicos, sociais e culturais.

Paralelamente, a inércia da posição dos Estados Unidos com relação à CADH e os órgãos do SIDH gerou novas reações dos demais países da OEA como aquela ocorrida no ano de 1999, quando o Brasil, o México e o Peru questionaram em assembleia a participação norte-americana e canadense (países não membros da CADH) nas deliberações sobre uma possível reforma da Convenção. As contestações sobre a forma de participação dos Estados Unidos no SIDH não cessaram e se somaram aos movimentos de questionamento da própria hegemonia norte-americana na região, com consequências para a CIDH[42].

Em 2011, por exemplo, a CIDH passou por um processo de reforma que teve como motivação a manifesta insatisfação de parte dos membros da OEA, especialmente os países da Alba (Venezuela, Equador e Bolívia), com as alegadas (a) deterioração do Sistema Interamericano e (b) parcialidade e politização da CIDH atribuídas à influência norte-americana.

O debate para a reforma foi deflagrado em razão dessas críticas endereçadas à CIDH, mas também pela defesa por parte dos ativistas de direitos humanos da necessidade de fortalecer o sistema. Em 29 de junho de 2011, o Conselho Permanente da OEA criou um Grupo de Trabalho Especial de Reflexão sobre o funcionamento da CIDH para o Fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Em 13 de dezembro de 2011, o relatório do Grupo de Trabalho foi aprovado e comentado por alguns Estados e em 25 de janeiro o documento foi sancionado pelo Conselho permanente. Segundo informações divulgadas pela Comissão, mais de 90 organizações de direitos humanos assinaram um comunicado sobre as recomendações e a necessidade de um espaço de diálogo para a discussão do texto do Grupo de Trabalho. Em 28 de março de 2012, a Coalizão Internacional de Organizações de Direitos Humanos nas Américas (representando mais de 700 organizações da sociedade civil) em uma audiência pública ante a Comissão pronunciou-se também sobre as recomendações expressas no relatório do Grupo de Trabalho e mostrou preocupação sobre medidas que possam limitar a atuação da Comissão, especialmente no que tange ao sistema de petições individuais. A Comissão decidiu então dar início a um estudo cuidadoso sobre seus mecanismos e procedimentos. Em 30 de maio de 2012, a Comissão realizou o primeiro seminário regional sobre as recomendações formuladas pelos Estados no Relatório do Grupo de Trabalho especial.

Vale esclarecer que, segundo os países da Alba, a CIDH age sempre de forma seletiva e de acordo com os interesses dos Estados Unidos. O posicionamento da Venezuela de crítica à politização da CIDH teve como resultado a formalização, em 10 de setembro de 2012, da denúncia da CADH. Sobre a atuação da CIDH em casos dos países da Alba, o sistema de petições registrou até o ano de 2012, 67 casos analisados de petições contra a Venezuela, 39 casos contra a Bolívia e 132 casos contra o Equador. Até o ano de 2012 o país com o maior número de casos com analise de admissibilidade é o Peru com 307 acusações. O Brasil no mesmo ano possuía o número de 116 denúncias com decisão de admissibilidade.

A CIDH manteve ao longo do tempo a sua atuação em casos contra os Estados Unidos. A pesquisa que é apresentada a seguir revela, inclusive, o aumento do número de casos analisados no sistema de petições entre os anos 1990 a 2012.

Nesse contexto, o presente capítulo tem como objetivo fornecer subsídios para qualificar os estudos sobre as relações entre os Estados Unidos e o SIDH por meio da descrição dos resultados da pesquisa empírica sobre o acolhimento e o processamento das denúncias que tem os Estados Unidos como violador dos direitos humanos na CIDH.

A pesquisa empírica compreende a análise de documentos no sistema de relatorias e de petições da CIDH. Como o primeiro mecanismo possui apenas um relatório, ele está descrito na seção 2.2, que trata da atuação da CIDH nos casos denunciados. O sistema de petições, por sua vez, possui o universo de 67 casos de violação de direitos humanos contra o país entre os anos de 1971 a 2012[43].

As informações colhidas nos relatórios sobre a aceitação e mérito das petições disponibilizados no sítio oficial da CIDH foram organizadas em um banco de dados por meio de variáveis e categorias construídas para a caracterização do perfil dos casos e dos denunciantes e, ainda, do padrão das iniciativas da CIDH, das respostas das instituições estatais dos EUA, assim como das formas de mobilização dos direitos humanos adotadas pelos ativistas usuários do SIDH.

Neste capítulo daremos atenção à caracterização geral dos casos e as respostas da CIDH às petições individuais que denunciam os Estados Unidos por violação de direitos humanos. As respostas do Estado e das instituições domésticas às demandas da CIDH, bem como as características da mobilização de ativistas de direitos humanos em torno do SIDH são apresentadas e analisadas nos capítulos subsequentes.

2.1. O perfil dos casos contra os Estados na CIDH

Conforme já explicitado no capítulo anterior, o SIDH é formado por dois órgãos que atuam de forma complementar – a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH).

A CIDH foi criada em 1959 pela OEA com a função de promover a observância dos direitos humanos nas Américas, no marco da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADH, criada em 1948). Foi o primeiro órgão do Sistema Interamericano a atuar na proteção dos direitos humanos antes da criação da Corte IDH pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH, criada em 1969).

A Comissão atua por meio dos seus sistemas de relatorias e de petições. No sistema de relatorias, o órgão produz análises sobre o cumprimento dos direitos humanos e emite relatórios sobre temas ou situações específicas de Estados membros. No sistema de petições, a CIDH é etapa processual que inclui, ainda, a Corte IDH, órgão responsável pelo julgamento dos casos previamente admitidos pela CIDH.

Como é sabido, os Estados Unidos não ratificaram a CADH e também não aceitam a competência da Corte IDH. Não obstante, em razão da competência derivada da Carta da OEA, a CIDH possui a prerrogativa de analisar casos e emitir relatórios sobre situações de países como os Estados Unidos, inclusive no seu sistema de petições.

Assim, para entender como os Estados Unidos se relacionam com o regime regional de direitos humanos e traçar o perfil do país como demandado pelo Sistema, a pesquisa realizou um levantamento dos relatórios da CIDH que tem o país como objeto.

No levantamento dos documentos, observou-se que, no Sistema de Relatorias, somente a Relatoria sobre Imigração produziu um relatório específico sobre o país divulgado no ano de 2010[44].

O número de denúncias recebidas no sistema de petições não era, até o ano de 2014, divulgado no sítio da CIDH. Em 2014, o órgão disponibilizou uma seção de estatísticas gerais por país e por ano das suas atividades com dados a partir do ano 2006. Entre os anos de 2006 e 2012 a Comissão recebeu 562 petições contra os Estados Unidos; uma média de 80 petições por ano[45]. Das petições recebidas, a parte processada constitui o universo com 67 relatórios de admissibilidade, de mérito, de inadmissibilidade e de arquivamento[46].

No que se refere ao número de denúncias recebidas e processadas, e que foram analisadas nesta pesquisa, é notável o aumento ao longo das três últimas décadas. A tendência acompanha os números gerais do crescimento de demandas ao órgão no contexto do fim do conflito bipolar que renovou o interesse da comunidade internacional pela criação e fortalecimento de mecanismos de proteção internacional dos direitos humanos.

Tabela 2.1 – Quantidade de denúncias analisadas por década

Ano

Inc.

%

1970

6

8,96

1980

4

5,97

1990

8

11,94

2000

42

62,69

2010

7

10,45

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

No âmbito doméstico, esse crescimento acompanha, especialmente nos anos 1990, a ascensão das campanhas de litigância doméstica junto às cortes norte-americanas para a incorporação dos tratados internacionais (TOLLEY, 1990-1991). O uso político da CIDH por cidadãos norte-americanos, especialmente nos casos de pena de morte, é intensificado nos anos 1990 (oito denúncias ou 11,94% total) e chega a quintuplicar nos anos 2000 (42 denúncias ou 62,69% do total), o que pode ser melhor compreendido no capítulo que aborda as características da mobilização em situações contra os Estados Unidos.

Os temas relacionados às violações são: (a) pena de morte (52,22%); (b) residência de estrangeiros em território norte-americano que agrupamos como temas de imigração – situações de deportação de imigrantes residentes permanentes, imigrantes indocumentados[47] e refugiados (13,43%); (c) ação extraterritorial norte-americana, especialmente em intervenções armadas na região (5,97%); (d) situações de prisões arbitrárias (5,97%); (e) entrega extraterritorial irregular de prisioneiro (4,48%); (f) violação de direitos de indígenas (2,99%) e outros [pena de prisão perpétua para adolescentes, direitos políticos, violência policial, violência doméstica, danos ambientais assassinato e aborto (11,92%)]. Vale mencionar que a diversificação de temas das denúncias para além da pena de morte se deu a partir dos anos 1990, o que segundo Goldman (2009, p. 874) segue uma tendência para a região, não apenas para os Estados Unidos. Os demais estados com casos analisados pela CIDH tinham como tema principal de denúncia até as décadas de 1990 e 2000 a violência do passado autoritário dos regimes ditatoriais.

Tabela 2.2 – Quantidade de denúncias analisadas por tema

Tema

Inc.

%

Pena de Morte

37

55,22

Outros

30

44,78

Imigração

9

13,43

Detenção irregular

4

5,97

Intervenção externa

4

5,97

Entrega extraterritorial irregular de prisioneiro

3

4,48

Terras Indígenas

2

2,99

Pena de prisão perpétua para adolescentes

1

1,49

Direitos Políticos

1

1,49

Violência da força policial/doméstico

1

1,49

Questões trabalhistas

1

1,49

Violência doméstica

1

1,49

Dano à saúde/dano ambiental

1

1,49

Assassinato/Dirigente Sindical

1

1,49

Aborto

1

1,49

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Três tipos gerais de casos predominam: individuais (58,21%), coletivos (38,91%) e de relações entre Estados (2,99%)[48]. No primeiro tipo, prevalecem as demandas de suspensão de execuções de condenados à morte e questões de deportação; no segundo tipo, os problemas relacionados à permanência de refugiados em território norte-americano e a criminalização da imigração; e, no terceiro tipo, as ações militares dos Estados Unidos fora de seu território com resultados que violam os direitos humanos.

Tabela 2.3 – Tipos de caso

Tipo

Inc.

%

Individual

39

58,21

Coletivo

26

38,81

Relação entre Estados

2

2,99

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

No que tange às vítimas, 53,7% das denúncias envolvem cidadãos norte-americanos; 29,86% são de violações de direitos de pessoas de origem latino-americana e caribenha das quais 16,42% são de nacionalidade mexicana; os demais casos correspondem às situações que envolvem outras origens (17,90%)[49].

Tabela 2.4 – Vítimas por país de cidadania

Tipo

Inc.

%

Estados Unidos

36

53,73

Outros

31

46,27

México

11

16,42

Porto Rico

2

2,99

Granada

2

2,99

Cuba

2

2,99

Japão

1

1,49

Paquistão

1

1,49

Panamá

1

1,49

Haiti

1

1,49

Jamaica

1

1,49

Nigéria

1

1,49

Noruega

1

1,49

Canadá

1

1,49

Outras nacionalidades

6

8,96

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

É importante também notar que a grande maioria das violações denunciadas ocorreram em território norte-americano (86,57% dos casos) em relação a outros países da América Latina e do Caribe (13,34%).

Tabela 2.5 – Violações por país de ocorrência

País

Inc.

%

EUA

58

86,57

Porto Rico

2

2,99

Granada

2

2,99

Guantánamo

2

2,99

Peru

1

1,49

Panamá

1

1,49

Haiti

1

1,49

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

O violador apontado nos relatórios da CIDH está sempre identificado genericamente como o “Estado nacional”. Isso porque o SIDH responsabiliza o Estado e não suas instituições domésticas pelas violações dos direitos humanos ocorridas em seu território. Para melhor caracterizar o perfil dos casos, procuramos identificar o nível e a instância do poder governamental responsabilizado pelas violações.

É evidente a predominância dos poderes judiciários estadual e federal (62,69%) como violadores dos direitos, o que pode ser explicado pelo fato de que a maior parte das situações está vinculada à pena de morte e também em razão da postura refratária do judiciário dos Estados Unidos no reconhecimento de órgãos jurisdicionais e quase-jurisdicionais internacionais, o que é discutido no capítulo que aborda a relação da Suprema Corte com o SIDH.

Tabela 2.6 – Casos por tipo de violador de direitos

Violador

Inc.

%

Órgãos federais e estaduais

47

70,15

Judiciário Estadual e Judiciário Federal

42

62,69

Executivo Estadual e Judiciário Federal

2

2,99

Executivo Federal e Executivo Estadual

2

2,99

Executivo Federal e Judiciário Estadual

1

1,49

Órgãos federais

12

17,91

Executivo Federal

7

10,45

Forças Armadas

4

5,97

Executivo Federal e Judiciário Federal

1

1,49

Órgãos estaduais

8

11,94

Executivo Estadual

7

10,45

Executivo Estadual e Judiciário Estadual

1

1,49

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

No conjunto de 47 casos, identificamos como violadores os órgãos federais em conjunto com os órgãos estaduais. A maior parte deles, conforme já mencionado, corresponde à violação em conjunto dos judiciários estadual e federal (62,69%). Outras combinações somam 7,46% do total.

No que se refere às violações cometidas apenas pelos órgãos federais, 16,30% acusaram o executivo, sendo que 5,95% referem-se aos casos específicos envolvendo as forças armadas. As denúncias que apontam como violadores apenas os órgãos estatuais têm na sua grande maioria o executivo como principal violador (10,45% do total de casos analisados).

2.2. A resposta da CIDH às denúncias contra os EUA

O tratamento das denúncias de violação que chegam à CIDH envolve a produção de uma série de iniciativas em resposta às petições. Além das decisões sobre a admissão de um caso: medidas cautelares (34 casos); decisões de arquivamento (quatro casos); decisões de mérito (18 casos); relatorias temáticas e visitas in loco (um sobre imigração). Exceto as medidas cautelares, tais iniciativas, prosseguem apenas após a decisão sobre a admissibilidade do pedido.

Dentre os 67 casos analisados na pesquisa, 56 foram admitidos (dos quais 18 receberam análise de mérito), dez não foram admitidos e quatro casos foram arquivados.

Tabela 2.7 - Admissibilidade dos casos

Caso

Inc.

%

Admitido

53

79,10

Não admitido

10

14,93

Arquivado

4

5,97

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

A maioria dos casos contra os Estados Unidos tiveram os relatórios de admissibilidade emitidos entre os anos de 2000 a 2010 (55,22%). No período compreendido entre os anos de 2010 a 2012, 8,96% casos foram admitidos. Os períodos de 1970 a 1979 e de 1980 a 1989 tiveram respectivamente 2,99% e 4,48% dos relatórios publicados. A concentração dos relatórios de admissibilidade no período posterior a 2000 pode ser explicado pelo aumento do número de petições na década de 1990.

O intervalo de tempo entre o recebimento da petição e a emissão de relatório sobre a admissibilidade dos casos variou entre menos de 1 ano e 19 anos. Buscou-se identificar a relação entre os casos analisados com maior celeridade e a solicitação de medidas cautelares de proteção, os tipos de violador, os tipos de vítimas e os tipos de peticionários. No entanto, não foi possível identificar justificativas para a variação nesses dados. Em duas situações, a análise em menos de um ano é explicada pelo fato de serem as duas primeiras petições recebidas pela CIDH contra os Estados Unidos na década de 1970.

Tabela 2.8 – Tempo transcorrido entre a denúncia e a abertura de casos pela CIDH (em anos)

Tempo

Inc.

%

Menos de 1 ano

10

14,93

Entre 1 e 5 anos

38

56,72

1

10

14,93

2

7

10,45

3

11

16,42

4

6

8,96

5

4

5,97

Entre 6 e 10 anos

13

19,40

6

5

7,46

7

2

2,99

8

1

1,49

9

2

2,99

10

3

4,48

Mais de 10 anos

6

8,96

11

2

2,99

12

0

0,00

13

1

1,49

14

1

1,49

15

1

1,49

19

1

1,49

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

A medida cautelar é um instrumento relevante da atuação da CIDH, que as emitiu em 34 (50,75%) no universo dos 67 casos estudados. Nos demais, ou a CIDH não emitiu a medida (30 situações que equivalem a 44,78% do total de casos analisados) ou o relatório não apresentou essa informação (três situações que equivalem a 4,48% dos casos).

Tabela 2.9 – Casos com interposição de medida cautelar

Interposição

Inc.

%

Sim

34

50,75

Não

30

44,78

Não informado

3

4,48

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Sobre o objetivo das medidas cautelares, observa-se que, nos casos de pena de morte, elas buscaram adiar a execução dos presos. Nos casos de imigração, a finalidade foi a da suspensão da deportação de imigrantes residentes permanentes e indocumentados. Já em um dos casos de ação externa norte-americana, a medida cautelar foi endereçada aos Estados Unidos para garantir a integridade física de um prisioneiro de guerra na Base de Guantánamo.

Tabela 2.10 – Admissibilidade por tipo de caso

Caso

Admitido

Arquivado

Não admitido

Total

Inc.

%

Inc.

%

Inc.

%

Inc.

%

Individual

33

49,25

2

2,99

4

5,97

39

58,21

Coletivo

18

26,87

2

2,99

6

8,96

26

38,81

Ação ente Estados

2

2,99

0

0,00

0

0,00

2

2,99

Total Geral

53

79,10

4

5,97

10

14,93

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Conforme já explicitado, as análises de mérito e de arquivamento são posteriores à decisão da CIDH sobre admissibilidade de um caso. A taxa de admissibilidade das denúncias é elevada: dos 67 casos analisados, 53 foram admitidos pela CIDH (79,10%). Desses 49,25% são casos individuais; 26,87% são coletivos e 2,99% correspondem aos casos de intervenção externa dos Estados Unidos.

As denúncias não admitidas correspondem a 14,93% do total de 67 casos (quatro individuais e seis coletivos), dos quais dois casos são sobre imigração, dois casos referem-se à casos de prisões arbitrárias e o restante sobre pena de morte, entrega extraterritorial irregular, terras indígenas, violência policial, questões trabalhistas e assassinato de dirigente sindical. A razão da inadmissibilidade dos casos foram o não esgotamento dos recursos internos, a falta de provas e aspectos relacionados à soberania do Estado.

Tabela 2.11 – Argumentos da CIDH para a não admissão dos casos

Casos

Inc.

%

Admitidos

53

79,10

Não admitido e arquivados por:

14

20,90

Não esgotamento dos recursos internos

7

10,45

Falta de evidências

4

5,97

Desistência das partes

2

2,99

Soberania

1

1,49

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Os casos arquivados (quatro) correspondem a 5,97% dos relatórios analisados. As justificativas para a não admissão e arquivamento são: (a) a desistência da petição pelo não esgotamento dos recursos internos (dois casos) e (b) o não esgotamento dos recursos internos (dois casos). Dois dos casos arquivados sobre pena de morte tiveram análise de mérito.

Dentre os casos admitidos, 18 receberam análise de mérito, dos quais 11 sobre pena de morte, dois sobre imigração, dois sobre intervenção externa, um sobre entrega extraterritorial de prisioneiro, um sobre direito indígena e um sobre representação política.

Tabela 2.12 – Casos com decisão de mérito

Análise de Débito

Inc.

%

Não

49

73,13

Sim

18

26,87

Total Geral

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Nas situações de pena de morte, as recomendações foram: (a) a garantia do devido processo com a realização de novos julgamentos, especialmente em situações de estrangeiros que tiveram o direito a assistência consular violado[50]; (b) a reparação efetiva que inclua indenização à família da vítima, exame das leis, procedimentos e práticas para garantir que a pena de morte não seja imposta àqueles que cometeram crimes quando ainda não tinham 18 anos completos[51]; (c) a comutação da pena e (d) o cumprimento das medidas cautelares de proteção nos casos que as alegadas vítimas foram executadas antes da análise de mérito[52].

Os casos de imigração tiveram como recomendações a suspensão da deportação de residente permanente[53], a liberação de imigrantes indocumentados detidos[54] e a permissão de retorno de residentes permanentes[55]. Os casos de intervenção externa tiveram como recomendações especialmente reparações em forma de indenização.

Os relatórios de mérito que trataram dos temas de representação política e de direito à terra indígena recomendaram ao Estado respectivamente: (a) a outorga aos peticionários de reparação efetiva que inclua medidas legislativas para garantir o direito efetivo de participação no parlamento nacional dos peticionários em condições de igualdade[56] e (b) medidas que promovam a garantia dos direitos de propriedade das terras ancestrais dos peticionários e indenização[57].

A CIDH tem embasado seus pareceres nos princípios da Declaração Americana, no direito costumeiro e nos tratados internacionais ratificados pelos Estados Unidos. Mesmo enfrentando a posição refratária deste país com relação às suas recomendações, como se verá nos capítulos seguintes, o órgão promove audiências públicas e publica o acompanhamento dos casos em seus relatórios anuais. Esse tipo de atuação, que, aliás, compreende outros Estados não jurisdicionados, é uma forma de a CIDH constranger os Estados Unidos a cumprir os compromissos assumidos com a assinatura da DADH.

Outro tipo de iniciativa da CIDH para o tratamento de violações de direitos humanos são as relatorias por países e temáticas. A Comissão, de acordo com seu regulamento, pode designar seus membros como responsáveis pela supervisão da efetivação dos direitos humanos no território dos países membros da OEA e elaborar informes. A partir de 1990 a CIDH criou também relatorias temáticas. Cada um dos membros da CIDH recebe a responsabilidade de elaborar informes com atenção a certos grupos, comunidades e povos que se encontram expostos às violações de direitos humanos por sua situação de vulnerabilidade[58].

Conforme o já explicitado, apenas a Relatoria sobre o Direito dos Imigrantes foi chamada a analisar casos de violações de direitos humanos nos Estados Unidos[59]. A situação das detenções de imigrantes nos Estados Unidos motivou a iniciativa da Relatoria de visitar presídios com imigrantes no Arizona e no Texas. Foram visitadas seis casas de detenção. Somente no condado de Maricopa (Phoenix, Arizona) a CIDH foi impedida de realizar a visita por decisão do xerife local. O relatório condenou a decisão da autoridade local e lembrou o compromisso do Estado com os mecanismos regionais de proteção dos direitos humanos.

O relatório final foi apresentado em 30 de dezembro de 2010 com recomendações aos Estados Unidos sobre a aplicação das leis de imigração no interior do país; a detenção de imigrantes, a custódia e possibilidades de alternativas à detenção; o sistema de detenção civil, especialmente sobre os cuidados médicos e de saúde mental; o devido processo leal, e sobre o tratamento de famílias e crianças não acompanhadas.

As observações dos Estados Unidos ao relatório evidenciam que seu posicionamento é contrário à ampliação da atuação da Comissão, mesmo no campo das recomendações. Eles simplesmente rejeitaram esse tipo de atuação da CIDH, valendo-se os mesmos argumentos utilizados nos casos individuais, que envolvem investigação de denúncias de violações.

2.3. Considerações finais

Não se pode desconhecer a influência que os Estados Unidos exercem no SIDH, especialmente no que tange ao apoio financeiro à CIDH. Essa realidade tem sido retratada por estudos sobre o regime regional de direitos humanos (CARLETON e STOHL, 1987; IGNATIEFF, 2009; GOLDMAN, 2009; ROMANO, 2009), mas também tem sido contestada em manifestações políticas dos demais Estados membros da OEA em diversas ocasiões, conforme o relatado na introdução a este capítulo.

No entanto, essa influência não deve obscurecer o papel que o mesmo SIDH desempenha no tratamento de casos de violações de direitos humanos que têm os Estados Unidos como responsável. Os dados apresentados neste capítulo mostram que, especialmente quando provocada, a CIDH analisa e condena as condutas violadoras daquele Estado.

Os Estados Unidos, por exemplo, influenciaram iniciativas da CIDH de análise das violações de direitos humanos no Panamá[60] e em Granada[61]. As manifestações da Comissão serviram de escusas para justificar no âmbito doméstico as ações armadas promovidas pelos Estados Unidos para restabelecer a democracia naqueles Estados. Ao mesmo tempo, as denúncias apresentadas na CIDH sobre as violações de direitos humanos cometidas nessas intervenções tiveram acolhida no órgão que condenou a ação norte-americana e recomendou medidas de reparação às vítimas e família das vítimas.

Ademais, as informações sobre os tipos de violações e denunciantes apontam que o mecanismo tem se mostrado um espaço político-institucional importante para os movimentos de defesa dos direitos humanos norte-americanos em situações contra o próprio país, especialmente nas situações de questionamento da pena de morte e de imigração.

Nesse contexto, conhecer a interação entre os Estados Unidos e a CIDH torna-se relevante para elucidar o papel que os Estados Unidos exercem no fortalecimento ou enfraquecimento do regime regional de direitos humanos, mas também para refletir sobre o próprio SIDH, não como um instrumento hegemônico, e sim como um sistema normativo e mais um espaço para os ativistas de direitos humanos influenciarem a agenda política dos Estados americanos nas demandas pelas garantias de direitos.

Parte 2

O estado norte-americano e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos: respostas governamentais às denúncias de violação de direitos

Capítulo 3

Um peso e duas medidas: as interações entre o Departamento de Estado dos Estados Unidos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Marrielle Maia[62]

Em 23 de março de 2013, por ocasião da aprovação da reforma mais recente da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), a porta-voz do Departamento de Estado dos Estados Unidos Victoria Nuland fez um pronunciamento no qual reafirmou a importância do fortalecimento do SIDH, a necessidade de garantir a independência de seus órgãos e anunciou uma contribuição de um milhão de dólares a serem conferidos pelo governo norte-americano para os custos operacionais do órgão. Afirmou que a CIDH impacta milhares de vidas no hemisfério com suas decisões e recomendações para que os Estados membros da OEA melhorem as condições de direitos humanos em seus países. Sobre isso, acrescentou que os Estados Unidos estão comprometidos com a manutenção dos trabalhos da Comissão e com a sua função de avançar na promoção e proteção dos direitos humanos nas Américas (U.S. STATE DEPARTMENT, 2013).

No ano anterior, o relatório anual da CIDH manifestou seu agradecimento aos Estados Unidos pelas contribuições financeiras ao lado de outros países membros e observadores[63]. O mesmo relatório apresentou no informe de acompanhamento de casos do sistema de petições quatro solicitações de medidas cautelares de suspensão de pena de morte que o país não respondeu[64]. Ademais, apresentou um quadro do acompanhamento do cumprimento das recomendações da CIDH feitas aos Estados Unidos nos 18 casos com análise de mérito, que figuram a pesquisa que embasa esta obra. Mesmo com casos cujo cumprimento foi considerado total ou parcial, foi possível verificar que todas as manifestações dos Estados Unidos eram de rechaço às recomendações da CIDH (Informe Anual de la CIDH 2012, “Contribuciones financieras”, 2012, p. 38).

Essa forma de lidar com a CIDH e os outros mecanismos de supervisão do Direito Internacional dos Direitos Humanos ilustra o comportamento paradoxal dos Estados Unidos sobre a matéria. A teoria realista de relações internacionais explica esse comportamento como um reflexo do padrão de comportamento de potências com relação aos regimes internacionais. Nessa visão, os regimes são moldados pelas potências e atendem aos interesses das mesmas na conformação do comportamento dos demais Estados, mas não servem para restringir ou limitar o próprio comportamento (MEARSHEIMER, 1994/1995).

Outro ponto é que, em Estados organizados em federações, como é o caso dos Estados Unidos, as relações com o regime internacional de direitos humanos têm complicações adicionais. Com efeito, os órgãos de supervisão de direitos humanos responsabilizam o Estado pelas violações dos mesmos, independentemente da sua forma de organização interna[65]. Assim, o governo nacional é o representante constitucional e também o responsável por cumprir ou fazer cumprir as determinações provenientes de órgãos internacionais (WILSON, 2002, p. 1.160).

O fato de as violações serem cometidas por unidades estaduais não exime os Estados Unidos da sua responsabilidade de garantir o cumprimento das obrigações contraídas no âmbito internacional. Dada a organização federal do Estado norte-americano, é da União a responsabilidade pelas violações perante as organizações internacionais.

A interface entre o SIDH e os Estados Unidos é de responsabilidade do Departamento de Estado que, na estrutura do executivo norte-americano, é o órgão que tem a responsabilidade pela formulação e execução da política externa. A ele cabe coordenar as consultas aos demais departamentos e aos órgãos governamentais nos diferentes âmbitos (local e nacional) para formular respostas às demandas de instituições internacionais[66]. As demandas do SIDH são recebidas nos Estados Unidos pelo Office of the Legal Advisor, do Departamento de Estado, que é o órgão responsável por fornecer conselhos de natureza legal às questões domésticas e internacionais.

O capítulo apresenta resultados da pesquisa empírica sobre as relações entre a CIDH e o Departamento de Estado. As informações levantadas mostram a complexidade das relações entre os Estados Unidos e os regimes de direitos humanos, mais especificamente o SIDH. Este capítulo tem como objetivo analisar essas relações e discutir o padrão de interação entre as instituições e os atores domésticos norte-americanos e o SIDH, com foco no Departamento de Estado.

Nesse contexto este capítulo está dividido em quatro seções. A primeira discute a posição de excepcionalidade dos Estados Unidos para os direitos humanos; a segunda trata da frágil relação entre o país e a Corte Interamericana de Direitos Humanos; a terceira apresenta o resultado da pesquisa empírica sobre as respostas do Departamento de Estado aos casos contenciosos na Comissão Interamericana de Direitos Humanos e, por fim, a quarta aborda as menções aos Estados Unidos nos relatórios anuais da CIDH.

3.1. A excepcionalidade da política dos Estados Unidos para os tratados de Direitos Humanos

É conhecido o comportamento aparentemente paradoxal dos Estados Unidos com relação aos Direitos Humanos, ou seja, se declaram promotores da criação de tratados e instituições multilaterais sobre a matéria, mas não alinham suas políticas a esses padrões. Alguns estudiosos da política externa do país para os direitos humanos interpretam esse comportamento como marcado pelo “excepcionalismo” que, de acordo com Ignatieff (2005) possui três dimensões: 1) exemptionalism – caracterizada pelo apoio aos tratados desde que os Estados Unidos sejam imunes aos mesmos; 2) double standards – evidenciada, de um lado, pelas críticas dirigidas aos demais países pelo não cumprimento de tratados internacionais ao mesmo tempo que ignoram esses mecanismos e, de outro lado, pela adoção de um julgamento mais permissivo para os países aliados e mais duro para os países em desacordo com as políticas norte-americanas e 3) legal isolationism – marcada pela prática do judiciário norte-americano de não incorporar em seus julgamentos os tratados internacionais de direitos humanos.

Sobre a primeira dimensão, Moravcsik (2005) ressalta que o federalismo norte-americano e o procedimento complexo no Senado para a ratificação de tratados internacionais reduzem a capacidade do governo central de incorporar normas internacionais. No que se refere ao federalismo, seu impacto para os tratados de direitos humanos pode ser ilustrado pela manifestação dos Estados Unidos sobre a cláusula federal da CADH (artigo 28) quando da negociação em 1969 do Tratado[67]. De acordo com o documento de posição norte-americano, o governo não poderia se responsabilizar pelo cumprimento das disposições do tratado cuja competência é das entidades componentes da federação[68].

Essa afirmação antecipa uma possível dificuldade que o Departamento de Estado teria para promover o cumprimento de recomendações ou mesmo de fazer cumprir as medidas cautelares de proteção.

Sobre o procedimento de ratificação de tratados no Senado, Sikkink (2006) afirma que os Estados Unidos possuem um dos métodos mais difíceis do mundo: supermajoritário (dois terços) de votos do Senado. Cada voto é extremamente difícil porque grupos organizados com uma visão minoritária podem mobilizar um terço do Senado para bloquear a ratificação[69]. Assim, o país muitas vezes participa da construção de tratados internacionais de direitos humanos, assina-os, mas não os ratifica, ou seja, os instrumentos não ganham efeito vinculante. Outras formas de se isentar dos compromissos com os tratados internacionais são: o uso de reservas, o uso da doutrina dos tratados não autoexecutáveis ou, ainda, a novidade observada no caso do Tribunal Penal Internacional – a retirada de assinatura dos tratados (MAIA, 2012).

A segunda dimensão, refere-se ao fato de os Estados Unidos terem condutas diversas para as situações de violações de direitos humanos que envolvem a atuação do próprio país ou de países aliados e para as situações de países inimigos.

Alguns autores, inclusive, defendem que os Estados Unidos não possuem uma política multilateral de direitos humanos e que a sua agenda de política externa nesse domínio é caracterizada pela ênfase nas relações bilaterais e assistencialistas (FORSYTHE, 2000; SIKKINK, 2004; APODACA, 2006). Assim, dão pouca importância às recomendações dos órgãos de supervisão internacional no que se refere à própria performance como violador de direitos humanos, mas levam em consideração, quando de interesse, informações sobre violações de direitos humanos em outros países.

É previsto na lei nacional sobre o financiamento de políticas de assistência para outros países que o Departamento de Estado deve apresentar anualmente ao Congresso um relatório sobre as práticas de direitos humanos nos outros países[70]. Esses relatórios subsidiam as decisões do Congresso com relação ao orçamento. É possível observar, com a leitura dos relatórios, que algumas das considerações dos órgãos do SIDH sobre as violações de direitos humanos nos demais países da região são tidas como indicativos de performance no campo de direitos humanos.

De outro lado, os comunicados de imprensa ou relatórios anuais da CIDH que questionam as ações dos Estados Unidos com relação a esses países não são levadas em consideração. Exemplos que podem ser citados são as manifestações nos Relatórios Anuais da CIDH dos efeitos negativos das sanções econômicas norte-americanas ao Panamá (1990, 1991), à Nicarágua (1991) e a Cuba (1997, 1998, 1999, 2006, 2007, 2008, 2009).

Outra característica do double standard dos Estados Unidos pode ser exemplificada na atitude de abraçar a Primeira Emenda sobre os direitos civis e políticos e não aceitar certos direitos como o rol de direitos econômicos, sociais e culturais, amplamente aceitos no resto do mundo (KOH, 2003, p. 1.482). Para Paul Kahn (2005) o double standard é a característica do excepcionalismo norte-americano que mais cria problemas para o país já que esse tipo de comportamento coloca os Estados Unidos no mesmo patamar de países conhecidamente violadores sistemáticos dos Direitos Humanos.

Sobre a terceira dimensão, Kahn (2005) ressalta a profunda crença norte-americana de que os valores fundamentais do país são a personificação dos Direitos Humanos e, por esse motivo, não necessitam do julgamento de órgãos de supervisão internacional. Merece atenção o entendimento defendido por alguns juízes da Suprema Corte de que a jurisprudência de tribunais internacionais e de tribunais estrangeiros são irrelevantes para os Estados Unidos, especialmente no que se refere à interpretação das normas constitucionais. Esse entendimento pode ser observado no caso Stanford vs. Kentucky (PERFECKY, 1990).

As atitudes dos Estados Unidos para os regimes de direitos humanos que configuram esse excepcionalismo, segundo Koh (2005), são nefastas para os interesses nacionais norte-americanos. Para o autor a percepção dos demais atores internacionais sobre isso gera um ambiente desfavorável à posição de liderança dos Estados Unidos, o que acaba por minar as regras e instituições internacionais que eles próprios criaram.

Um exemplo desse impacto pode ser identificado no início do debate recente sobre a reforma do CIDH. A solicitação da reforma do órgão na OEA teve como motivação a insatisfação de parte dos estados membros com a deterioração, parcialidade e politização da CIDH. Países como Venezuela, Equador e Bolívia manifestaram abertamente a insatisfação com o fato de os Estados Unidos não se submeterem aos órgãos do SIDH, mas exercerem influência nas atividades dos mesmos[71].

O Departamento de Estado incorpora a atitude excepcionalista, já que é o órgão responsável por expressar a posição do Estado por meio da formulação da sua política externa. A atitude excepcionalista é a marca das respostas do Departamento de Estado às demandas de informação e mandados emitidos pela CIDH, o que poderá ser observado nas seções subsequentes.

3.2. A interação entre o Departamento de Estado e a Corte Interamericana de Direitos Humanos – Corte IDH

Os traços da prática excepcionalista do governo norte-americano observam-se desde os primeiros anos da criação da CIDH. Com efeito, a OEA é a mais antiga organização internacional regional e o fórum multilateral primário dos Estados Unidos com relação aos seus vizinhos no hemisfério. O SIDH foi estabelecido como uma forma de perseguir a paz e a segurança regionais, objetivo máximo da organização.

Como foi observado no primeiro capítulo, o SIDH desenvolveu-se em estágios. A aprovação da DADH ensejou a criação da CIDH no âmbito da OEA. A Comissão foi estabelecida como um órgão independente e com funções de supervisão e acompanhamento da implementação dos Direitos Humanos na região. Suas competências e atribuições foram ampliadas no decorrer do tempo, mas é importante o seu caráter quase-judicial e sua prerrogativa de receber e dar tratamento às denúncias individuais de violação de direitos humanos, bem como a de produzir relatórios sobre essas situações nos países da região. O Sistema também conta com um tribunal, a Corte IDH, cuja criação ocorreu com a entrada em vigor da CADH e foi pensada antes mesmo do estabelecimento do próprio Sistema.

É interessante observar que os Estados Unidos foram extremamente atuantes para o estabelecimento do SIDH. Foi um dos defensores da Resolução VIII que criou a Comissão e sustentou a criação da Corte IDH. Porém, já no primeiro documento de posição oficial afirmou que o apoio ao mecanismo estaria sujeito à inclusão de cláusula no tratado que tornasse opcional a aceitação da jurisdição compulsória da Corte (MELISH, 2009).

A cláusula sugerida pelos Estados Unidos e que figura no referido tratado tem o objetivo de isentar o país da jurisdição da Corte IDH, mesmo no caso de uma futura ratificação da CADH. Além disso, assim que a CADH foi assinada pelo então presidente Carter, foi encaminhada para a apreciação do Senado com a observação de que, se ratificada, não poderia ser considerada autoexecutável – posição consistente com o padrão dos casos de tratados de direitos humanos, especialmente aqueles que criam mecanismos jurisdicionais de supervisão internacional.

Com efeito, a postura histórica dos Estados Unidos tem sido a de não se submeterem ao escrutínio desses mecanismos. Exemplos podem ser observados, como a oposição dos Estados Unidos com relação ao Tribunal Penal Internacional (TPI) e também a relação tensa com a Corte Internacional de Justiça (CIJ) (MAIA, 2012).

Segundo Michael P. Scharf (1997, p. 16), funcionário da Consultoria Jurídica do Departamento de Estado, na década de 1980, a burocracia dos Estados Unidos sempre manifestou receio com relação a engajamentos do país que viessem submetê-lo à jurisdição de cortes internacionais. Esse temor foi intensificado após a decisão da CIJ no caso Nicarágua vs. Estados Unidos no ano de 1984, o que provocou a anulação da decisão pela qual os Estados Unidos haviam aceito submeter-se à jurisdição da referida corte[72].

Na mesma obra, o autor discute a dificuldade de os Estados Unidos aceitarem a jurisdição complementar do TPI, especialmente em razão do entendimento do Departamento de Estado de que o seu estatuto possui “falhas graves” relacionadas à concepção da superioridade das instituições norte-americanas[73].

O fato, entretanto, desses tribunais internacionais não servirem para os Estados Unidos, não significa que não sirvam, na visão do Departamento de Estado, para julgarem outros países – aqueles que, na visão norte-americana, possuem estruturas institucionais frágeis. As decisões dessas instâncias são mobilizadas pelas autoridades norte-americanas quando conveniente[74]. Exemplos podem ser observados nos Relatórios anuais sobre a situação dos direitos humanos nos diferentes países produzidos pelo Departamento de Estado e que subsidiam decisões do Congresso Nacional.

Em razão da não aceitação da jurisdição compulsória da Corte IDH, o Departamento de Estado possui uma relação mais estreita com a CIDH, inclusive no que se refere ao suporte financeiro. No entanto, as manifestações do Departamento de Estado em situações que envolvem a opinião consultiva da Corte IDH merece atenção, pois trazem interpretações sobre o Sistema e sua normativa que são um traço de continuidade no engajamento dos Estados Unidos com o SIDH.

A Corte IDH exerce dois tipos de competências: a contenciosa e a consultiva. No que se refere à primeira, não pode atuar em julgamentos de casos contra os Estados Unidos já que o mesmo não ratificou a CADH. A competência consultiva da Corte refere-se à prerrogativa de interpretar a DADH, a CADH e outros instrumentos regionais de direitos humanos a pedido da CIDH, de Estados membros da OEA ou de órgãos da OEA.

Entre 1979 (ano de criação) e 2012, a Corte IDH respondeu a questões fundamentais de direitos humanos, incluindo temas sobre liberdade de expressão, não derrogação do habeas corpus, garantias do devido processo em estado de emergência, status da DADH, notificação consular de pessoas privadas de liberdade e direitos dos trabalhadores migrantes[75].

O processamento das opiniões consultivas inclui a chamada dos países membros da OEA para se manifestarem. Os Estados Unidos estiveram presentes em apenas três desses procedimentos.

A primeira participação dos Estados Unidos aconteceu na Opinião Consultiva 2/82 sobre os artigos 74 e 75 da CADH. A análise da Corte IDH foi solicitada pela CIDH em razão da preocupação com a entrada em vigor da CADH, especialmente para Estados que apresentaram reservas na data da ratificação ou após a expiração do prazo de 12 meses para o levantamento de objeções, conforme o estabelecido pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. O Departamento de Estado apresentou memorial por escrito e defendeu que as reservas constituem modificações no regime do tratado e que o princípio da reciprocidade exige que as outras partes tenham a oportunidade de aceitar ou rejeitar as alterações antes da ratificação. No entendimento da Corte, o tratado entra em vigor, com ou sem reservas, a partir da data de ratificação (ROMANO, 2009, p. 196).

A outra situação que ensejou a participação dos Estados Unidos no procedimento da Corte foi a solicitação da Colômbia de interpretação do artigo 64 da CADH (Opinião consultiva 10/89). A questão levantada refere-se à competência da Corte IDH de interpretar a normativa da DADH e de outros tratados de direitos humanos. O Departamento de Estado emitiu seu parecer por escrito e também participou presencialmente por meio de seu embaixador na Costa Rica, do representante na Missão da OEA e do assistente jurídico do Departamento de Estado.

De acordo com os documentos de posição do Departamento de Estado, a DADH enuncia princípios e aspirações e, portanto, difere da CADH que foi redigida como um instrumento jurídico. O documento critica o que considera uma tentativa de transformar a DADH em um instrumento jurídico vinculante. O parecer defende que esse entendimento debilita seriamente o processo internacional de criação de direito – no qual os Estados soberanos assumem voluntariamente obrigações legais – ao impor obrigações legais aos Estados por meio de um processo de reinterpretação ou inferência de um enunciado de princípios não obrigatórios (Corte IDH, Opinião Consultiva 10/89, p. 6-7).

A Corte decidiu por unanimidade que o artigo 64 da CADH a autoriza a emitir opiniões consultivas sobre interpretação da DADH no marco e dentro dos limites de sua competência em relação com a Carta e a Convenção ou outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos. A decisão leva em conta que, para os Estados membros da OEA, a DADH é o texto que determina quais são os direitos humanos aos quais a Carta se refere. Assim, a Declaração constitui uma fonte de obrigações internacionais. A circunstância de a Declaração não ser um tratado, não significa que careça de efeitos jurídicos, nem que a Corte está impossibilitada de interpretá-la.

A terceira opinião consultiva da Corte com a participação dos Estados Unidos teve como objeto um tema polêmico que gerou uma grande mobilização do Departamento de Estado[76]. Em dezembro de 1997, o México apresentou um pedido que se relacionava com um caso contencioso analisado na CIDH e também na Corte Internacional de Justiça. O pedido consistiu de perguntas com vistas a analisar as consequências legais na situação de um Estado não conseguir notificar um estrangeiro detido de seu direito de contato com oficial consular conforme a Convenção de Viena sobre Relações Consulares.

O decreto de pena de morte nos Estados Unidos para réus que não receberam assistência consular havia se tornado objeto de solicitação do México à CIJ e de casos contenciosos na CIDH. À época, o pedido mobilizou a mais ampla participação de Estados e também de representantes da sociedade civil na história da Corte (ROMANO, 2009, p. 195).

Preocupado com as possíveis repercussões de uma opinião desfavorável da Corte IDH para as questões pendentes na CIJ, o Departamento de Estado mobilizou três advogados experientes do órgão e um advogado do Departamento de Justiça. Os advogados apresentaram um extenso memorial escrito e argumentos durante a audiência pública (ROMANO, 2009, p. 196).

Na argumentação do Departamento de Estado, a Corte IDH não deveria exercer sua competência consultiva sobre a questão, já que a situação já estava sendo debatida em outra instância internacional no contencioso Avena na CIJ. Além disso, alegaram que a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares não é um tratado de direitos humanos, mas de aplicação universal, portanto, de responsabilidade da CIJ. Sobre os aspectos substantivos, acrescentou que a notificação consular não é um direito humano ou um pré-requisito para a observância do devido processo legal. Nesse entendimento, a falta de notificação consular não pode invalidar um processo penal já que não implica nas garantias do devido processo.

A Corte, em seu parecer, afirmou por meio da Opinião Consultiva 16/99 que: (1) o direito à informação sobre a assistência consular é um direito individual e refere-se ao corpus de proteção dos direitos humanos; (2) que a falta de notificação consular é uma violação do devido processo legal; (3) que a aplicação da pena de morte em violação ao devido processo é uma violação do direito à vida.

Romano (2009), sobre o engajamento dos Estados Unidos na Corte IDH, defende que os debates sobre a assistência consular provocaram mudanças na conduta do governo “que passou a levar a questão da notificação consular mais a sério”. Segundo o autor, em 1998, após apresentar os argumentos escritos na Corte, o Departamento de Estado publicou um manual sobre a notificação consular destinado a informar policiais sobre as suas responsabilidades em situações de prisioneiros estrangeiros[77].

Não obstante, é complicado afirmar que essa ação do Departamento de Estado tenha sido em razão da Opinião Consultiva da Corte IDH ou mesmo das medidas cautelares e recomendações nos casos contenciosos da CIDH (que são analisados nas próximas seções dos próximos subcapítulos).

Sobre isso, no período, o governo norte-americano estava passando por pressões de movimentos sociais em torno do caso Avena na CIJ e do caso José Stanley Faulder (1996), canadense no corredor da morte no Texas que não teve seu direito à assistência consular garantido e que gerou a mais importante campanha global em torno da questão (LO, 2005).

Percebe-se que a posição do Departamento de Estado nas três situações foi a de buscar meios de isentar os Estados Unidos dos compromissos internacionais com o SIDH.

3.3. A interação entre o Departamento de Estado e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH

Conforme o descrito acima, a CIDH recebe denúncias de violação de direitos humanos nos Estados membros da OEA e se pronuncia sobre elas. A análise determina primeiro a admissibilidade dos casos e, posteriormente, o mérito de cada caso, para decidir sobre a eventual emissão de recomendações. As medidas regularmente adotadas pela CIDH visam à reparação de pessoas ou grupos por meio de indenizações monetárias, reparações simbólicas e de restituição de direitos. Também figuram entre as recomendações de medidas de prevenção de futuras violações por meio de reformas legislativas, políticas públicas, reforma de instituições, formação de profissionais, investigação e sanção das violações de direitos humanos.

Durante o processo de análise de admissibilidade das petições, os Estados denunciados são chamados a se pronunciarem sobre o pedido. Em algumas situações a CIDH, antes ou durante a análise de mérito, solicita medidas cautelares de proteção. Após a análise das informações e dos documentos prestados por denunciantes e denunciado, a CIDH produz um relatório de mérito com as recomendações para o Estado violador dos direitos humanos.

Nos Estados Unidos é o Departamento de Estado que recebe todos os pedidos da CIDH, tanto os de informações sobre os casos como os de cumprimento das recomendações dos relatórios de mérito. É também o Departamento de Estado que recebe as solicitações de medidas de proteção prévias à análise de mérito. Essas solicitações, até 1996, eram recebidas na forma de ofícios, mas, como os Estados Unidos não as acolhiam, a partir de então, a CIDH passou a emitir as medidas cautelares de proteção, que raramente são acatadas pelos Estados Unidos.

A pesquisa aqui apresentada identificou as respostas dos Estados Unidos nos casos em que a CDIH decidiu pela admissibilidade do pedido (67 respostas). Foram também estudadas as respostas do país às recomendações dos relatórios de mérito (18 respostas) e às medidas cautelares (34 respostas).

No que se refere às medidas cautelares, os Estados Unidos cumpriram plenamente três medidas (8,82%) e, parcialmente, outras três (8,82%). Todas as seis medidas que tiveram cumprimento total ou parcial foram determinadas para a suspensão da execução de presos no corredor da morte. Os casos de cumprimento parcial referem-se às situações em que o Departamento de Estado transmitiu o pedido de suspensão da execução da pena de morte, mas os tribunais locais mantiveram a execução. A maior parte das medidas de proteção não foi cumprida pelos Estados Unidos e em boa parte delas sequer houve resposta por parte do Departamento de Estado. Quando as informações foram dadas, os Estados Unidos reforçaram o caráter de recomendação dessas medidas e o efeito não vinculante da DADH.

O entendimento dos Estados Unidos sobre essas medidas é evidenciado no documento Digest of United States Practice of Internacional Law, produzido pelo Departamento de Estado. Esse repertório da prática de direito internacional tem sido publicado anualmente desde 1973 para reunir registros em áreas consideradas “vitais do direito internacional” (U.S. DEPARTMENT, 2000, p. xv).

O documento publicado em 2000 apresenta o posicionamento do país no Caso nº 12.243 (Juan Garza). A medida para a preservação da vida e da integridade física da alegada vítima foi solicitada em 27 de janeiro de 2000. Os Estados Unidos responderam ao pedido de informações em junho de 2000 com as suas razões para a não admissão da petição, sem cumprir a medida cautelar. Segundo o documento, o papel da CIDH estabelecido em seus documentos constitutivos é o de “emitir recomendações”, assim o “requerimento para os Estados Unidos de efetivar medidas cautelares é uma recomendação não vinculante, que o Departamento de Estado tomou nota” (U.S. DEPARTMENT OF STATE, 2000, p. 407).

Nos relatórios de admissibilidade e mérito, o Departamento de Estado não se pronunciou em 7,46% dos 38 casos de violações de direitos humanos com recomendações da CIDH[78]. Nos demais casos, o órgão demonstrou posição claramente refratária, sempre com manifestação contrária à admissibilidade. Os argumentos são diversos e de caráter probatório (23,08%), de caráter processual (23,08%), de caráter eminentemente político (20,51%), sobre a competência e legitimidade da CIDH para análise de situações contra os Estados Unidos (17,95%) e argumentos de caráter normativo (15,38%).

Tabela 3.1 – Argumentos dos EUA sobre os casos

Caráter do argumento

Inc.

%

Argumentos de caráter probatório

18

23,08

Denúncia não procede

17

21,79

Falha na exposição dos fatos

1

1,28

Argumentos de caráter processual

18

23,08

Não esgotamento dos recursos internos

15

19,23

Duplicidade de procedimento

3

3,85

Argumentos de caráter eminentemente político

16

20,51

Soberania

16

20,51

Argumentos sobre competência e legitimidade da CIDH

14

17,95

Incompetência da CIDH para analisar o caso

10

12,82

Incompetência da CIDH para emitir medidas cautelares

3

3,85

Caráter não obrigatório das recomendações da CIDH

1

1,28

Argumentos de caráter normativo

12

15,38

Ato não condenável no DIDH

9

11,54

Denúncia com base em tratados não ratificados pelo país

3

3,85

Total Geral

78

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Os argumentos de natureza política se concentram na alegação de soberania (20,51%). Os demais podem ser assim classificados:

1. Rejeição geral, com a alegação de que não ocorreram as violações alegadas na denúncia (21,79%) ou que existem falhas na exposição dos fatos (1,28%).

2. Não esgotamento de recursos internos (19,23%) e duplicidade de procedimentos (3,85%), esta última situação nos casos de pena de morte também analisados pela Corte Internacional de Justiça (CIJ).

3. Recusa à extensão da competência da CIDH ou mesmo sua incompetência para emitir recomendações e medidas cautelares (17,95%): sua competência interpretativa abrangeria apenas a Declaração Americana, sem incluir qualquer outra fonte de obrigação legal, como o direito internacional consuetudinário e outros tratados ratificados pelos Estados Unidos[79]. Tampouco teria competência para se pronunciar sobre erros de direito interno ou de fatos supostamente cometidos por tribunais internos[80]. Por fim, não teria competência para solicitar medidas preventivas[81].

4. Caráter não vinculante das recomendações da CIDH, em razão de os Estados Unidos terem assinado apenas a Declaração Americana (considerada sem força vinculante) e não ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos (1,27%).

5. A violação alegada não seria proibida pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos (11,54 %), como seria o caso da pena de morte, por não haver proibição expressa nos instrumentos internacionais de proteção aos Direitos Humanos[82].

6. Não aceitação da admissibilidade de casos de denúncias embasadas em tratados de Direitos Humanos não ratificados pelos EUA como a própria Convenção Americana (3,85%).

Diferentemente de outros países do SIDH, não houve casos em que os Estados Unidos reconheceram ter cometido algumas das violações. Também não observamos o Departamento de Estado alegar dificuldades internas de cumprimento das recomendações, ou seja, não figuram entre os argumentos norte-americanos a justificativa da independência dos estados federados ou das Cortes de justiça.

Os argumentos não são apresentados em todos os casos e seu uso não é constante. É interessante observar que nas décadas de 1980 e 1990 os principais argumentos para a defesa da não admissibilidade dos casos e não aceitação das recomendações da CIDH eram de natureza normativa. Nos anos 2000 e nos dois primeiros anos de 2010, os principais argumentos apresentados são de natureza processual.

No que se refere aos temas das denúncias, a tabela abaixo apresenta os argumentos utilizados pelos Estados Unidos com foco para os casos de pena de morte – tema da maior parte dos casos contra os Estados Unidos.

Tabela 3.2 – Argumentos dos EUA sobre os casos por tema da denúncia

Caráter do argumento

Pena de morte

Outros

Total

Inc.

%

Inc.

%

Inc.

%

Argumentos de caráter processual

15

19,23

3

3,85

18

23,08

Não esgotamento dos recursos internos

12

15,38

3

3,85

15

19,23

Duplicidade de procedimento

3

3,85

0

0,00

3

3,85

Argumentos de caráter probatório

13

16,67

5

6,41

18

23,08

Denúncia não procede

12

15,38

5

6,41

17

21,79

Falha na exposição dos fatos

1

1,28

0

0,00

1

1,28

Argumentos de caráter político

11

14,10

5

6,41

16

20,51

Soberania

11

14,10

5

6,41

16

20,51

Argumentos sobre competência e legitimidade da CIDH

9

11,54

5

6,41

14

17,95

Incompetência para analisar o caso

6

7,69

4

5,13

10

12,82

Incompetência emitir medidas cautelares

2

2,56

1

1,28

3

3,85

Não obrigatoriedade das recomendações

1

1,28

0

0,00

1

1,28

Argumento de caráter normativo

8

10,26

4

5,13

12

15,38

Ato não condenável no DIDH

7

8,97

2

2,56

9

11,54

Embasamento em tratados não ratificados

1

1,28

2

2,56

3

3,85

Total Geral

56

71,79

22

28,21

78

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

Como pode ser observado, os argumentos mais frequentes nos casos de pena de morte são os do não esgotamento dos recursos internos (19,23%) ou os de que a denúncia não procede (15,38%). Aspectos relacionados à soberania (14,10%) e o questionamento da competência da CIDH em razão da DADH não ter caráter vinculante também são frequentes. Nos casos de imigrantes, o argumento é que a presunção de liberdade para imigrantes presentes em um Estado, em violação às leis migratórias deste, não é estabelecida pela DADH nem pelo direito internacional.

Nos casos de intervenção armada dos Estados Unidos em Granada (Caso 10.951, de 2 de fevereiro de 1994) e no Panamá (Caso 10.573, de 14 outubro de 1993), o principal argumento foi o não esgotamento dos recursos internos e a falha por parte dos peticionários de acionar os remédios locais. Na situação das prisões irregulares em Guantánamo (Resolução 2/96) questionou a competência da CIDH para analisar casos referentes ao Direito Humanitário Internacional e às Convenções de Genebra[83].

A competência da CIDH também foi questionada em outras duas situações. Nos casos do Panamá e de Granada, o Departamento de Estado respondeu que os objetos das petições se referem a áreas que excedem a competência da Comissão e que, por esta ser um órgão consultivo da OEA, não constitui um corpo com poder para julgar e se pronunciar sobre temas que excedem os limites dos poderes a ela concedidos. Consequentemente, a CIDH somente poderia se pronunciar sobre as violações à DADH. Nos três casos, a CIDH reafirma a competência para conhecer e se pronunciar sobre os casos. Considerou os casos admissíveis e emitiu recomendações, que não foram acatadas pelos Estados Unidos.

Em outras categorias de casos (de aborto, do meio ambiente, dos povos indígenas, de prisões irregulares, de ação policial violenta e sobre a representatividade no sistema eleitoral norte-americano) as respostas do governo norte-americano apresentam argumentos observados nas outras situações: o não esgotamento dos recursos internos e a falha na exposição dos fatos ou a não existência da violação alegada.

Os argumentos norte-americanos também variam de acordo com a esfera do poder público considerada responsável pela violação, ou seja, quando, por exemplo, o poder judiciário estadual é apontado como o principal violador de direitos, os principais argumentos contra a admissão da petição pela CIDH são os da não existência de proibição da alegação pelo direito internacional e do não esgotamento dos recursos internos. Quando o violador apontado são as forças armadas, a principal alegação está no caráter não vinculante das recomendações da CIDH.

As repostas norte-americanas em todos os casos que tiveram o mérito analisado e responsabilizaram o Estado pelas violações seguem o mesmo padrão: o do não reconhecimento da validade das recomendações feitas pela CIDH. Mas, em contrapartida, o Departamento de Estado tem, de forma recorrente, instado a CIDH a analisar casos de violações de Direitos Humanos em vários outros Estados americanos. E, ainda, tem se valido de relatórios da CIDH, como no caso do Panamá, para justificar a ação armada com a justificativa da defesa da democracia na região.

3.4. Os Estados Unidos nos relatórios anuais da CIDH

Este estudo também buscou identificar as menções aos Estados Unidos nos relatórios anuais da CIDH. A pesquisa nos relatórios teve como objetivos: 1) identificar a interação entre os Estados Unidos e o órgão por meio de informações sobre ajuda financeira; 2) localizar pareceres ou comunicados sobre situações de violação de direitos humanos que não figuram entre os casos admitidos no sistema de petições e 3) buscar informações sobre o acompanhamento do cumprimento das recomendações nos casos de mérito.

Foram analisados os relatórios publicados entre os anos 1970 a 2012[84]. A CIDH, a partir dos anos 2000, tem reiteradamente apresentado agradecimentos aos Estados que a apoiaram financeiramente, inclusive com aportes voluntários. Os Estados Unidos sempre figuram entre os países e organizações privadas que contribuem com o órgão. Antes de 2004, a CIDH somente fez menção às contribuições financeiras no relatório de 1976 (também com a presença dos Estados Unidos).

Nos primeiros anos dos relatórios da Comissão (1970 a 1977), os Estados Unidos figuram como um dos poucos países que atenderam à solicitação do órgão de informar os progressos de sua legislação em matéria de direitos humanos. É possível observar na leitura do relatório a preocupação do Departamento de Estado em apresentar um relato cuidadoso e exaustivo sobre a legislação aprovada e a afirmação de critérios jurisprudenciais sobre temas de direitos humanos.

Nos demais relatórios, sempre que ocorre qualquer menção à solicitação de informações mais gerais sobre o estado de cumprimento dos direitos humanos ou questionários das relatorias sobre as medidas legislativas e de políticas públicas dirigidas à realização dos direitos humanos, os Estados Unidos figuram entre os países respondentes.

No que se refere às visitas in loco, os Estados Unidos passaram a receber a CIDH para análise da situação das prisões norte-americanas desde 1981. Em resposta aos constantes questionamentos da Comissão, em 1995, o país chegou a convidar a relatoria pertinente para uma visita.

Depois da visita em 1995, a CIDH solicitou novas inspeções, o que foi autorizado pelo Departamento de Estado. A Relatoria visitou seis estados da federação e emitiu um relatório de recomendações. A resposta do Departamento de Estado ao relatório é a mesma utilizada para os casos individuais, ou seja, rechaça as recomendações da Comissão e ressalta o papel de recomendação dos informes do órgão regional[85].

Interessante observar que, apesar de o Departamento de Estado colaborar com informações para as relatorias quando solicitado, dificilmente adota a mesma postura para os casos contenciosos. Os relatórios a partir de 1972 comunicam os primeiros casos contra os Estados Unidos. Nos anos seguintes, os casos admitidos são descritos nos documentos.

Os primeiros informes de acompanhamento de cumprimento das decisões de mérito aparecem nos relatórios anuais a partir de 2001. Naquele ano, o relatório informa dois casos de mérito que receberam resposta dos Estados Unidos. Nos anos subsequentes, os relatórios apresentam informação sobre o seguimento das recomendações até que, em 2012, o quadro abrange todos os 18 casos que receberam mérito.

Desses casos, um é considerado como de cumprimento total (Caso 12.285 Michael Domingues), cinco de cumprimento parcial (Caso 11.193 Shaka Sankofa, Caso 12.240 Douglas Christopher Thomas, Caso 12.412, Napeleon Beazley, Caso 12.439 Toronto Markkey Patterson, Caso 12.626 Jessica Lenahan) e os demais, pendentes de cumprimento.

O único caso de cumprimento total das recomendações por parte dos Estados Unidos, é a denúncia de pena de morte para Michael Douglas, menor de 18 anos quando o crime foi cometido. O relatório da CIDH informa que o Departamento de Estado encaminhou as recomendações da CIDH para as autoridades de Nevada, onde o réu aguardava a sentença. As autoridades locais se negaram a tomar qualquer medida no sentido de acatar as recomendações da Comissão. O caso foi resolvido em razão de sentença da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Roper C. Simmons, 543 U.S. 551 (2005), segundo a qual a imposição de pena de morte a acusado que fosse menor de 18 anos no momento do cometimento do delito feria a Oitava Emenda da Constituição Federal. Em razão dessa decisão, a pena de morte de Michael Domingues foi comutada para a de prisão perpétua sem possibilidade de liberdade condicional.

Os demais casos de cumprimento parcial são de pena de morte no mesmo tipo de caso em que o réu era menor de 18 anos de idade na ocasião do crime, e um caso de violência doméstica.

Nos casos de pena de morte, as recomendações foram de indenização para a família das vítimas (no caso de a pena de morte ter sido concluída em descumprimento às medidas cautelares emitidas), comutação de pena e exame das leis, procedimentos e práticas para garantir (a) que a pena de morte não fosse imposta àqueles que ainda não tinham 18 anos completos quando cometeram crimes e (b) que a assistência consular fosse garantida a detentos estrangeiros.

Em nenhuma das situações o Departamento de Estado informou o pagamento de indenizações para a família das vítimas. No que se refere à comutação da pena nas situações de pena capital para os que cometeram o delito antes dos 18 anos de idade, o cumprimento da sentença ocorreu não em razão de gestões do Departamento de Estado, mas de decisão da Suprema Corte em um contexto de mobilização nacional.

O caso Jéssica Lenahan, de violência doméstica, tem seu cumprimento parcial em razão das políticas públicas norte-americanas para o tema, demonstradas na resposta do Departamento de Estado à CIDH. Merece atenção a forma como o Departamento de Estado inicia o seu documento de resposta:

Os Estados Unidos não concordam com as conclusões contidas no relatório da Comissão [...] os Estados Unidos não estão vinculados juridicamente às obrigações e deveres contidos respectivamente nos tratados de Direitos Humanos não ratificados e a instrumentos não vinculantes tais como a Declaração Americana (CIDH, Relatório Anual, Estado del cumplimiento de las recomendaciones de la CIDH, 2012, p. 212).

O Departamento reforçou que a reposta para a Comissão leva em consideração o compromisso do Estado contra a violência doméstica e a proteção das vítimas. As informações de políticas públicas que vêm sendo adotadas pelo país foram consideradas como parte do cumprimento das recomendações pela CIDH.

Vale destacar que a análise da CIDH sobre o cumprimento dos casos levou em consideração as informações mais gerais colhidas em relatos do Departamento de Estado dos Estados Unidos sobre as políticas públicas e mudanças legislativas adotadas no país, sem contudo, vincular essas medidas às recomendações do órgão. Em todas as manifestações é possível observar o rechaço às recomendações da Comissão.

3.4. Considerações finais

A análise das respostas do Departamento de Estado às solicitações do SIDH evidencia complexas relações entre o regime regional e os Estados Unidos.

É verdade que a ação desse Estado no campo dos direitos humanos no âmbito regional é marcadamente bilateral (intervencionista e assistencialista). O SIDH, que permite a cooperação multilateral na região, não tem conseguido conformar as ações dos Estados Unidos com base na normativa regional de direitos humanos. O país se coloca no sistema em posição assimétrica com relação aos demais Estados da OEA. Além disso, atua de forma a fazer uso instrumental do SIDH para fins políticos.

Nos últimos anos, a diminuição da influência dos Estados Unidos na região e a multiplicação de fóruns regionais tem gerado debates sobre o papel que o SIDH desempenha no hemisfério e até mesmo iniciativas para o enfraquecimento do regime regional de direitos humanos. A percepção da postura dos Estados Unidos, evidenciada aqui nas respostas do Departamento de Estado aos órgãos do regime, tem sido motivo para ações de desestabilização do único mecanismo de supervisão de direitos humanos nas Américas.

No entanto, o respaldo de atores e coalizões domésticas ao regime regional de direitos humanos parece sustentar as atividades da SIDH. Nesse contexto, o aumento de solicitações de análise de casos contra os Estados Unidos mostra o Sistema como um ator internacional que tem buscado produzir impacto no comportamento estatal por meio de seus órgãos e estratégias. Embora as recomendações da CIDH exerçam pouco ou nenhum efeito obrigatório sobre as autoridades nacionais, temas da agenda multilateral regional de direitos humanos são introduzidos na agenda do Departamento de Estado.

A necessidade de enfrentar questões do país na posição de violador de direitos humanos ilumina outros aspectos do debate do papel do SIDH no hemisfério. De um lado, as manifestações do Departamento de Estado mostram indiferença com relação às demandas do SIDH e a recusa em aceitar mecanismos jurisdicionais ou quase jurisdicionais internacionais, de outro lado, evidenciam tensões na política doméstica geradas pela mobilização de grupos e ativistas de direitos humanos que encaminham casos para a CIDH em desafio à pratica que se opõe à incorporação interna do direito internacional em nome de um autoatribuído excepcionalismo.

Capítulo 4

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos no discurso do Congresso norte-americano – de 1989 a 2004[86]

Gustavo Carlos Macedo[87]

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) tem sido alvo de críticas recorrentes por seus membros sul-americanos, que apontam sua ineficiência e seletividade. Questionam o porquê de os Estados Unidos não terem suas ações duramente criticadas pelas instituições regionais quando violações de direitos humanos são observadas tanto em seu território quanto em ações intervencionistas, como o caso do Panamá em 1989. Nessa perspectiva, tanto as instituições de direitos humanos – a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) – quanto a própria OEA, na figura do Secretariado Geral, seriam condescendentes com as ações norte-americanas. A situação agrava-se com o questionável papel de promoção de direitos humanos e da democracia que os Estados Unidos atribuíram a si mesmos na América Latina, principalmente entre as décadas de 1960 e 1980[88].

Pode-se dizer que é ponto comum entre os críticos do Sistema Interamericano a percepção de incapacidade ou impossibilidade de o sistema e suas instituições exercerem algum papel coercitivo sobre os Estados Unidos em matéria de direitos humanos em seu plano doméstico. A CIDH não tem deixado de receber denúncias de casos de violações praticadas nos Estados Unidos, de emitir pedidos de informações, recomendações e medidas cautelares que são, no entanto, ignoradas ou repelidas pelo governo daquele país, como se vê nos outros capítulos deste livro.

Esses fatos são apontados como evidentes provas de injustiça e desigualdade entre os membros da Organização de Estados Americanos (OEA), contrariando os princípios básicos da organização. Esses são alguns dos pontos que justificaram a demanda, apresentada em 2011 à OEA, de criação de um Grupo de Trabalho com o objetivo de dirigir ao Conselho Permanente da OEA propostas de reformas para a CIDH e à Corte IDH. No ano seguinte, a questão foi levada adiante e deu-se início ao chamado Processo de Fortalecimento do SIDH, tendo por principal objeto a Comissão.

Este capítulo examina como a CIDH é tematizada no Congresso norte-americano, a fim de verificar sua imagem nos discursos parlamentares como uma instância produtora de diagnósticos, recomendações e diretivas sobre políticas de direitos humanos. Analisa-se primeiro como a CIDH aparece como referência para a atuação do governo norte-americano. Segundo, como a CIDH aparece como destinatária de políticas dos Estados Unidos em relação a outros países da região. E, terceiro, como a CIDH é considerada pelos parlamentares enquanto produtora de diagnósticos e diretrizes normativas referentes à situação dos direitos humanos no território norte-americano ou violações praticadas no exterior pelo governo ou cidadãos norte-americanos.

A pesquisa estuda o papel desempenhado pela CIDH na formação da agenda parlamentar nos Estados Unidos. O seu objetivo é trazer evidências de que ao informar o debate legislativo, a CIDH contribui para a formação das opções de ação de uma das principais instituições políticas norte-americana, capaz de influenciar decisivamente a condução de políticas de direitos humanos no plano doméstico e externo. Parte-se do pressuposto de que esta influência pode ser capturada através da análise do discurso parlamentar com base nas transcrições dos debates públicos dos congressistas durante sessões oficiais, no plenário ou nos respectivos comitês do Senado e da Câmara dos Representantes. Portanto, a pesquisa entende que, diferentemente de outras abordagens tradicionais nos estudos de relações internacionais, especialmente no caso de abordagens estruturalistas, é possível examinar em que medida o âmbito multilateral exerce poder sobre os Estados. Dito de outra forma, toma-se o multilateralismo como variável independente (CIDH) e o Estado como variável dependente (Estados Unidos) (KLOTZ, 2007).

O capítulo tematiza, pois, a influência da CIDH sobre a política do Legislativo norte-americano. Com isso, é tratado um ponto central das controvérsias sobre o SIDH, se ele seria capaz de dar tratamento igualitário aos seus membros e se seria possível alcançar o bem coletivo visado pelo sistema e almejado pelos seus membros, isto é, a defesa e promoção dos direitos humanos independentemente do Estado membro.

4.1. Perspectiva da análise

A pesquisa foi inspirada pelo trabalho de Kathryn Sikkink (2004 e 2005) em três pontos. Primeiro, ela oferece uma alternativa ao desafio do estudo da ação de organizações internacionais sobre os Estados. A teoria do bumerangue de Sikkink foi repensada para o caso das democracias do Norte, para imaginar como poderia se dar o fluxo duplo entre exportação de política de direitos humanos e internalização das normas de direitos humanos. A análise toca a abordagem construtivista do surgimento de uma prática discursiva de direitos humanos que se traduz em política efetiva através da criação dos meios que podem realizar tal discurso. Isto é, entende-se que um ator em posição hegemônica, ao incentivar a formação de um regime regional de direitos humanos e nele se inserir, não estaria isento dos efeitos de tal condição (KEOHANE, 2000, p. 104-119). É possível imaginar, pois, que no caso dos Estados Unidos, a promoção indissociável da democracia e dos direitos humanos não poderia deixar de se reverter sobre o próprio país. Seu papel central na OEA é questionado quando os Estados Unidos não atendem às expectativas do sistema interamericano, e fortalecem as oposições internas de grupos de pressão, movimentos sociais e organizações não governamentais que denunciam as políticas norte-americanas em âmbito doméstico e regional.

Segundo, Sikkink evidencia que houve nas décadas de 1970 a 1990 uma contínua e inesperada mudança na política externa de direitos humanos dos Estados Unidos para a América Latina. Este argumento está no cerne da tese de Mixed Signals. A autora credita a mudança ao esforço de ativistas de direitos humanos. Por outro lado, ela vê nos anos imediatamente posteriores aos acontecimentos de Setembro de 2001 efeitos negativos sobre a política de direitos humanos dos Estados Unidos (SIKKINK, 2004). O período abordado pela presente pesquisa situa-se entre os dois pontos trabalhados por Sikkink. A pesquisa dos discursos parlamentares entre os 101º e 108º Congressos (1989-2004) permitirá examinar a tendência indicada pela autora[89].

Terceiro, no capítulo de Mixed Signals, “The Reemergence of Human Rights in U.S. Foreign Policy in the 1970s”, Sikkink ressalta que o protagonismo do Congresso norte-americano nos direitos humanos resultaria de diversos fatores como a existência de normas internacionais de direitos humanos, a alteração das regras eleitorais e o ambiente político do país. Teria havido uma mudança geracional e de percepções entre os congressistas, tornando-os mais sensíveis a projetos internacionais e demandas dos ativistas, a partir da qual eles teriam atuado para incluir o tema dos direitos humanos na pauta do Estado norte-americano (SIKKINK, 2004, p. 50 e 52).

Direitos humanos é um desafio ao pesquisador. Para investigar a agenda de direitos humanos de um agente é preciso pressupor que ele tem uma agenda política de direitos humanos minimamente estabelecida, a qual pode ser apreendida pela evidência de padrões em sua aplicação prática e discursiva. No entanto, quando se foca em atores politicamente abrangentes e de caráter representativo, os direitos humanos aparecem de forma fragmentada e plural, pois eles próprios são o objeto dos debates. Desse modo, a alternativa encontrada pela pesquisa foi a da abordagem que considera o discurso componente fundamental da prática, ou seja, discurso é prática na medida em que contribui para informar e enformar a realidade política (FINNEMORE e SIKKINK, 1998; WHELLER, 2004). Atos de discurso não são tomados como a manifestação de projetos unificados dos agentes, mas como ações que se colocam como posições dentro de um campo em disputa.

Para evidenciar como a atuação da CIDH influenciou o debate do Legislativo norte-americano sobre a questão dos direitos humanos, o argumento baseia-se na estrutura de funcionamento das instituições políticas nos Estados Unidos, tendo em vista o papel que o Congresso exerce no debate e condução da política externa norte-americana para a América Latina, seja através de suas prerrogativas constitucionais, seja no trato dado a agendas estratégicas para a região. Grosso modo, a Câmara dos Representantes tem o poder orçamentário sobre os planos e setores estratégicos da política externa. Por sua vez, o Senado tem o poder de sancionar as indicações de embaixadores e ratificar tratados internacionais. Em ambas as Casas as lideranças partidárias têm o poder de estabelecer a agenda de votação e influenciar o ritmo de agenda da política externa. No entanto, caberia perguntar-nos sobre o grau de internalização e probabilidade de infiltração de temas externos à agenda do Legislativo. Assim, questiona-se a ideia de que os trabalhos da CIDH poderiam repercutir sobre as propostas parlamentares. É recorrente a afirmação de que o Congresso norte-americano não possui tradição em política externa, tendo delegado historicamente o trato do tema aos presidentes (FISCHER, 2004). Por outro lado, outros afirmam haver constante presença do Congresso na condução dos assuntos externos, situação que se manifestaria nos episódios de conflito entre os poderes (LINDSAY, 2003). O presente trabalho procurou levar ambas percepções em consideração, sem deixar de levantar outras questões.

A pesquisa analisou a produção do debate legislativo na Câmara dos Representantes e no Senado norte-americano entre janeiro de 1989 e dezembro de 2004. Tomou-se como critério para o recolhimento do material os debates em que a CIDH foi mencionada[90]. Em seguida, os casos encontrados foram agrupados em diferentes tipologias, de acordo com o modo como a CIDH era tratada no discurso parlamentar.

Para analisar os discursos, distinguimos, primeiro, se a menção à CIDH referia-se a tema ou questão doméstica ou externa aos Estados Unidos. Segundo, se este país era diretamente envolvido ou não. Quando ele aparecia como envolvido, se aparecia como promotor ou violador. Se o país não era envolvido, distinguimos se o objetivo do discurso colocava os Estados Unidos como denunciantes ou felicitadores de países terceiros. A partir dessas distinções, definimos os seguintes tipos de atos discursivos:

1. doméstico violador: quando o ato discursivo se refere aos aspectos domésticos e os Estados Unidos são citados como violadores de direitos humanos;

2. doméstico promotor: quando o ato discursivo se refere aos aspectos domésticos e os Estados Unidos são citados como promotores;

3. externo promotor: quando trata de questões externas nas quais os Estados Unidos estão envolvidos diretamente e aparecem como promotores de direitos humanos;

4. externo violador: quando se trata de questões externas nas quais os Estados Unidos estão envolvidos diretamente e aparecem como violadores;

5. externo denunciante: quando se trata de questões externas em que os Estados Unidos não estão envolvidos diretamente e este país aparece como denunciante de violações de direitos humanos. Esse tipo 5 foi dividido em situações nas quais os Estados Unidos exorta a CIDH (subtipo 5.1) ou não exorta o órgão (subtipo 5.2) a tomar iniciativas para corrigir a violação denunciada;

6. externo felicitador: quando se trata de questões externas em que os Estados Unidos não estão envolvidos e este país aparece como felicitador de ações da CIDH por alguma razão;

7. geral: discursos que fizeram referência à Comissão vinculada ao Hemisfério de forma.

A categoria "Outros" compreende menções a assuntos diversos e sem relevância para a pesquisa.

Quadro 4.1 – Tipologia empregada na classificação dos documentos analisados

Como a CIDH é tratada no discurso parlamentar?

Os debates referem-se a questões domésticas ou questões externas?

Domésticas

Externas

Tipo 7

Regional-Nac./Intern.

**

Outros***

Os EUA figuram como violadores ou promotores de direitos humanos?

Os EUA figuram como violadores ou promotores de direitos humanos?

O debate tem como objetivo denunciar ou felicitar outros países por temas relacionados a direitos humanos?

Tipo 1

Doméstico/

Violador

Tipo 2

Doméstico/

Promotor

Tipo 3

Externo/

Violador

Tipo 4*

Externo/

Promotor

Tipo 5*

Externo/

Denunciante

Tipo 6

Externo/

Felicitador

Tipo 5.1

Exorta a CIDH

Tipo 5.2

Não exorta a CIDH

Percepção do legislativo sobre a imagem dos EUA como violador ou promotor em nível doméstico ou externo

* Para os casos onde eram feitas denúncias sobre a situação crítica dos direitos humanos em outros países ao mesmo tempo que os parlamentares defendiam uma ação uni ou bilateral dos EUA (tipo “4” e “5”)

** Para documentos que fazem referência ao Hemisfério de modo geral

*** Para documentos de assuntos diversos e sem relevância

As conclusões permitem inferir sobre as tendências do debate ao longo de oito períodos legislativos, do 101º ao 108º Congresso dos Estados Unidos (1989-2004)[91], e demonstram em que sentido a Comissão e seus trabalhos informam o debate norte-americano.

Tabela 4.1 – Composição partidária do Congresso dos EUA (101º a 108º)

Período

Câmara dos Representantes*

Senado*

Democratas

Republicanos

Independentes

Democratas

Republicanos

Independentes

101º

251

183

1

55

45

0

102º

270

164

1

56

44

0

103º

256

177

1

53

47

0

104º

198

234

1

47

53

0

105º

207

227

1

45

55

0

106º

211

223

1

45

55

0

107º

211

221

2

50

50

0

108º

205

229

1

48

51

1

*A tabela não reflete a dinâmica das vagas no Congresso. Os números representama constituição

do Congresso no momento em que se inicia a referida legislatura.

Fonte: www.house.gov e www.senate.gov.

Tendo em vista o processo de produção legislativa e da condução da política externa a partir da relação de poderes, este trabalho analisou três diferentes tipos de documentos que abrangem o imediato fim da Guerra Fria até os anos imediatamente posteriores ao 11 de setembro. Entre 1989 e 2004 foram analisados 132 documentos[92]. Primeiramente, selecionamos os relatórios produzidos pelos Comitês e Subcomitês da Câmara e do Senado nos quais a CIDH foi mencionada. Esses relatórios, produzidos por comitês especializados nas diversas áreas de competência do Congresso, alimentam os debates nos plenários e podem realizar recomendações de leis e resoluções. Foram localizados ao todo dez relatórios. O resultado da análise da contribuição desses relatórios está apresentado na seção “Committee Reports”. Em seguida, foram levantados os registros de debates no plenário de ambas as Casas entre 1989 e 2004. Foram localizados 92 registros em que a CIDH é citada. O estudo dos debates no Congresso pode evidenciar não apenas a tendência, mas também os eventuais desvios das apropriações realizadas pelos congressistas sobre a CIDH. Embora não seja possível nos aprofundar sobre o contexto que envolve cada uma dessas discussões e propostas, podemos traçar uma imagem ampla do perfil do Congresso ao longo de alguns anos. A interpretação dos resultados está na seção “Congressional Record”. Por fim, na seção “Bills, Resolutions” está o resultado da leitura dos 30 documentos levantados. Essa seção interessa para demonstrar quais propostas relacionadas à CIDH foram de fato introduzidas nas Casas. Enfim, com base na análise dos relatórios dos comitês, podemos caracterizar o papel da CIDH nos “Committee Reports” do poder Legislativo de passivo. Ela não é colocada nas discussões do ponto de vista das ações que ela dirige aos Estados Unidos, nos casos de violações de direitos humanos por esse país, e que se manifestam em apontamentos nas pesquisas e relatórios anuais, recomendações ou mandados dirigidos aos Estados Unidos. Pelo contrário, a CIDH aparece como destinatária de cobranças realizadas pelo próprio Estados Unidos, para que ponha em prática ações e medidas contra outros países, como, por exemplo, que sejam realizadas visitas in loco pela Comissão para avaliar a situação de Cuba.

Ao término da análise dos dados, apresentam-se algumas conclusões gerais. Os dados permitem questionar em que medida o Congresso dos Estados Unidos é imune às declarações da CIDH; se há algum tipo de resistência com relação à atuação dessa instituição; e como os parlamentares norte-americanos entendem a relação entre diretos humanos e América Latina.

4.2. Resultados da análise

Observamos que, quando a CIDH é citada nos Committee Reports, ela vem vinculada a afirmações positivas sobre democracia e eleições livres, e é através desses elementos que os congressistas justificam o investimento financeiro. Quase não são citados os investimentos para projetos vinculados ao desenvolvimento dos direitos humanos em áreas específicas, como, por exemplo, a violência contra as mulheres. Constatamos que, para os congressistas, de modo geral, direitos humanos e regimes democráticos estão estritamente vinculados e indissociáveis, sendo prioritários diante de outras questões sociais. Exemplo disto é o House Report 104-128, de 19 de maio de 1995, a respeito da crise política na Nicarágua:

Na prestação de assistência para o Governo da Nicarágua com base nesta lei, o presidente deve ter em conta a medida em que esse Governo cumpriu a sua promessa de Julho de 1979 e os Estados membros da Organização dos Estados Americanos (1) para estabelecer o pleno respeito direitos humanos na Nicarágua, em conformidade com a Declaração Universal das Nações Unidas sobre os Direitos e Deveres do Homem e a Carta dos Direitos humanos da Organização dos Estados Americanos; (2) para permitir a livre circulação na Nicarágua da Comissão Interamericana de Direitos Humanos; e (3) para estabelecer o enquadramento para eleições livres e democráticas (HOUSE OF REPRESENTATIVES, 1995).

Em nossa análise, atentamos ao contexto no qual os Reports estão inseridos. O Congresso emite relatórios recomendando que a CIDH atue tecnicamente no que se refere a países com os quais os Estados Unidos possuíam relacionamento não amigável, como Cuba, ou histórico de ocupação, como a Nicarágua. Uma importante observação é a relevância dada aos estudos in loco, observadores e relatórios emitidos pela CIDH, a pedido indireto do sistema legislativo dos Estados Unidos. Os relatórios dos comitês legislativos emitem cobranças ao presidente da República, com o intuito de pressioná-lo a dar recomendações ao embaixador norte-americano na OEA. Ainda em 1995, no House Report 104-202, no tópico para a autorização de fundos para a democracia, grupos de direitos humanos e observadores, é citado que o presidente deve instruir o representante dos Estados Unidos perante a OEA para que ele incentive outros países membros a demandarem junto à Comissão o envio de observadores e realização de visitas a Cuba:

O Presidente deve instruir o Representante Permanente dos Estados Unidos junto à Organização dos Estados Americanos para incentivar outros Estados membros da Organização para participar na demanda ao governo cubano para permitir o envio imediato de observadores independentes dos direitos humanos da Organização para Cuba e visitas ao país por parte da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (HOUSE OF REPRESENTATIVES, 1995).

A CIDH é mencionada diversas vezes pelos relatórios dos comitês, que se referem aos seus relatórios anuais sobre a situação política de outros países. Um caso recorrente é a preocupação com a violação dos direitos humanos na Nicarágua, devido ao longo período de instabilidade política no país, resultando na recomendação de que a CIDH acompanhe de perto o processo de transição democrática e se certifique sobre a legitimidade das eleições livres.

Concluímos que os relatórios produzidos pelos Comitês da Câmara dos Representantes e do Senado demonstram a preocupação do Legislativo em vincular a promoção e a garantia dos direitos humanos aos regimes democráticos. Os Comitês aprovaram o orçamento para o financiamento da CIDH, mas exigem que ela tenha uma atuação ativa e vigilante sobre alguns casos específicos. Recomendam a produção de relatórios periódicos sobre a situação dos direitos humanos no Hemisfério, assim como visitas in loco e monitoramento de processos eleitorais.

No que diz respeito aos documentos analisados no Congressional Record, o exame se restringiu a demonstrar as tendências, principais argumentos, usos e algumas exceções presentes nas falas e contribuições dos parlamentares, no que diz respeito à CIDH. Conforme a metodologia de classificação apresentada no Quadro 1, a seguir, é possível identificar de maneira abrangente a percepção sobre este órgão na ótica dos congressistas.

Podemos ainda apresentar duas imagens a partir de dois conjuntos dos documentos levantados nessa seção. O conjunto de documentos classificados entre “1” e “4” pode fornecer uma visão ampla do debate no Legislativo informado pela CIDH sobre a situação dos Estados Unidos como violador ou promotor de direitos humanos em nível doméstico ou externo, até 2000.

Do ponto de vista da divisão partidária, a análise quantitativa dos discursos poderia evidenciar tendências na apresentação do tema no plenário, o que poderia ser entendido como um reflexo da ideologia partidária sobre a questão dos diretos humanos. Do total de debates no plenário entre 1989 e 2000, 53% foram introduzidos por Democratas e 47%, por Republicanos. Porém, ao dividirmos a ocorrência do tema nas Casas temporalmente e por legislaturas, há uma distribuição quantitativa significante da presença partidária no debate sobre a CIDH (ver Gráfico 4.1). Com relação aos Republicanos, observa-se uma queda seguida de um abrupto interesse no tema no final do período. Se em 1989 os EUA concentravam suas críticas no regime de Fidel Castro, em 1999, dividiam a atenção entre Cuba e Peru.

De modo geral, os Democratas lideraram o debate no plenário, e mantiveram uma tendência levemente decrescente ao longo das legislaturas. Entretanto, durante o 103º Congresso (1993-1994) apenas eles introduziram o debate sobre a CIDH no Congresso. É neste momento em que aparecem três importantes menções ao órgão: as duas únicas classificadas como tipo “7”, referindo-se ao Sistema Interamericano e Mundial de Direitos Humanos, e a única ocorrência de violação doméstica (“1”), que cita o Sistema Interamericano de Direito Humanos e a CIDH com o intuito de denunciar uma violação cometida pelos Estados Unidos contra seu cidadão John Demjanjuk.

Gráfico 4.1 – Comparativo das ocorrências divididas por partidos e legislaturas

Fonte: Elaboração própria.

Em fevereiro de 1993, o deputado democrata Lee H. Hamilton apresenta um relatório do grupo “Inter-American Dialogue” com o objetivo de ressaltar o quadro da democracia no hemisfério, seus problemas e desafios. O relatório faz algumas recomendações ao governo norte-americano, e reforça a necessidade de cooperação e fortalecimento da CIDH:

A capacidade da OEA de desempenhar um papel de liderança em situações de colapso da democracia deve ser reforçada. A nova Unidade para a Democracia da OEA precisa ser ampliada e melhor financiada. A Unidade deve cooperar estreitamente com a Comissão Inter-Americana de Direitos Humanos e muitas outras organizações relevantes – públicas e privadas, multilaterais e nacionais, regionais e sub-regionais (U.S. CONGRESS, 1993a).

Quatro meses depois, no dia 16 de junho de 1993, no clima da Conferência Mundial sobre os Direitos Humanos (Viena, 14 a 25 de junho), o deputado John Lafalce vai ao plenário defender a assinatura da Convenção Americana de Direitos Humanos e o reconhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos:

Os Estados Unidos não foi capaz de tomar medidas simples para ratificar quatro tratados que foram assinados pelo presidente Carter e enviados ao Senado mais de uma década atrás. Esses tratados são, primeiro, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos; segundo, o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais; terceiro, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, e em quarto lugar, o das mulheres. Todas as outras principais nações ratificaram estes acordos (U.S. CONGRESS, 1993d).

A preocupação de Lafalce é que, sendo os Estados Unidos a grande “liderança das democracias ocidentais”, a ratificação desses tratados lhes daria a força moral necessária para pressionar seus parceiros comerciais por reformas em suas leis trabalhistas e de direitos humanos. O parlamentar referia-se especificamente às negociações com o México no âmbito do NAFTA. Contudo, não deixa de reconhecer a oportunidade histórica de exigir as ratificações:

A ratificação está muito atrasada. Temos uma oportunidade de pôr ação e liderança para as nossas palavras muitas vezes repetidas de apoiar os direitos humanos e a justiça. Peço que o Senado dos Estados Unidos ter esses tratados fora de suas gavetas empoeiradas e ratificá-los (U.S. CONGRESS, 1993d).

Em 16 de junho de 1994, aparece o único caso discutido no Congresso onde os Estados Unidos figuram como violador de direitos humanos de um de seus cidadãos. O deputado James A. Traficant Jr. pediu para que fosse incluído nos registros do Congresso o artigo do professor Alfred de Zayas, sobre o caso de Demjanjuk. Questiona-se o fato de que o governo dos Estados Unidos teria violado os direitos humanos de um cidadão húngaro-norte-americano, John Demjanjuk, extraditado para Israel para ser julgado por seu envolvimento no Holocausto. Esse foi o único caso em que tanto a Casa dos Representantes quanto o Senado mencionaram a Comissão Interamericana de Direitos Humanos para tratar de uma possível violação em solo norte-americano. De fato, o relatório cita a CIDH com o intuito de reforçar o argumento de que a extradição de Demjanjuk seria contrária às leis internacionais de direitos humanos. A ligação entre o caso e a Comissão não é direta e não teve repercussão nos debates da Casa.

Ainda assim, de acordo com o artigo de Zayas, embora os Estados Unidos não tenham assinado a Convenção Americana de Direitos Humanos, os artigos 2, 5, 6, 16, 18, 19, 23 e 26 da Declaração Interamericana dos Direitos e Deveres do Homem permitem que os Estados Unidos sejam alvo de investigações da CIDH: “Violações dessas disposições podem ser invocadas perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em Washington, que tem um procedimento internacional de investigação e de resolução” (U.S. CONGRESS, 1994c).

O texto cita a decisão da Suprema Corte que instituiria a obrigatoriedade da assimilação dos tratados internacionais de direitos humanos no sistema jurídico doméstico:

É certo que o direito internacional consuetudinário não é mencionado na Constituição dos Estados Unidos, mas a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que é `parte da nossa lei, e deve ser determinado e administrado pelos tribunais de justiça de jurisdição adequada, tão frequentemente como questões de direito que dele dependam que sejam devidamente apresentados para sua determinação (U.S. CONGRESS, 1994c).

Após elencar os tratados internacionais assinados pelos Estados Unidos nesse sentido, o relatório declara que o julgamento de Demjanjuk pela Sexta Corte Federal de Apelação, em novembro de 1993, não respeitou as obrigações internacionais assumidas pelo Estado norte-americano:

À luz do exposto, é evidente que as obrigações dos Estados Unidos sob o direito internacional, nomeadamente no âmbito do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, exigem o respeito dos direitos do Sr. Demjanjuk à presunção de inocência, à vida familiar, à honra e à reputação. Sua desnacionalização e deportação violariam a disposições vinculantes do direito internacional dos direitos humanos (U.S. CONGRESS, 1994c).

Em suma, sete casos foram destacados na tipologia “1” e “4”. Apenas no caso Demjanjuk o congressista Traficant afirma que os Estados Unidos teriam violado os direitos humanos de seu cidadão em solo nacional. Em 1989, o deputado Dymally apresenta a denúncia contra os Estados Unidos levada à CIDH sobre a participação do país em violações durante a invasão de Granada. Em 1994, a CIDH admite a denúncia e pede explicações ao governo norte-americano, mas o assunto não voltou à pauta do Congresso. Em 1997, o parlamentar republicano Jeffords defende que os embargos impostos sobre o governo de Fidel Castro prejudicam a saúde dos cidadãos cubanos. Dois anos depois, o congressista Towns apresenta os mesmos argumentos, mas desta vez aproveita para insistir sobre a necessidade de o Congresso ratificar a Convenção Americana de Direitos Humanos e reconhecer a legitimidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esta demanda já estava presente nas falas de Lee Hamilton e LaFalce em 1993. Aparentemente envoltos no clima da Conferência de Viena, os parlamentares criticaram a não ratificação do tratado e insistem na necessidade de aumentar a cooperação com a CIDH, importante órgão promotor dos direitos humanos em todo o Hemisfério.

Gráfico 4.2 – Comparação do número de ocorrências das tipologias no debate

Nota: A figura acima traduz percentualmente a quantidade de ocorrências dos diferentes tipos de menções à CIDH no debate parlamentar entre 1989 e 2004. Em termos absolutos, o número de ocorrências se distribui da seguinte forma: 5 – Externo-Denunciador, 37 ocorrências; 4 e 5 – Exter.-Prom./Denun., seis ocorrências; 3 – Externo-Violador, quatro ocorrências; outros, três ocorrências; 7 – Regional (nac./Intern.), três ocorrências; “1-Doméstico-Violado” 1; 2 – Doméstico-Promotor 0; 4 – Externo-Promotor, zero ocorrência; “6 – Externo-Felicitador”, zero ocorrência.

Fonte: Elaboração própria.

Com relação ao conjunto de documentos classificados como “5” e “6”, é possível identificar como a CIDH contribui na percepção do Congresso sobre a situação dos direitos humanos na América Latina. Embora a CIDH não seja a única fonte informativa sobre o quadro de direitos humanos no Hemisfério – pois com frequência citam a CIDH juntamente com outras organizações, tais como ONU, e Anistia Internacional e outras ONGs nacionais – a Comissão ocupa um papel de destaque nos pronunciamentos sobre políticas de promoção e restauração da democracia, do rule of law, e combate a regimes autoritários (SENATE OF THE UNITED STATES, 1999). A grande maioria dos documentos (30 de 46) foi classificada neste grupo por tratar da realidade de outros países. Nenhum destes documentos foi classificado com “6” (Externo-Promotor), o que demonstra que não é preocupação dos congressistas parabenizar outros estados por seus quadros positivos ou reformas democráticas. Assim, de acordo com os registros oficiais, o debate congressual se importou apenas em apontar as crises de direitos humanos que se limitavam à América Latina, dando especial atenção à região do Caribe e América Central.

Cabe notar que alguns dos países alvos de críticas passaram em seguida por processos de redemocratização e de reparação. Comissões da Verdade, incentivadas pela CIDH, foram instaladas em países onde os Estados Unidos operaram militarmente ou foram alvo de intensas críticas. El Salvador (Comisión de la Verdad para El Salvador, entre 1992 e 1993); Guatemala (Comisión para el Esclarecimiento Histórico, 1997 e 1999;) Haiti (Comisión Nacional de la Verdad y la Justicia, 1995); Peru (Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2000). Contudo, em momento algum os congressistas se referiram a esses fatos no período analisado.

Para os 107º (2001-2002) e 108º (2003-2004) Congressos, é natural esperar que seja possível identificar os efeitos do 11 de Setembro no debate legislativo sobre direitos humanos e intervenções militares. Com efeito, em 2001 a CIDH foi citada em apenas dois casos, um referente a Cuba e outro à Colômbia. Cuba tem sido objeto de constante preocupação dos parlamentares; já a Colômbia surge devido à implantação do Plano Colômbia em 2000 para o combate dos grupos armados do Exército NL e FARC. Em 2002 foram mencionados os casos do Haiti, do Panamá, do Peru e de Cuba[93]. Em 2003, o nome de Cuba aparece diversas vezes, todas referindo-se à mesma resolução introduzida pelo senador John Ensing. Aparentemente, o parlamentar levou mais de um ano para conseguir angariar o número mínimo de apoiadores para que sua resolução sobre o envio de observadores da OEA para Cuba se realizasse. Em 2004 Cuba voltou a ser o centro das atenções em duas ocasiões. De maneira semelhante, debate sobre o aborto foi levantado no Congresso neste ano, e o parlamentar Smith menciona a CIDH como um meio de difundir e aprofundar as normas internacionais de combate ao aborto.

De todo modo, com os dados quantitativos analisados, não seria possível afirmar que o 11 de Setembro teve impacto evidente sobre o debate de direitos humanos e o papel da CIDH da OEA. Entretanto, é possível identificar que os alvos das acusações não mudaram muito. Está claro que os debates sobre a situação crítica da democracia e dos direitos humanos em Cuba se intensificaram, assim como as medidas de apoio, como ajuda financeira e outros incentivos, para apoiar e incentivar opositores ao regime de Fidel Castro.

Resta apresentar as conclusões da análise de bills e resolutions. Conforme dito anteriormente, 30 documentos foram identificados entre 1989 e 2004. Para nossa análise é interessante observar que, no caso dos haitianos refugiados que buscaram abrigo nos Estados Unidos (1989), o Legislativo acata a sugestão enviada pela CIDH no que se refere à não deportação desses indivíduos que estão ilegalmente nos Estados Unidos. O posicionamento dos deputados e dos senadores é favorável a esta medida de proteção aos haitianos. Outro ponto peculiar é a introdução do Human Rights Information Act mencionando o compromisso do país em seguir as recomendações da CIDH.

Gráfico 4.3 – Comparação da quantidade de documentos de acordo com o país em questão

Fonte: Elaboração própria.

No restante dos casos, fica evidente que, para o Congresso, a CIDH é um instrumento para pressionar outros Estados a se enquadrarem nas normas internacionais de direitos humanos. Notadamente nos casos do Peru e de Cuba, o texto das resoluções recomenda ao Executivo que atue junto aos Estados membros da OEA para enviarem missões de monitoramento da CIDH aos casos de suspeita de violação de direitos humanos e dos princípios democráticos de liberdade de imprensa e eleições livres.

Em comparação com os documentos analisados no Congressional Record percebe-se que algumas propostas de resolução seguiram as tendências do debate parlamentar. Entre setembro e novembro de 1989, os debates no plenário foram acompanhados das propostas de resolução de não extradição dos refugiados haitianos, conforme indicação da CIDH. Em 1999, aparecem dois movimentos por parte de alguns congressistas no sentido de reforçar a participação dos Estados Unidos no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. No Human Rights Information Act é apresentado na Câmara e em setembro no Senado, e em novembro, o deputado Towns vai ao plenário defender a ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos e o reconhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Gráfico 4.4 – Progressão de menções à Cuba nos debates parlamentares

Fonte: Elaboração própria.

Para o período de 2001 a 2004, referente ao 107º e 108º Congressos, os resultados não foram muito diferentes. Na realidade, é interessante notar que entre os anos de 2001 e 2002 não foi localizada nenhuma resolução que tenha mencionado a CIDH, o que ocorreu pela primeira vez desde 101º Congresso (1989). A primeira hipótese que surge seria um possível impacto do 11 de Setembro de 2001 sobre os trabalhos dos Comitês especializados em assuntos externos. O argumento é que as atenções teriam se voltado para o Oriente Médio, deixando questões tradicionais da agenda desses Comitês para outro plano. Este argumento pode ser reforçado por uma das resoluções emitida na legislatura seguinte. Em 2003, o Senado acusou o governo cubano de ter se aproveitado da atenção do restante do mundo sobre o Iraque para intensificar as práticas de violação de direitos humanos na ilha. Com efeito, com esta declaração, o Comitê do Senado parece reconhecer que ele mesmo mudou o foco de suas atenções neste período. De todo modo, durante o 108º Congresso, ao menos cinco documentos tratavam sobre a situação cubana, e um sobre a Venezuela.

A pesquisa mostra que o Congresso investe recorrentemente na CIDH com o objetivo de criticar e denunciar as violações e crises de direitos humanos em outros países do Hemisfério, sendo Cuba o principal alvo. Na grande maioria das vezes, o Congresso mencionou a CIDH com o objetivo de realizar a crítica e justificar a continuidade ou a implementação de políticas austeras ou intervencionistas sobre outros Estados.

Os congressistas citam frequentemente a CIDH nos debates ou na produção legislativa invocando os relatórios da Comissão sobre a situação de direitos humanos e liberdades políticas em outros países. A grande maioria dos casos levantados demonstra que, de fato, a CIDH surge no debate para realizar a crítica e justificar eventual intervenção militar, sanções político-econômicas ou monitoramento das instituições políticas dos outros países. É evidente, na leitura desses documentos, que, para a grande maioria desses congressistas, a CIDH está intrinsecamente ligada à promoção e garantia da democracia no Hemisfério. Ou seja, direitos humanos e regime democrático são dois termos que se confundem em suas falas, mas fica claro que o primeiro estaria sempre submetido ao segundo. Portanto, é evidente que, para a maioria do Congresso, o regime comunista em Cuba é, por definição, oposto à ideia de direitos humanos.

De certo modo, é possível afirmar que a visão corrente entre os representantes do Poder Legislativo não difere muito da tradicional percepção do Executivo sobre as questões de direitos humanos no continente americano. Assim sendo, seria possível afirmar que nas instâncias políticas por excelência, as instituições multilaterais de direitos humanos são tidas como extensões da promoção de uma visão de política estratégica para a região.

Contudo, como adiantamos anteriormente, no Congresso, a CIDH não se resume a mero objeto de manipulação pelo governo dos Estados Unidos. Esta hipótese pressuporia que não haveria um retorno ou impacto da atuação da própria Comissão sobre o debate doméstico nem divergências relevantes entre os atores políticos. Com efeito, há algumas ocorrências em que a CIDH é apropriada pelo debate para realizar a crítica da política doméstica e externa norte-americana para direitos humanos. Foram poucos os casos identificados, mas talvez a exceção possa ajudar a explicar a regra.

Em alguns momentos, uma visão mais liberal de direitos humanos apareceu nos debates e nas resoluções. As críticas à não ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos e ao não reconhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos não surgem no debate com o intuito de ingressar em um órgão que possa julgar e punir o Estado norte-americano, mas, na realidade, com o objetivo de fortalecer o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e, por conseguinte, a liderança dos Estados Unidos na região.

Todavia, apesar da insistência dos mais liberais sobre a necessidade de fortalecer e incentivar a atuação da CIDH no hemisfério, não se observa o mesmo quando se trata do plano interno. A ausência de autocrítica sobre a situação interna dos direitos humanos vinculada às declarações da CIDH demonstra a indisposição do Congresso em tratar este tema a partir de avaliação proferida por uma organização multilateral.

Além disso, algumas tentativas de fazer passar a Human Rights Information Act por uma minoria no Congresso, e por alguns anos consecutivos, demonstra que existe alguma abertura ou demanda interna em estabelecer novos padrões na condução e transparência dos assuntos externos por parte das agências do Executivo.

Em 1989, o deputado Mervyn Dymally tentou por duas vezes levantar no Congresso a discussão sobre a responsabilidade dos Estados Unidos na violação dos direitos humanos de 17 prisioneiros em Granada. Ainda em 1990, Dymally e uma dezena de congressistas assinaram uma carta endereçada ao então primeiro-ministro de Granada, Nicholas Brathwaite, declarando preocupação com a garantia do devido processo legal no caso do julgamento dos prisioneiros. Em seguida enviou uma carta ao então secretário do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, James A. Baker III, pedindo que ele transmitisse, em nome dos Estados Unidos, a preocupação sobre o caso dos prisioneiros.

Novamente em 1989 o deputado enviou outra carta às autoridades granadenses, para Paul Soon – governador-geral, Joan Purcell – do Committee on the Prerogative of Mercy, e o primeiro-ministro Nicholas Brathwaite. Na carta ele faz lembrar que Granada é signatária da Convenção Americana de Direitos Humanos: “We point out that Grenada is a signatory to the American Convention on Human Rights. We applaud Grenada for this” (U.S. CONGRESS, 1991a). E pede para que o julgamento seja revisado por uma corte independente.

Alguns dias depois, Dymally leu para o Congresso uma cópia da petição que os 17 prisioneiros iriam apresentar à CIDH responsabilizando Granada e Estados Unidos por suas prisões arbitrárias, maus-tratos, privação de direitos e corrupção da corte. O caso foi levado à CIDH, e apesar da recusa do governo norte-americano, a Comissão foi favorável à admissibilidade da petição.

Sobre este episódio, o insucesso das iniciativas confirma a tendência geral entre os congressistas e autoridades norte-americanas de não reconhecer o caráter vinculante das normas interamericanas nem as instâncias regionais de direitos humanos. Mas podemos perguntar quais seriam as motivações dos parlamentares, liderados por Mervyn Dymally, ao insistirem em demandar às autoridades de Granada a revisão, e consequente libertação ou relaxamento da pena dos prisioneiros. Provavelmente, o interesse se deve ao evidente envolvimento das forças armadas na prisão e cuidado desses indivíduos. Na nota entregue pelo governo norte-americano à CIDH, defende-se que os prisioneiros foram tratados de acordo com as convenções internacionais que regem as normas de combate armado. O governo reconheceu seu papel na prisão, mas transmitiu toda a responsabilidade sobre o julgamento para as cortes granadenses. Todavia, a petição apresentada à CIDH afirma que autoridades norte-americanas teriam financiado as cortes e escolhido os juízes do caso, o que evidenciaria a influência norte-americana sobre o resultado final. Dymally e seus colegas estavam cientes do fato. Os parlamentares insistiram na revisão do julgamento e emitiram cartas endereçadas a ambos os governos. Porém, aparentemente, suas ações não surtiram o efeito expresso nas declarações, e o caso foi levado à CIDH.

Esse episódio sugere uma movimentação preventiva de congressistas norte-americanos para evitar que o caso fosse levado à CIDH. Ele sugere que as decisões da Comissão produzem algum efeito de constrangimento sobre as autoridades daquele país.

4.3. Considerações finais

A análise dos documentos produzidos pelos debates públicos no Congresso norte-americano mostra que a CIDH aparece sobretudo num papel passivo. Isto é, como destinatária de cobranças dos Estados Unidos para promover ações sobre outros países nos quais foram verificadas situações de violação de direitos humanos.

Os Comitês do Congresso vinculam direitos humanos e regimes democráticos. Se eles aprovaram o financiamento da CIDH, exigem em contrapartida que ela atue em alguns casos específicos.

A grande maioria dos documentos do Congresso tem o objeto de denunciar violações em outros países, ou seja, não há preocupação na promoção de políticas nem na felicitação de outros países pelas suas realizações no campo. O debate se importou apenas em apontar as crises de direitos humanos, dando especial atenção à região do Caribe e América Central. Em contraste, não passaram de poucas exceções as manifestações de congressistas que, baseadas em documentos da CIDH, discutiram violações de direitos humanos no território norte-americano, ou praticadas pelo governo ou cidadãos do país, ou ainda as recomendações de políticas de promoção a serem adotadas.

A CIDH produz outros efeitos, pois algumas vezes, os parlamentares defendem a ação conjunta e multilateral em busca de solução para crises em outros países; em outras oportunidades, reforçam a ideia de um dever ou compromisso do Estado norte-americano de agir sobre determinada situação mesmo sem o aval das instâncias internacionais multilaterais de direitos humanos – como foi o caso do Panamá. Assim, no que tange ao Congresso, a hipótese da apropriação intencional que os Estados Unidos têm feito das instâncias multilaterais de direitos humanos, das quais fazem parte para promover seus interesses estratégicos em sua zona de influência é parcialmente verdadeira, pois se verificam outros usos e outros efeitos, embora limitados.

O Congresso não é imune à atividade da CIDH. São duas as razões que permitem concluir sobre esse fato. Em primeiro lugar, conforme demonstrado, há congressistas ocupados com o tema, e esses homens e mulheres levam o debate às casas do Legislativo. Ainda que em número pequeno no período analisado, a atividade dessas parlamentares, democratas e republicanos, e os cargos que ocupam nos comitês espalhados pelo Capitólio, permite afirmar que a CIDH exerce algum tipo de influência nos trabalhos do Legislativo. Certamente, no que diz respeito à qualidade dessa influência, caberia uma análise detida sobre cada caso para demonstrar se, e em que medida, políticas públicas (política externa inclusive) foram afetadas pelas atividades da Comissão, principalmente no que diz respeito à promoção de valores vinculados aos direitos humanos.

Entretanto, embora permeável às atividades da CIDH, há uma resistência generalizada no Congresso para debater questões de direitos humanos relacionadas a temas econômicos e sociais, o que se evidencia pela ausência dessas questões nos debates legislativos. O Congresso não reage às denúncias da CIDH referentes à situação dos direitos humanos nos Estados Unidos, como no caso de aplicação de penas de morte em alguns estados. Por outro lado, o Congresso reage, comenta e condena violações de direitos humanos nos países denunciados pela Comissão, dando especial atenção aos casos de Cuba e Venezuela.

Outra consideração que se pode fazer é o fato de que os parlamentares tratam direitos humanos como uma subagenda da promoção da democracia na América Latina. No discurso do Legislativo, direitos humanos é sinônimo de democracia e vice-versa. Uma postura que aumenta o peso da violação de direitos humanos pelo simples fato de um país não ser considerado como democracia. Mais uma vez Cuba é o maior exemplo disso. Ainda no que diz respeito à vinculação entre os dois conceitos, é possível afirmar que ambas as Casas convocam a CIDH a favor de sua agenda para a região de duas maneiras. De um lado, há declarações explícitas de incentivo aos relatórios sobre a situação precária dos direitos humanos em outros países. De outro, convoca-se com frequência a CIDH a produzir relatórios sobre casos específicos.

Por fim, a pesquisa encerra-se com a seguinte pergunta: qual é o custo de um país como os Estados Unidos de evitar o debate sobre questões de direitos humanos no próprio território, colocadas por uma organização, cujo principal fundador e promotor foram os próprios Estados Unidos?

No capítulo “The Reemergence of Human Rights in U.S. Foreign Policy in the 1970s”, de Mixed Signals, Sikkink ressalta o protagonismo que o Congresso norte-americano teria exercido na época para incluir o tema dos direitos humanos na pauta do Estado, atendendo a crescentes exigências de ativistas nesse sentido. Todavia, a importância do Congresso na promoção desses direitos nos anos entre o pós-Guerra Fria e a “guerra contra o terror” é questionada a partir dos resultados dessa pesquisa.

O resultado da pesquisa corrobora duas hipóteses recorrentes. Em primeiro lugar, de que os Estados Unidos, representados pelo Congresso, não estariam interessados em debater direitos humanos no que se refere a problemas domésticos apontados de fora para dentro. Em segundo lugar, o movimento por parte do Congresso norte-americano sugere a relativa exposição e sensibilidade do debate político doméstico dos Estados Unidos diante das pressões de um regime que promoveu, evidenciando que o país não é imune ao Sistema Interamericano (ROBINSON, 2005, p. 1-16). A teoria da espiral normativa oferece uma explicação satisfatória para o movimento de progressivo fechamento das fronteiras das ideias em um Estado para temas de direitos humanos (SIKKINK, 2004 e 2005).

Se a hipótese se confirma, confirma-se também a percepção de que, no final do período analisado, os Estados Unidos estariam passando por um processo de endurecimento, provocado pelos atentados do 11 de Setembro e a Guerra Contra o Terror. Essa inflexão se manifestaria pela rejeição à integração do sistema normativo doméstico aos regimes internacionais de direitos humanos, à menor saliência política de questões de violações de direitos humanos referentes aos países da América Latina e, enfim, à indiferença dos representantes políticos norte-americanos ao discurso de autoridades do SIDH sobre violações internas de direitos humanos. Essa tendência tem implicações negativas para a proteção dos direitos fundamentais, não apenas de estrangeiros, mas também de cidadãos norte-americanos dentro de suas fronteiras nacionais.

Parte 3

A mobilização do direito entre arenas judiciais nacionais e internacionais

Capítulo 5

A mobilização do direito internacional dos direitos humanos e o Judiciário norte-americano: uma análise a partir do caso Medellín

Karen Sakalauska[94] Juliana Belangero[95]

Embora de fundamental importância para o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) são postos muitos desafios. O maior deles certamente está na efetivação de suas recomendações, ou seja, na busca pela eficácia das recomendações que endereça aos Estados quando eles não são submetidos à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Em princípio, os Estados devem atender às recomendações da Comissão por força de uma responsabilidade no cumprimento das suas obrigações sob o direito internacional e o princípio da boa-fé (pacta sunt servanda), conformando-se com o estipulado no artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969. Sob essa perspectiva, se o Estado parte ignora a decisão da CIDH contraria o escopo do regime de direitos humanos, violando os instrumentos internacionais que regem as funções da Comissão. No entanto, é preciso observar que nem todos os membros da OEA reconhecem a natureza vinculativa das decisões da CIDH. Esse é o caso dos Estados Unidos[96] que, embora parte do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, submissos, portanto, à CIDH, têm sido um dos países que menor eficácia empresta às recomendações a ele direcionadas.

Tendo em vista que parte das recomendações e medidas provisórias emitidas pela CIDH dependem da implementação por parte de instituições domésticas, tais como o Judiciário, pretende-se neste capítulo, analisar as respostas dadas pelo sistema de justiça norte-americano às ordens emanadas da CIDH[97].

Apesar de os Estados Unidos não reconhecerem a força vinculativa das decisões da CIDH, não se pode olvidar que esta constitui o único órgão internacional de direitos humanos ao qual o país se submete. Nenhum outro órgão, nem mesmo o Comitê de Direitos Humanos criado pela Pacto de Direitos Civis e Políticos, pode analisar petições individuais contra os Estados Unidos.

Nesse cenário, partimos do pressuposto de que os Estados Unidos, e suas instituições domésticas, adotam uma postura excepcionalista[98] e, portanto, tendem a ser avessos ao cumprimento das recomendações proferidas pela Comissão Interamericana[99]. Daí a questão que conduz este capítulo é como o Judiciário norte-americano tem respondido às recomendações ou ordens postas pela CIDH, se ele confere em algum grau normatividade ao Sistema Interamericano e confere efetividade às suas normas no âmbito doméstico? Em outras palavras, estaria o Judiciário norte-americano disposto a figurar como um locus onde seria possível iniciar uma alteração no comportamento dos EUA em relação ao Sistema Interamericano? Ou ainda, seria o Judiciário norte-americano uma instituição a partir da qual as recomendações da Comissão poderiam receber alguma força normativa?

A tentativa de contribuir com respostas para essas perguntas, nos leva, neste capítulo, a agrupar debates que fornecem, antes, um entendimento mais geral da postura do Judiciário norte-americano, em especial da Suprema Corte, diante do direito internacional e de decisões de órgãos internacionais. Acreditamos que esse estudo seja central para prognósticos e suposições sobre o papel da Comissão Interamericana de Direitos Humanos nos Estados Unidos, informando e oferecendo elementos teóricos para pesquisas empíricas nesse campo.

Nessa tarefa, partimos de considerações sobre o papel do direito internacional na Suprema Corte norte-americana e analisamos a sistemática de incorporação de tratados internacionais na ordem jurídica norte-americana, a fim de identificar qual o status jurídico dessas normas no direito doméstico do país. Para bem compreender esta questão devemos apresentar o caso Medellín vs. Texas, já que ele pode ser considerado como a última palavra da Suprema Corte sobre o tema. É interessante notar, inclusive, que este caso foi objeto de recomendações proferidas pela CIDH que, todavia, não são sequer citadas na decisão proferida pela mais alta corte norte-americana. Adiante, este ponto desdobra-se nos debates fervorosos empreendidos pela bibliografia.

Este ponto é central ao trabalho. As respostas dadas pelo Judiciário às recomendações e normas vindas de fora firmam-se em construções jurídicas consolidadas no país. As doutrinas criadas pela Suprema Corte norte-americana, em casos envolvendo a incorporação de tratados de direitos humanos e decisões de instituições internacionais (judiciais ou semijudiciais), sinalizam os resultados prováveis em casos semelhantes no futuro, demarcando posições e comunicando valores.

Tendo em vista os resultados alcançados com a discussão proposta, na conclusão exploramos as críticas que são levantadas à postura norte-americana, bem como as explicações teóricas do comportamento excepcionalista.

5.1. O direito internacional na Suprema Corte norte-americana

No sistema jurídico norte-americano, filiado à tradição da common law, os juízes desempenham papel ativo na constituição da lei. A Suprema Corte detém a última palavra dentro do Judiciário, suas decisões estabelecem princípios e doutrinas que influenciam a política e o direito nacionais. Esse papel da Suprema Corte na determinação dos rumos do direito nos Estados Unidos está, em larga medida, ligado a uma característica importante do seu processo decisório. Na Suprema Corte os juízes e seus assistentes têm considerável poder discricionário para decidir que casos serão decididos, exercendo completo controle sobre sua pauta, podendo livremente negar apreciação a um caso, sem necessidade de fundamentação. Disso decorre que a aceitação e julgamento do mérito de um caso pela Suprema Corte são relevantes e simbólicos, não só porque a questão decidida se tornará precedente e influenciará o direito no país, mas também porque sinalizará a postura da Corte politicamente sobre determinada questão.

Aceitando um caso que envolve a aplicação e incorporação de tratados internacionais, a Corte pode escolher conformar sua jurisprudência com a normativa internacional ou pode declarar que estas são incompatíveis com os princípios da Constituição. Esse poder da Suprema Corte faz com que ela seja um importante agente na internacionalização do direito. É um veto player adicional, que pode retardar ou interromper o processo de internacionalização (Zartner, 2013). Pronunciando-se num caminho ou noutro, a Corte acaba por manifestar um resultado preferido naquele momento.

Se a Comissão Interamericana, ou outro órgão internacional, emitir uma decisão contra os Estados Unidos não é possível, de pronto, dizer qual será a reação do Judiciário doméstico. No entanto, a orientação adotada pelos juízes da Suprema, em casos passados, pode fornecer, para os demais atores políticos, para a comunidade jurídica e, especialmente, para os militantes de direitos humanos, elementos para preverem o que farão os tribunais em casos semelhantes envolvendo o direito internacional dos direitos humanos ou como reagirão diante de uma decisão encaminhada por um tribunal internacional.

Em seus votos e discursos públicos, os juízes da Suprema Corte têm manifestado diferentes visões quanto ao uso do direito internacional na tomada de decisão. Verifica-se que há na Suprema Corte norte-americana juízes inclinados a aceitar uma interpretação da Constituição que leva em conta normas e decisões estrangeiras. É o caso da juíza Ruth Ginsburg que já alertou que uma jurisprudência puramente autorreferencial empobrece o sistema judicial[100]. Ela tem mostrado disposição em articular justificativas para olhar além da fronteira dos Estados Unidos, assim como os justices Antony Kennedy e Stephen Breyer.

Jeffrey Toobin, em artigo da New Yorker, “Swing Shift: How Anthony Kennedy’s passion for foreign law could change the Supreme Court” (2005), observa que Anthony Kennedy alimenta admiração por culturas e ideias estrangeiras, e isso está refletido na sua atuação perante a Suprema Corte, de modo que nos últimos anos ele se tornou um dos principais defensores de uma das tendências mais cosmopolitas e polêmicas: a utilização do direito internacional como ferramenta auxiliar na interpretação da Constituição dos Estados Unidos. Nos últimos anos, ele escreveu, por exemplo, o voto da maioria em dois casos importantes recorrendo ao direito internacional dos direitos humanos: Lawrence vs. Texas (2003) e Roper vs. Simmons (2005). O uso de fontes internacionais por Kennedy, observa Toobin (2005), tem gerado reação dentro e fora da Corte. Kennedy já afirmou que ao invocar o direito internacional, a Suprema Corte sinaliza para o resto do mundo democrático que a sociedade americana compartilha de valores similares. Tem defendido que muito embora o direito internacional não seja vinculativo, os Estados Unidos não podem fingir que ele não existe e, se esperam que o resto do mundo se adapte aos seus princípios de democracia, liberdade e demais ideologias, devem ser receptivos, também, às concepções dominantes na comunidade internacional (TOOBIN, 2005).

Essa disposição em aceitar a influência das fontes internacionais na tarefa de interpretar a Constituição pode ser explicada, em alguma medida, pelo fato de os juízes Ginsburg, Kennedy e ainda Breyer estarem enquadrados na chamada escola "evolucionista orgânica", que vê a Constituição como um documento vivo, apto a ser adaptado às condições sociais e políticas do seu tempo.

Não obstante essas posições, o fato é que os juízes da Suprema Corte não compartilham uniformemente da visão de que olhar para além das fronteiras dos EUA é benigno, ou até mesmo desejável, na tomada de decisão sobre questões constitucionais. Em particular, o juiz Antonin Scalia tem sido um importante oponente dessa prática. Defensor do “originalismo” – escola que postula que os juízes devem seguir o texto literal da Constituição, perfilhando as intenções dos “pais fundadores” na data de sua ratificação em 1789 – tem rechaçado o uso de fontes internacionais na interpretação da Constituição.

Durante o debate The relevance of foreign legal materials in U.S. constitutional cases, na American University Law School, em 2005[101], com o juiz Breyer, sobre o uso do direito internacional na tomada de decisão da Suprema Corte, Scalia é enfático em sua opinião, dizendo que não utiliza o direito internacional na interpretação da Constituição e na solução dos casos. Afasta a ideia de que a conformação com o direito internacional promove a evolução nos padrões de decência dos EUA, argumentando que os padrões de decência dos EUA não são os padrões do resto do mundo. Assim, nenhuma contribuição poderia vir do direito estrangeiro. Essa sua visão é expressa em casos importantes perante a Suprema Corte. Em Thompson vs. Oklahoma (1988) a aplicação da pena de morte a delinquentes juvenis fez surgir uma pluralidade de opiniões no sentido de que a penalidade feriria os padrões civilizados de decência e, Scalia, acompanhado pelo Chief Justice Rehnquist e pelo juiz Byron White, redigiu a dissent opinion argumentando que a cultura dos outros países não é a cultura dos Estados Unidos. No caso Printz vs. United States (1996), no voto da maioria, Scalia incluiu uma nota de rodapé salientando que a análise comparativa é inadequada na interpretação da Constituição, embora possa ser útil ao escrever uma. Em Lawrence vs. Texas (2003), com o justice Thomas, argumentou que os precedentes estrangeiros são irrelevantes para a interpretação constitucional, porque essas decisões interpretam outros documentos. Com efeito, a visão de Scalia tem constituído um talismã entre aqueles que buscam afastar a referência judicial às fontes estrangeiras (KEITNER, 2007).

Importante destacar que Antonin Scalia, ainda durante o debate acima mencionado, chamou atenção para o uso seletivo das fontes internacionais pelos juízes da Suprema Corte, que aceitaram o direito internacional quando derrubaram a proibição da sodomia, mas não quando decidiram, por exemplo, a proibição do aborto. No voto dissidente em Roper vs. Simmons (2005) sobre a inconsistência no uso do direito internacional argumentou:

A Corte deve ou professar a sua vontade de reconsiderar todas essas questões à luz dos parâmetros e pontos de vistas estrangeiros, ou então deve deixar de usar a visão dos estrangeiros como parte da fundamentação das suas decisões. Invocar a lei estrangeira quando ela é conveniente, isto é, quando ela serve de respaldo ao que o próprio julgador pensa, e ignorá-la quando ela não convém, não corresponde a proferir decisões fundamentadas, mas a elaborar sofismas (Roper vs. Simmons, 543_U.S. (2005), p. 21)[102].

Nessa linha de ideias, Russell G. Murphy (2009) discute o papel do direito internacional nas decisões da Suprema Corte nos casos de pena de morte e considera que, historicamente, é possível afirmar que os juízes confiam no direito internacional para dar apoio à solução de casos reais. Assevera, contudo, que na agenda recente da Corte, 2007-2008, dois casos envolvendo a pena de morte e o direito internacional obtiveram resultado negativo. No primeiro, Medellín vs. Texas (2008), por meio de decisão complexa e técnica, a Corte ignorou o direito internacional e afastou a influência da decisão da Corte Internacional de Justiça na determinação da aplicação da pena de morte nos Estados Unidos. No segundo, Baze vs. Reese (2008) apenas dois juízes, Ginsburg e Souter, discordaram de que o método da injeção letal não violava a oitava emenda e o direito internacional não desempenhou papel relevante na decisão.

Adiante retomamos o primeiro caso, Medellín vs. Texas (2008), em que a Suprema Corte teve que lidar com a questão de saber se a decisão do caso Avena, da Corte Internacional de Justiça, era diretamente aplicável no direito interno dos Estados Unidos. Trata-se de um caso paradigmático sobre a questão da incorporação dos tratados internacionais no direito norte-americano e que ilustra a posição atual da Suprema Corte nesse âmbito. Por agora, interessa salientar que a postura da Corte diante do direito internacional, parece-nos, de fato, seletiva – tal como já observado por Scalia – e atrelada aos interesses nacionais.

Segundo observa Müller (2009), no campo da política externa, os Estados Unidos, historicamente, têm uma postura “unilateral” ou “individualista”, manifestada, sobretudo, na rejeição à cooperação internacional e indiferença com o direito internacional. Essa postura é ilustrada, por exemplo, na recusa de tornar-se parte do Estatuto de Roma, submetendo-se ao Tribunal Penal Internacional, ainda sob o governo Clinton e reafirmada sob o de Bush. Há evidente recrudescimento dessa postura após o 11 de Setembro de 2001, com significativa erosão dos compromissos internacionais assumidos pelos Estados Unidos no âmbito do direito humanitário e dos direitos humanos. A aversão dos Estados Unidos na cooperação internacional, principalmente se comparada à Europa, é sintetizada no best-seller de Robert Kagan:

Sobre a mais importante questão de poder (...) as perspectivas americanas e europeias estão divergindo. A Europa tende a se afastar do poder, ou em outras palavras, está se movendo para além da noção de poder concentrado num mundo no qual as leis, regras de negociação transnacional e cooperação estão segmentadas e independentes. A Europa está entrando num paraíso pós-histórico de paz e relativa prosperidade, isto é, na realização do projeto idealizado por Immanuel Kant da “Paz Perpétua”. Enquanto isso, os Estados Unidos permanecem atolados na história, exercendo o poder num mundo hobbesiano anárquico, no qual as leis e as regras internacionais não são confiáveis e onde a verdadeira segurança, defesa e promoção de uma ordem liberal ainda dependem da posse e uso do poder militar. É por isso que,, nas principais questões estratégicas e internacionais hoje, os americanos são de Marte e os europeus são de Vênus (Kagan apud MÜLLER, 2004, p. 127).

Apesar da tradicional deferência da Suprema Corte ao Executivo, em questões de política externa, os analistas sentiram-se esperançosos com a decisão no caso Hamdan vs. Rumsfeld (2006), quando a Corte decidiu que as comissões militares criadas pelo presidente Bush para julgar os “inimigos combatentes”, em Guantánamo, violavam o direito militar americano e o direito internacional. Ou ainda, no caso Boumediene vs. Bush (2008) quando a Corte decidiu que os presos por atos de terrorismo nos Estados Unidos poderiam impetrar habeas corpus perante os tribunais civis americanos. Esses julgados, segundo argumenta Müller (2009), podem levar à suposição de que a Suprema Corte constitui uma aliada do direito internacional contra a vontade do Executivo norte-americano. No entanto, a questão é mais complexa. Meses antes da decisão Boumediene vs. Bush (2008), a Corte havia decidido o caso Medellín vs. Texas (2008), bloqueando a implementação de decisão da Corte Internacional de Justiça e da normativa internacional de direitos humanos no direito doméstico.

Disso, vê-se que a questão de saber qual é a postura da Suprema Corte diante do direito internacional não é nada simples, e parece demandar um aprofundamento nas questões de ordem política que escapa ao escopo desse trabalho.

Entretanto, acreditamos que no plano jurídico é possível compreender melhor o funcionamento da Suprema Corte e a sua relevância como local onde novas posturas em relação ao direito internacional podem ser tomadas; sejam elas mais conservadoras ou mais abertas à normativa internacional, o fato é que uma decisão da Suprema Corte pode, sim, alterar todo o cenário da relação entre o direito interno norte-americano e o direito internacional. Mas qual é esse cenário? Afinal, qual é o status jurídico conferido às normas internacionais no ordenamento jurídico dos Estados Unidos? É isso o que se pretende perquirir no que se segue.

5.2. Os contornos jurídicos da questão: a incorporação de tratados internacionais de direitos humanos no direito norte-americano

A questão da incorporação dos tratados internacionais à ordem jurídica interna remete, antes de tudo, à relação que existe entre direito interno e direito internacional. Tradicionalmente, é possível apontar duas concepções teóricas que buscam explicar a relação entre direito internacional e interno.

De um lado, há aqueles que, influenciados pelo pensamento de Hans Kelsen, entendem haver unidade entre a ordem jurídica interna e a internacional. De acordo com essa visão, a ordem jurídica internacional é significante apenas como parte de uma ordem jurídica universal que também abrange todas as ordens jurídicas nacionais. Assim, na visão kelseniana “a ordem jurídica internacional determina as esferas de validade territorial, pessoal e temporal das ordens jurídicas nacionais, tornando possível, desse modo, a coexistência de numerosos Estados”. Sob essa perspectiva monista, não seria necessário qualquer procedimento de incorporação do direito internacional ao direito interno, já que, em verdade, não há separação e independência entre essas ordens.

De outro lado, há os defensores do dualismo. Segundo esse grupo de pensadores, puxados pela tese de Heinrich Triepel, a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna são independentes e autônomas. Isso significa, nos termos kelsenianos, que a validade do direito interno tem seu fundamento na “vontade” de um Estado, enquanto a validade do direito internacional baseia-se nas “vontades combinadas” de vários Estados. Nesses termos, uma norma de direito internacional não poderia ter validade dentro da ordem jurídica doméstica, exceto se essa própria ordem jurídica assim o permitir.

Portanto, para os dualistas uma norma de direito internacional, para ter validade no âmbito doméstico, deve ser incorporada a esse ordenamento jurídico nacional por meio de um procedimento previsto pelo próprio direito interno. Isso significaria que uma norma de direito internacional em nada interfere ou restringe o âmbito de validade de uma norma de direito interno. Cada Estado é livre para definir como direito aquilo que quiser.

Segundo Telman (2013), atualmente, a maioria dos sistemas jurídicos são híbridos, e não fazem opção clara acerca de uma ou outra teoria. Há uma certa dificuldade em afirmar se um Estado tende mais ao monismo ou ao dualismo. Trata-se de uma análise não tão simples. E assim é porque, como Telman (2013) destaca, nem sempre o fato de haver a previsão de um mecanismo de incorporação de tratados ao direito interno, leva à conclusão de que se trata de um sistema dualista.

Assim, o que interessa neste ponto do capítulo é desvendar qual a relação que existe entre o direito interno norte-americano e o direito internacional – em especial, o direito internacional dos direitos humanos. Com isso, nossa expectativa é ter elementos mais robustos para pensar sobre a disposição da Suprema Corte em atender e incorporar as recomendações da CIDH.

5.3. A regra sobre a incorporação dos tratados internacionais

A incorporação dos tratados internacionais nos Estados Unidos em geral é regida por dois dispositivos da Constituição: (i) art. II da Constituição que determina ser da competência do presidente a celebração e assinatura dos tratados internacionais, sendo que a ratificação deles dependerá da aprovação de pelo menos dois terços do Senado[103]; (ii) seção 2 do artigo VI da Constituição que prevê que “todos os tratados celebrados ou que venham a celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos, constituirão a lei suprema do país; e os juízes em cada estado serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição em contrário na Constituição e nas leis de qualquer dos estados”.

O primeiro dispositivo cuida da competência para a assinatura e ratificação dos tratados internacionais a qual, como se vê, é compartilhada entre o presidente e o Senado. O segundo trata da hierarquia normativa conferida a um tratado internacional dentro da ordem jurídica doméstica e, pela análise da letra da lei, poderíamos chegar a afirmar que os Estados Unidos inclinar-se-iam a adotar uma relação monista com o direito internacional.

Todavia, como se verá, são poucos os elementos que poderiam fundamentar uma interpretação monista da ordem jurídica norte-americana. Isso porque a Supremacy Clause desde que foi incluída no texto constitucional, fomentou críticas tanto a partir da perspectiva do federalismo – isto é, da alocação de poder entre as esferas federal e estatal – quanto sob o ponto de vista da doutrina da separação dos poderes – ou seja, da separação do poder entre Legislativo, Executivo e Judiciário. Essas críticas, como se verá adiante, foram impondo limitações à incorporação das normas internacionais à ordem jurídica nacional norte-americana, tornando-a cada vez mais dualista.

No entanto, de acordo com Telman (2013), os “pais fundadores” da Constituição norte-americana buscaram atribuir aos tratados internacionais um efeito doméstico imediato com a finalidade de fortalecer as obrigações internacionais às quais os Estados Unidos se comprometiam. Nesses termos, o objetivo da Supremacy Clause seria o de prevenir violações aos tratados internacionais, permitindo-se que as cortes nacionais fizessem uso de tais documentos sem necessitar da autorização dos Estados[104] e do legislativo federal.

É certo que, do ponto de vista do federalismo, os Estados mantiveram-se relutantes em aceitar a supremacia dos tratados internacionais sobre seu poder soberano, mesmo diante da previsão de participação do Senado no processo de incorporação. Segundo Telman (2013), essa relutância dos Estados não logrou êxito ao longo de todo o século XX, havendo certa alteração desse quadro apenas com o julgamento do caso Medellín vs. Texas em 2008 pela Suprema Corte, conforme se verá adiante.

Já a ausência de mecanismos que permitissem a interferência do legislativo na incorporação dos tratados internacionais à ordem jurídica doméstica foi objeto de discussão entre os próprios Federalistas[105] que debateram, em suma, se era o caso de se permitir ou não a criação de novas leis internas sem a aprovação do Congresso. Para além disso, o ponto central da discussão estava em saber se não haveria desequilíbrio entre os poderes, caso o Executivo pudesse assinar tratados internacionais sem o consentimento e atuação do órgão mais democrático do governo federal, qual seja, a House of Representatives.

Foi diante dessas discussões que o Chief Justice John Marshall introduziu a consagrada distinção entre tratados que seriam self-executing e outros que seriam non-self-executing em 1829[106]. Atualmente, sem compreender esta distinção, é impossível entender a relação que o ordenamento jurídico norte-americano tem com o Direito Internacional e, mais especificamente, com o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Os tratados considerados self-executing seriam capazes de operar, enquanto lei suprema do país, automaticamente na esfera interna, sem a necessidade de legislação integradora ou regulamentadora. Já aqueles considerados non-self-executing, exigiriam leis que os regulamentassem e lhes dessem eficácia para que possam vigorar dentro do país e vincular os tribunais norte-americanos (SHAW, 2010). Com essa diferenciação entre os tratados, não apenas a House of Representatives passou a ter papel central na incorporação dos tratados internacionais considerados non-self-executing, como os Estados Unidos puderam criar um critério que, ao fim e ao cabo, passou a condicionar ainda mais a ratificação e aplicação de normas internacionais pelos órgãos domésticos.

Depois dessa distinção, portanto, o grande desafio passou a estar na definição de critérios a serem usados para incluir um tratado no rol daqueles que teriam efeitos imediatos e para definir qual ou quais seriam as razões para que um tratado devesse receber regulamentação legislativa. Como nada há no texto constitucional sobre o assunto, tais critérios foram sendo lapidados tanto pela jurisprudência quanto pela prática do Senado de impor RUDs (reserves, understandings and declarations) no momento da ratificação dos tratados internacionais. Daí, toda a nebulosidade acerca do tema da incorporação de tratados pelos Estados Unidos.

É certo, entretanto que, por muito tempo, a doutrina constitucionalista norte-americana e a jurisprudência da Suprema Corte entenderam que, em regra, os tratados seriam self-executing. Aliás, no caso Estados Unidos vs. Perchman, a Suprema Corte, com o Chief Justice John Marshal à frente, foi clara ao afirmar que os tratados internacionais que protegem direitos privados – tais como a propriedade – seriam, a princípio, self-executing e que qualquer pessoa poderia ingressar com uma ação nas cortes domésticas a partir das disposições do tratado. Essa presunção em favor da imediata execução dos tratados, segundo Hathaway (2012), foi consistentemente aplicada ao longo do início do século XX. Ainda com base em Hathaway (2012), é possível afirmar que até a Segunda Guerra Mundial, quando eram raros os tratados internacionais de direitos humanos dos quais os Estados Unidos eram parte, a presunção em favor da imediata execução dos tratados internacionais permaneceu.

Entretanto, na segunda metade do século XX, quando as obrigações internacionais dos Estados Unidos cresceram significativamente, as cortes domésticas passaram a ser mais rigorosas em relação à presunção favorável a ser um tratado internacional self-executing. No período que seguiu à Segunda Guerra Mundial, tanto a Suprema Corte quanto as cortes federais estaduais continuaram a interpretar como self-executing os tratados que cuidavam de conceder direitos privados às partes. Entretanto, elas passaram a ser mais céticas no que diz respeito aos tratados cujo objeto era o de regular as relações entre Estados soberanos ou cujo objeto era o de regular a relação entre o Estado e os indivíduos.

Segundo Hathaway (2012) essa mudança teria sido impulsionada, ao menos em parte, pela emergente revolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos que, em verdade, apresentava às cortes domésticas matérias com as quais não estavam ainda familiarizadas. Mas, mais importante do que a novidade que esses tratados representavam, era a natureza dos direitos individuais que eles traziam em seu bojo e o contexto político no qual emergiram que mais importou.

Hathaway (2012) explica que o desconhecimento a respeito dos direitos que eram postos nesses novos tratados gerou uma reação de contrariedade em relação a tais tratados[107], em especial entre aqueles que temiam que os direitos humanos pudessem desafiar as leis segregacionistas do sul do país. Essa reação desaguou na propositura, pelo Senado, da Emenda Bricker em 1950, a qual buscava reverter os efeitos da Supremacy Clause, não apenas em relação aos tratados de direitos humanos, mas em relação a qualquer tratado de direito internacional. A emenda não passou. Mas, mesmo assim, aos juízes das cortes domésticas, o recado foi dado (HATHAWAY, 2012). E, a mudança ocorrida nas cortes domésticas, acabou por ser codificada nos Second e Third Restatements of Foreign Relations Law em 1965 e 1987.

O Second Restatement (1965) definiu que um tratado apenas terá efeitos imediatos no ordenamento jurídico interno se for considerado self-executing. O Third Restatement (1987) foi mais adiante e previu que os acordos internacionais, mesmo aqueles que beneficiem apenas pessoas privadas, em regra, não criam direitos individuais ou permitem que seja apresentada uma ação nas cortes domésticas, mas poderá haver exceções.

Essas previsões legislativas, aliadas à prática do Senado de apresentar RUDs aos tratados internacionais no momento de sua ratificação, foram desencorajando as cortes domésticas a darem efetividade aos tratados internacionais em suas decisões, especialmente, aos tratados de direitos humanos. Assim, no entender de Kuhner (2003), ao lado dessa constatação em relação às cortes domésticas, é importante acrescentar que o governo norte-americano, por intermédio do Senado, vem restringido os efeitos dos tratados internacionais de direitos humanos através da política de consentimento condicionado pelas RUDs, isto é, por cláusulas impostas pelo Senado no momento da ratificação dos tratados. As RUDs são reservas, entendimentos e declarações por meio das quais os Estados Unidos definem de que maneira pretendem cumprir com as obrigações internacionais a que se submetem. Uma das RUDs mais comuns aos tratados internacionais de direitos humanos é a que declara um tratado como sendo non-self-executing.

Então, quanto mais nos aproximamos dos dias atuais, mais se fortalece a presunção no sentido de que um tratado internacional de direitos humanos é non-self-executing.

A última palavra da Suprema Corte em relação ao assunto foi dada no caso Medellín vs. Texas. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos interveio neste caso, mas as suas recomendações foram ignoradas pela Suprema Corte e outras autoridades dos Estados Unidos. O caso é analisado a seguir.

5.4. A incorporação do direito internacional pela Suprema Corte norte-americana: o caso Medellín vs. Texas

No caso Medellín vs. Texas, a Suprema Corte definiu um método para estabelecer quando os tratados devem ser considerados self-executing. Vejamos, então, o caso.

O mexicano José Ernesto Medellín foi condenado à pena de morte pela corte texana em 1994 por ter estuprado e assassinado duas adolescentes no Texas com um grupo de mais cinco homens. Em sua defesa, o governo mexicano levou o caso para a Corte Internacional de Justiça (CIJ) em 2004, alegando que o estado do Texas não permitiu que Medellín requisitasse a assistência do consulado mexicano durante o julgamento, como assegurado no artigo 36, I, “b”, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963. A CIJ decidiu favoravelmente ao governo do México e recomendou a suspensão da execução de Medellín e de outros 51 mexicanos que não tiveram assistência consular, requisitando novo julgamento. Tal decisão ficou conhecida como Avena e foi nela que a Corte Internacional de Justiça entendeu terem os Estados Unidos violado suas obrigações internacionais em relação à Convenção de Viena sobre Relações Consulares e determinou que o país reconsiderasse as sentenças proferidas pelas cortes domésticas.

O governo norte-americano concordou com a suspensão da execução do mexicano. Por meio de um Memorando publicado em 28 de fevereiro de 2005, o presidente George Bush determinou o cumprimento pelos tribunais estaduais da obrigação de direito internacional constante na decisão da CIJ[108].

Em apoio à decisão da CIJ, a CDIH desempenhou papel ativo contra a execução de Medellín. Em 22 de novembro de 2006, os representantes de Medellín apresentaram petição perante a CIDH alegando violações da Convenção de Viena sobre Relações Consulares e da Declaração Americana de 1948. Em 06 de dezembro de 2006, a CIDH pediu aos Estados Unidos a adoção das medidas necessárias para preservar a vida de Medellín, até a decisão de mérito da CIDH. O pedido foi reiterado em 30 de janeiro de 2007. Em 24 de julho de 2008, a CIDH publicou o Relatório nº 45/08 considerando que Medellín foi prejudicado pela violação do seu direito à notificação consular e à assistência, já que os EUA violaram os artigos I, XVIII e XXVI da Declaração Americana dos Direitos Humanos[109]. Dentre outros aspectos, a CIDH considerou que os EUA foram omissos em cumprir a obrigação prevista no artigo 36, I, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de informar Medellín acerca do seu direito à notificação e à assistência consular. Deste modo, o processo penal contra ele não cumpriu as normas mínimas do devido processo legal e de um julgamento justo previsto nos artigos XVIII e XXVI da Declaração Americana. A CIDH entendeu que a atenção aos direitos consulares protegidos pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares seria de importância crucial, pois os funcionários consulares são fundamentais na coleta de evidências sobre o caráter e o pano de fundo do caso, evitando a mitigação das investigações nos casos de estrangeiros. De acordo com a CIDH, o fracasso dos EUA em respeitar e garantir essa obrigação privou Medellín de um processo criminal segundo os requisitos mínimos do devido processo legal e de um julgamento justo previsto na Declaração Americana.

No dia 7 de março de 2008, ocorreu uma audiência pública sobre o caso na Organização dos Estados Americanos (OEA) em Washington. O governo dos EUA, representado por Andrew Stevenson (Missão dos EUA na OEA) e Baumert Kevin (Gabinete Jurídico do Departamento de Estado americano), suscitou a falta de competência da CIDH para o caso Medellín, baseado em duas razões: 1) alegou que Medellín não havia esgotado os recursos internos, já que o seu caso estava pendente de decisão perante a Suprema Corte americana. Por esta razão, qualquer discussão sobre o mérito do caso na CIDH seria infeliz e inapropriada e 2) lembrou que a CIJ já havia resolvido a questão, determinando aos EUA a reconsideração do julgamento a partir dos seus próprios dispositivos, por meios de sua própria escolha. Assim, segundo o governo, como os EUA continuavam tentando implementar internamente o julgamento de Avena na CIJ, a CIDH não teria competência, nos termos do artigo 33 (1) do seu próprio Regulamento.

Em defesa de Medellín, Greg Kuykendall (Programa de Assistência Jurídica da capital mexicana) e Sandra Babcock (Northwestern University, Centro Internacional de Direitos Humanos) refutaram os argumentos da duplicidade de processos e da ausência de exaustão dos recursos nacionais. Sobre a alegação do governo americano de duplicidade, a defesa argumentou que não havia duplicação de casos perante a CIJ e perante a CIDH, uma vez que peticionários individuais não têm legitimidade perante a CIJ. Babcock arguiu que as partes perante a CIJ são os governos, e não os indivíduos, não se aplicando, portanto, o disposto no artigo 33 (1) do Regulamento da CIDH. Acerca do esgotamento dos recursos internos, a defensora apresentou cinco argumentos: 1) de acordo com as regras da CIDH, a sua competência pode ser suscitada quando há “demora injustificada” no processamento interno do caso, sendo que quatro anos se haviam passado desde a decisão da CIJ no caso Avena, e nada havia sido feito pela Suprema Corte; 2) a Suprema Corte norte-americana poderia decidir contra Medellín e a data de execução ser agendada imediatamente. O peticionário poderia estar morto antes de a CIDH ser provocada; 3) o estado do Texas historicamente tem se recusado a respeitar as medidas cautelares, especialmente quando a data de execução já foi agendada; 4) as questões endereçadas à Suprema Corte dos EUA e à CIDH são distintas. A questão perante a Suprema Corte dos EUA é limitada à constitucionalidade da adesão nacional à decisão da CIJ. A CIDH aborda o mérito do caso e as violações da Declaração Americana; e 5) no caso Moreno Ramos, a CIDH já decidiu examinar uma queixa apesar de existir processos pendentes no âmbito doméstico.

O caso Medellín foi, então, levado à Suprema Corte americana que, em 25 de março de 2008, decidiu pela manutenção da decisão do Texas que determinava a execução do mexicano. A Suprema Corte entendeu que o certiorari[110] impunha a decisão sobre duas questões: (a) seria a decisão tomada pela Corte Internacional de Justiça passível de ser executada como lei federal pelas cortes domésticas norte-americanas?; (b) o presidente George W. Bush, através do Memorando, teria autoridade para determinar que os estados federados norte-americanos fossem obrigados a dar cumprimento à sentença Avena no caso Medellín?

A partir disso, Chief Justice Roberts, acompanhado pelos Justices Alito, Kennedy, Scalia e Thomas, escreveu o voto da maioria, indeferindo o pleito de Medellín e mantendo a decisão do tribunal texano. Essa decisão fundamentou-se nos seguintes argumentos:

(1) A decisão da CIJ não poderia ser executada pelas cortes domésticas porque (a) nenhum dos tratados internacionais nos quais ela se baseia são considerados self-executing e, sendo assim, para que tenham efeitos vinculantes no direito interno norte-americano precisariam de legislação complementar produzida pelo Legislativo; (b) a decisão da CIJ não poderia beneficiar Medellín, uma vez que segundo o Estatuto da CIJ, ela apenas pode processar e julgar litígios entre Estados, e não entre Estados e indivíduos. Nesse sentido, Medellín não poderia aproveitar para si os efeitos da decisão; (c) a decisão da CIJ não teria efeito vinculante nos EUA, razão pela qual não poderia ser exigido seu cumprimento pelas cortes nacionais;

(2) O Memorando Presidencial não vincula as cortes domésticas, pois: (a) a competência para transformar uma obrigação internacional decorrente de um tratado non-self-executing em regra de direito doméstico cabe ao Congresso norte-americano, e não ao presidente, por ato unilateral; (b) a competência para resolução de disputas internacionais pelo Executivo não abrange a possibilidade objetivada pelo Memorando; (c) o Memorando Presidencial não constitui exercício válido da atribuição constitucional do Executivo de zelar pela fiel execução das leis (take care clause).

Nesse sentido, a Suprema Corte esclareceu que em 1969, sob a condição de consentimento do Senado, os Estados Unidos ratificaram a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963) e seu respectivo Protocolo Opcional concernente ao reconhecimento da jurisdição compulsória da Corte Internacional de Justiça para solucionar os litígios advindos do descumprimento dessa Convenção. Partindo dessas considerações, a Suprema Corte argumentou que, embora reconheça que a decisão proferida no caso Avena constitua uma obrigação internacional para os Estados Unidos, ela não poderia ser imediatamente executada pelas cortes domésticas norte-americanas, pois ela teria como fontes tratados que, ao contrário do que Medellín argumentou, não seriam “leis supremas da nação”. Nos argumentos (a), (b) e (c) estão as razões pelas quais a Suprema Corte entendeu que a decisão proferida pela Corte Internacional de Justiça não poderia ser diretamente efetivada pelas cortes internas, como se fosse uma lei doméstica. Tais argumentos são explicados abaixo.

A decisão da CIJ fundamenta-se em tratados que são non-self-executing e, por isso, não vinculam as cortes internas norte-americanas. Nesse ponto, a Suprema Corte distinguiu os tratados que são self-executing daqueles que são non-self-executing[111], esclarecendo que esses últimos, embora obriguem o país no âmbito internacional, exigem, para surtirem efeitos no âmbito interno, implementação legislativa do Congresso. Por outro lado, se um tratado, por si mesmo, demonstrar intenção de ser automaticamente vinculativo e, sobre essas bases for ratificado, poderá ser considerado self-executing[112]. Nesta hipótese, o tratado poderia ser automaticamente executado nas cortes domésticas. Com isso, a Corte estabeleceu que um tratado pode constituir uma obrigação internacional ao país e, ao mesmo tempo, não ser considerado lei doméstica vinculante, a não ser que o Congresso, por meio de lei, implemente esse tratado ou que o tratado, por si mesmo, demonstre intenção de ser self-executing e seja ratificado sobre essa base.

A decisão da CIJ, nesse sentido, cria uma obrigação internacional para os Estados Unidos, mas não é automaticamente vinculante no âmbito interno do país porque os tratados que serviram de base para a decisão são non-self-executing, isto é, ainda exigem lei do Congresso para implementá-los internamente. Tanto o Protocolo Opcional quanto o Estatuto da Corte Internacional de Justiça seriam non-self-executing.

Essa primeira conclusão da Suprema Corte estaria também corroborada na própria interpretação do texto dos tratados em questão. Enquanto signatário do Protocolo Opcional da Convenção de Viena, os Estados Unidos submetem-se à jurisdição da Corte Internacional de Justiça para que esta solucione eventuais litígios provenientes do descumprimento da Convenção de Viena. A Suprema Corte, entretanto, ao interpretar o dispositivo que prevê a submissão dos Estados Unidos à Corte Internacional de Justiça, esclareceu que “submissão à jurisdição” seria uma coisa e concordar que a decisão produzida pela CIJ seja vinculante, seria outra muito diferente. Tanto isso seria verdade que o próprio Protocolo seria silente no que diz respeito aos mecanismos de enforcement das decisões proferidas.

Sendo assim, o único dispositivo referente aos efeitos produzidos pelas decisões da CIJ seria o artigo 94 da Carta da ONU que determina:

1. Cada membro das Nações Unidas compromete-se a conformar-se com a decisão do Tribunal Internacional de Justiça em qualquer caso em que for parte.

2. Se uma das partes em determinado caso deixar de cumprir as obrigações que lhe incumbem em virtude de sentença proferida pelo Tribunal, a outra terá direito de recorrer ao Conselho de Segurança, que poderá, se o julgar necessário, fazer recomendações ou decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentença.

De acordo com a Suprema Corte, a melhor interpretação desse dispositivo seria a de que se trata de uma mera concessão de jurisdição à CIJ. Isso porque, segundo a interpretação da Suprema Corte a expressão “compromete-se a conformar-se com a decisão”[113], representa meramente o compromisso do Estado em tomar medidas futuras por meio de seus instrumentos políticos próprios. Nesse sentido, afirma que a redação do artigo 94 não indica que a ratificação do Protocolo Opcional pelo Senado norte-americano tenha investido as decisões da CIJ de força vinculante obrigatória e imediata nas cortes domésticas. Essa interpretação da Suprema Corte seria confirmada pelo artigo 94 (2) que faz previsão do único remédio possível para a inefetividade da decisão da CIJ: recurso ao Conselho de Segurança para que este faça recomendações ao Estado que descumpriu a decisão.

A Suprema Corte, com isso, concluiu que a existência de previsão de enforcement apenas pela via diplomática, e não pela via judicial, seria uma evidência de que as decisões da CIJ não devem ser executadas pelas cortes domésticas. Nesse caso, portanto, seria necessária uma resolução do Conselho de Segurança para que se recomende que o Estado cumpra a decisão da CIJ. Mesmo em tais circunstâncias, a Corte ressalta que ainda restaria a possibilidade dos Estados Unidos exercerem seu direito de veto a uma possível resolução do Conselho de Segurança.

Dessa maneira, o pedido e a argumentação de Medellín eliminariam a opção de não cumprimento contemplada pelo artigo 94 (2), exterminando o juízo político acerca de como e quando cumprir com a decisão proferida pela CIJ.

Em síntese, a Suprema Corte entendeu que a decisão proferida pela CIJ no caso Avena não poderia ser executada nas cortes domésticas porque: (a) os tratados nos quais ela está baseada são non-self-executing; (b) não há mecanismos de enforcement internacionalmente previstos nesses tratados; e (c) o único mecanismo de enforcement teria natureza diplomática, e não judicial.

A decisão da CIJ não poderia beneficiar Medellín, já que ele não é parte na lide. Segundo a Suprema Corte, o Estatuto da Corte, ao limitar que cuidará apenas de disputas entre nações e ao determinar que suas decisões apenas podem surtir efeitos entre essas nações, proveria outra evidência de que a decisão proferida pela CIJ não se revestiria do status de lei federal passível de ser automaticamente executada nas cortes domésticas. Medellín, enquanto indivíduo, não pode ser considerado parte na decisão Avena da CIJ e, por isso, para ele essa decisão não pode produzir nenhum efeito.

A decisão da CIJ não pode ser executada em cortes domésticas em todas as nações que aceitam a jurisdição da CIJ. A conclusão da Suprema Corte no sentido de que a decisão da CIJ não seria por si só passível de ser executada pelas cortes domésticas seria ainda confirmada pelos entendimentos expressos pelas nações partes desse tratado ao realizarem suas respectivas ratificações. São 47 nações partes do Protocolo Opcional e 171 nações partes da Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Até então, Medellín não teria indicado uma única nação que tratasse as decisões proferidas pela CIJ como executáveis pelas cortes domésticas.

Essa conclusão de que a decisão da CIJ não poderia ser executada pelas cortes domésticas norte-americanas estaria, ainda, baseada em princípios gerais de interpretação e pela própria jurisprudência da Corte. Além disso, não há nenhuma disposição no Protocolo Opcional, na Carta da ONU ou no Estatuto da Corte Internacional de Justiça no sentido de que a decisão da CIJ poderia ter esses efeitos nas cortes domésticas, mesmo porque nem a Suprema Corte nem a Corte de Apelação do Texas poderiam considerar as decisões proferidas pela CIJ conclusivas em relação às suas próprias decisões.

Dessa forma, a Suprema Corte não estaria colocando em questão a autoridade das decisões proferidas pela CIJ, mas sim, estaria ressaltando que elas, por si mesmas, não podem pretender surtir efeito algum no âmbito das cortes domésticas. E, embora Medellín tivesse argumentado que, em geral, as cortes domésticas conferem efeitos vinculantes às decisões internacionais, a Suprema Corte lembra que isso apenas ocorre com decisões que versem sobre disputas comerciais ou aquelas relativas a direitos de propriedade, o que não seria o caso. Além disso, nenhuma dessas decisões, em que as cortes domésticas auferem efeitos vinculativos, exige a revisão de decisões já tomadas anteriormente.

Ressalte-se que decisões nesse sentido, tais como a tomada pela CIJ no caso Avena, colocariam em questão a própria soberania norte-americana.

Assim, em conclusão a Suprema Corte entendeu que: embora a decisão proferida pela CIJ no caso Avena constitua obrigação internacional dos Estados Unidos, ela não impõe, por si só, obrigação por parte das cortes domésticas em executá-la. Nada no texto, contexto, negociação ou assinatura dos tratados em questão demonstrou que o presidente ou o Senado tiveram a intenção de conferir a uma decisão proferida por tribunal internacional status hierarquicamente superior àquele das decisões proferidas pelas cortes domésticas e que recebem sua fundamentação da própria Constituição.

É diante dessas conclusões da Suprema Corte em relação (1) ao status jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico interno e; (2) à força vinculante de uma decisão proferida por um órgão jurisdicional internacional, que um grande debate teórico se formou acerca da efetividade do direito internacional dos direitos humanos no âmbito doméstico dos Estados Unidos.

De fato, como bem destaca Telman (2013), a decisão tomada em Medellín vs. Texas inverte de uma vez por todas a presunção em relação aos tratados internacionais de direitos humanos[114] ao mesmo tempo em que também esclarece que nenhuma decisão proferida por um órgão internacional – mesmo que ele seja jurisdicional e mesmo que os Estados Unidos tenham aceitado submeterem-se a ele – poderá sobrepor-se à decisão tomada por uma corte estadual doméstica. Aliás, como bem afirma Khuner (2003), para a Suprema Corte o direito internacional – de modo geral – não é direito doméstico e, portanto, não estaria mesmo apto a influenciar suas decisões.

Percebe-se, assim, que tanto as críticas levantadas pela doutrina da separação dos poderes, quanto pelo federalismo à Supremacy Clause foram, na prática, ouvidas e postas a serviço do não cumprimento, pelos Estados Unidos, de suas obrigações internacionais.

Se, de um lado, a decisão proferida pela Suprema Corte reafirma o caráter non-self-executing dos tratados internacionais de direitos humanos, de outro lado ela também retira toda e qualquer força vinculante da decisão proferida pela CIJ. Segundo o entendimento exposto no caso Medellín, nem mesmo a decisão tomada pela corte texana poderia ser desafiada pela decisão Avena.

Diante dessas informações, podemos esboçar uma resposta – não muito animadora, diga-se de passagem – sobre a questão formulada na introdução. Todavia, antes de fazê-lo e, para que seja possível responde-la de maneira mais consistente, é importante descrever o que a bibliografia tem sugerido a respeito dessa postura norte-americana.

5.5. O debate teórico sobre a postura da Suprema Corte em relação ao direito internacional dos direitos humanos: críticas e justificativas

Louis Henkin (1995) realizou pesquisas sobre o assunto e concluiu que a aderência dos Estados Unidos aos tratados de direitos humanos não se mostra satisfatória àqueles que apoiam o movimento dos direitos humanos em âmbito internacional. Isso porque, a cada ratificação de tratados de direitos humanos, os Estados Unidos – em especial o Senado – têm imposto “pacotes” de reservas, esclarecimentos e declarações (RUDs) que acabam por não impor novas obrigações ao país, senão aquelas já previstas constitucionalmente.

Ao sistematizar o que o autor chama de “política de incorporação dos tratados de direitos humanos”, Louis Henkin (1995) chega aos seguintes “princípios”: (a) os Estados Unidos não se submeterão a qualquer tratado que seja inconsistente com relação à Constituição; (b) a aderência dos Estados Unidos em relação a um tratado internacional de direitos humanos não pode pretender alterar leis ou práticas norte-americanas; (c) os Estados Unidos não se submeterão à jurisdição da Corte Internacional de Justiça quando o caso envolver a aplicação de convenções sobre direitos humanos; (d) todos os tratados de direitos humanos em que os Estados Unidos forem parte, deverão estar sujeitos à “cláusula federativa”, a fim de deixar a implementação dos tratados para cada estado parte; (e) todos os tratados de direitos humanos devem ser considerados non-self-executing (HENKIN,1995).

De fato, diante do que se concluiu nos pontos anteriores, os princípios elaborados por Henkin fazem sentido. E é basicamente a partir dessas constatações que foi se formando um debate teórico bastante interessante sobre o posicionamento dos Estados Unidos em relação à incorporação dos tratados de direitos humanos e que pode ser dividido em duas posições: (i) aqueles que defendem a postura norte-americana (GOLDSMITH, 2000; BRADLEY, 2001); (ii) aqueles que criticam e apresentam “novos caminhos” para o assunto (KUHNER, 2003; HENKIN, 1995; WATERS, 2007; PAUST, 1999).

Os argumentos levantados por Goldsmith (2000) são bastante representativos da primeira corrente e, por isso, vale apresenta-los mesmo que de modo breve. Ao defender a postura norte-americana no que diz respeito à incorporação bastante criticada do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o autor parte de dois pressupostos: (i) o referido Pacto é o mais ambicioso em termos de proteção aos direitos humanos no sistema internacional; (ii) a prática norte-americana de não incorporar o Pacto seria válida diante da lei doméstica e da lei internacional. Do ponto de vista da legislação interna, argumenta que embora o Pacto traga um rol mais extenso de direitos do que o previsto pela Constituição norte-americana, incorporá-lo geraria mais custos e insegurança jurídica do que benefícios.

Além disso, afirma que a proteção aos direitos humanos, conferida pela legislação dos Estados Unidos, não é tão deficiente a ponto de ter de suportar os custos com o grande aumento de litígios que seriam gerados com a incorporação do Pacto. Outro argumento estaria fundamentado na não legitimidade dos treaty makers e do próprio Judiciário em “repensar” o conteúdo e escopo de praticamente todos os direitos humanos do país. Sendo assim, o sistema bicameral seria o mais adequado para tal reforma, razão pela qual os tratados devem mesmo ser regulamentado pelo Congresso para passar a ter efeitos.

Por outro lado, afirma que a conduta dos EUA não demonstra desrespeito ao direito internacional. Ao contrário, ao se recusar a cumprir certas determinações dos tratados de direitos humanos, os EUA deixam de realizar um compromisso legal sobre questões que eles não poderiam cumprir e, assim, demonstram respeito pelo direito e por toda a comunidade internacional.

Há, ainda, aqueles que criticam o posicionamento dos EUA. O trabalho de Paust (1999) mostrou-se especialmente interessante porque dialoga diretamente com os argumentos levantados por Goldsmith e por Bradley[115]. A crítica do autor volta-se para o desejo dos “pais fundadores” em ver a legislação consuetudinária internacional[116], bem como os direitos humanos, incorporada na lei interna do país. Segundo o autor, os argumentos de Goldsmith não teriam razão porque (a) a declaração de non-self-executing não seria empecilho para a aplicação dos tratados de direitos humanos pelas cortes nacionais, pois (i) ela não pode ser aceita pelo direito internacional porque fere o âmago do tratado, (ii) ela seria inconstitucional sob o ponto de vista da “Supremacy Clause” (seção 2 do art. V da Constituição). Além disso, afirma, que se considerarmos a declaração de non-self-executing constitucional, ela não se aplicaria ao conjunto do tratado, mas apenas aos artigos expressamente destacados. E, ainda quando a declaração for geral, ou seja, atingir todo o tratado, ele continuará sendo lei dos Estados Unidos, pois pode ser usado indiretamente para interpretação de leis internas.

Henkin (1995), por sua vez, não faz as mesmas considerações que Paust (1999), mas sugere que a comunidade internacional deve pressionar os Estados Unidos no sentido de abandonar a prática de declarar os tratados de direitos humanos como non-self-executing e exigir que, nos casos em que tal declaração já exista, a legislação necessária seja elaborada.

Portanto, em síntese, poderíamos dizer que até o momento o debate teórico mapeado sugere os seguintes argumentos para que a postura norte-americana torne-se mais aberta aos tratados de direitos humanos: (i) pela via judicial porque as declarações de que os tratados seriam non-self-executing seriam inconstitucionais (“Supremacy Clause”) e porque elas ferem o objetivo central dos tratados e, sendo assim, seriam proibidas pelo direito internacional; (ii) ainda pela via judicial na medida em que, mesmo sem efetividade, poderiam servir para auxiliar na interpretação de outras leis e, assim, teriam aplicabilidade indireta; (iii) pela via legislativa com a edição de lei regulamentadora.

Kuhner (2003) vai também nesse mesmo sentido e sugere que, para se combater a inefetividade dos tratados de direitos humanos, seria mesmo necessária a criação de lei regulamentadora pelo Congresso ou a aplicação desses tratados – mesmo sem a legislação complementar – pela via judicial. Ao mesmo tempo, não deixa de ressaltar que, ao seu ver, as RUDs impostas pelo Senado contrapõem-se às determinações internacionais[117] e à doutrina da separação de poderes, já que nesse cenário o Senado teria um poder ilimitado na criação de reservas[118].

É interessante notar que, em regra, a doutrina tem destacado que o Judiciário poderia ser um ator relevante na mudança do cenário norte-americano. Mas, ao mesmo tempo, ela mesma (a doutrina) dá pistas de que o Judiciário tende a ser conservador e avesso à aplicação do direito internacional – e, em especial dos direitos humanos – em suas decisões. Como pudemos observar pela análise do caso Medellín vs. Texas, a Suprema Corte esclareceu que nem os tratados que deram fundamento à decisão Avena e nem a própria decisão Avena poderiam (a) ser imediatamente aplicados pelas cortes domésticas e; (b) alterar decisões já tomadas pelas cortes internas dos Estados Unidos.

Talvez seja por essa razão que Telman (2013) tenha afirmado que, do ponto de vista jurídico, parece improvável a reconciliação entre os objetivos da Supremacy Clause e as limitações que o federalismo e a doutrina da separação dos poderes acabaram impondo a ela. Por isso, o autor entende que a mudança desse cenário apenas poderia se dar pela via política.

5.6. Considerações finais

Neste capítulo, buscamos contribuir para a questão de saber se a Suprema Corte norte-americana estaria inclinada a observar em suas decisões as recomendações proferidas pela CIDH. Nossa hipótese era a de que os Estados Unidos manteriam, no Judiciário, um comportamento excepcionalista.

Na primeira parte, buscamos compreender melhor a atuação da Suprema Corte em relação ao direito internacional em geral. Embora essa primeira análise tenha sinalizado para uma postura mais fechada e conservadora em relação ao direito internacional, foi possível identificar juízes, na Corte atual, que defendem uma maior abertura da jurisprudência às normas internacionais. Todavia, era preciso olhar para o direito propriamente dito para conhecer, do ponto de vista jurídico, qual o status conferido ao direito internacional dentro do ordenamento norte-americano. Com isso, seria possível saber se os Estados Unidos tendiam a uma relação monista ou dualista com o direito internacional.

A partir desse estudo seria possível esboçar um prognóstico em relação à atuação da Suprema Corte. Se, afinal, ao direito internacional fosse conferida uma estatura jurídica mais elevada e vinculante, poderíamos ao menos supor que ao Judiciário seria viável a utilização das normas internacionais em suas decisões. Por isso, debruçamo-nos no estudo da incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos à ordem jurídica dos Estados Unidos e pudemos constatar que, embora a letra da lei nos levasse a crer que o país manteria uma relação monista com o direito internacional, a sua prática tem sido cada vez mais dualista, inclusive sendo essa a posição consagrada na última decisão sobre o tema da Suprema Corte no caso Medellín vs. Texas.

Parece que ao longo do tempo as práticas norte-americanas têm, cada vez mais, reduzido a força vinculante dos tratados internacionais de direitos humanos. De um lado, ao Senado é permitido impor reservas, entendimentos e declarações de todos os tipos e, que buscam, em última análise, moldar os efeitos desses documentos de acordo com a exclusiva vontade dos Estados Unidos. De outro lado, ainda que nenhuma reserva fosse imposta pelo Senado, quando perante o Judiciário e, em especial à Suprema Corte, os tratados sobre direitos humanos são neutralizados pela jurisprudência que não apenas os qualifica como non-self-executing, mas também destaca a ausência de sanções em razão de seu não cumprimento. Em resumo, também no Judiciário as normas internacionais de proteção aos direitos humanos tendem a ser desautorizadas.

Logo, não poderíamos mesmo concluir que o Judiciário norte-americano, e especialmente a Suprema Corte, estaria disposto a deixar-se influenciar por recomendações da CIDH. Mais que isso, não estaria disposto a deixar-se influenciar por decisões de qualquer instância judicial internacional. Aliás, como esclarecemos ao longo do texto, no paradigmático caso Medellín vs. Texas, a CIDH foi solenemente ignorada em todas as suas tentativas de interferência no processo judicial interno. Igualmente, a Suprema Corte expressamente afastou a interferência da Corte Internacional de Justiça em sua decisão.

Com efeito, embora a doutrina sinalize que esse cenário poderia ser alterado mediante uma atuação mais ativista do Judiciário na incorporação da normativa internacional de direitos humanos às decisões judiciais tomadas nos Estados Unidos, a análise tanto da relação da Suprema Corte com o direito internacional quanto o estudo do status jurídico conferido a essas normas no ordenamento jurídico interno, levam a crer que dificilmente ou, talvez, apenas a longo prazo, é que essa relação dualista poderá ser desafiada. Isso tudo significa que a hipótese de que a Suprema Corte teria um comportamento excepcionalista, acaba por se confirmar.

Contudo, a resposta não surpreende. Ao contrário, ela está de acordo com o que apontam os estudos a respeito do excepcionalismo norte-americano nos direitos humanos.

Em trabalho organizado por Michael Ignatieff, Andrew Movavcsik (2005) explica que essa faceta do excepcionalismo norte-americano pode ser conceituada como sendo a “aversão dos Estados Unidos às normas internacionais de proteção aos direitos humanos” que se materializa, entre outras condutas, na não ratificação de tratados internacionais importantes – tais como a Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças –, assim como na não efetivação interna dos tratados dos quais faz parte e, por fim, na não submissão à jurisdição de tribunais internacionais. Ademais, em contraste com a grande maioria das democracias ocidentais, os Estados Unidos não oferecem às pessoas que vivem em seu território a possibilidade de recorrer às cortes domésticas a partir das normativas internacionais, bem como impede que esses indivíduos recorram a órgãos ou tribunais internacionais em busca de reparações em razão de violações a seus direitos.

Entretanto, o fato de não nos surpreendermos com a conclusão, não significa que com ela estejamos conformadas. Na realidade, parece mesmo desanimador que nem mesmo o sistema de justiça norte-americano escape ao sentimento de que são excepcionais em relação ao mundo. Quem sabe, no futuro, quando os Estados Unidos não mais se virem como excepcionais, a Suprema Corte também passe a “admirar” aquilo que não é espelho.

Capítulo 6

“Água mole em pedra dura...” Direitos humanos, confronto político e ativismo transnacional: o caso norte-americano

Débora Alves Maciel[119]

Denúncias de violação de direitos humanos contra os Estados Unidos levadas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) vêm crescendo, desde os anos 1990, com expressiva predominância nas petições propostas por organizações e ativistas domésticos reclamando reparação de direitos de cidadãos sentenciados à pena de morte. A intensificação da mobilização transnacional, nas últimas décadas, tem ocorrido a despeito da reiterada negativa às recomendações da CIDH nas esferas do poder governamental (Executivo, Legislativo, Judiciário). Ambas as evidências foram destacadas e analisadas nos capítulos anteriores.

O propósito aqui é reconstruir a mobilização de direitos humanos nas petições. A pergunta que orienta a análise é: como explicar a persistência da litigação frente aos evidentes bloqueios da política doméstica à implementação das recomendações da CIDH? Quais seriam as condições e as dinâmicas sociopolíticas e institucionais que sustentam um ativismo persistente contra as enrijecidas limitações internas impostas à incorporação do direito internacional de direitos humanos?

O caso norte-americano é analisado à luz de sínteses analíticas que vêm sendo construídas nas literaturas do movimento de direitos humanos e da mobilização do direito e tribunais (legal mobilization), ambas ancoradas na abordagem teórica do confronto político, formada no campo de teoria e pesquisa dos movimentos sociais. Essa perspectiva enfatiza a dinâmica relacional entre ação coletiva e instituições, bem como a natureza multidimensional da mobilização política, observando simultaneamente: o ambiente de oportunidades e restrições/ameaças políticas nacionais e internacionais, as formas da ação coletiva (organizações, redes, coalizões, repertórios de confronto) e a construção de quadros interpretativos dos problemas sociais.

O argumento que se procura demonstrar é o de que a combinação da abertura institucional da CIDH às petições com o fechamento das instituições políticas domésticas tem transformado o Sistema Interamericano em arena crucial para exercer pressão na política doméstica. Para enfrentar a tradição do excepcionalismo norte-americano, a mobilização insistente, aqui associada à metáfora da “água mole em pedra dura tanto bate até que fura”, tem sido orientada pela estratégia de ganhar (espaços de vocalização pública) ainda que perdendo (causas judiciais), denominada nos meios ativistas como “litígio estratégico”. Essa tática de mobilização evidencia tanto os limites quanto as potencialidades do uso de normas jurídicas e de tribunais para promover mudanças sociais e políticas.

A exposição está organizada em duas seções. A primeira sumariza o quadro analítico para o estudo da relação entre confronto político e direitos humanos. A segunda analisa o caso norte-americano, focalizando: o perfil de ativismo das organizações peticionárias, bem como os quadros interpretativos das situações de violação de direitos e os repertórios de ação, destacando os casos de pena de morte sobre os quais a atenção do ativismo norte-americano notadamente tem se concentrado.

6.1. Confronto político, direitos humanos e instituições jurídicas

A teoria do confronto político construiu modelo analítico que contempla espectro amplo de formas de ação (das mais fluidas e não institucionalizadas, como movimentos sociais, às mais estruturadas, como organizações civis, sindicatos, partidos políticos, etc.) e de episódios de confronto (movimentos sociais, ciclos de protesto, revoluções, terrorismo, etc.) (MCADAM, TARROW, TILLY 2001).

A mobilização política emerge e se desenvolve no ambiente institucional de oportunidades e de restrições/ ameaças políticas que consistem: nas estruturas formais do regime e sistema político (governo, partidos, Justiça), no estilo de interação entre Estado e sociedade (repressão, cooptação ou negociação), no grau de permeabilidade das instituições às demandas sociais, na disponibilidade de aliados para os grupos mobilizados (partidos políticos, agentes estatais, elites sociais, meios de comunicação, grupos de interesse, outros movimentos sociais) (KRIESI, 1995). A percepção das oportunidades e das restrições/ameaças pelos agentes é decisiva tanto para irrupção da ação política quanto para a seleção de repertórios de confronto e para a publicização de reivindicações através da construção de quadros interpretativos (frames).

Repertórios são rotinas reivindicatórias, criações culturais aprendidas no curso da ação coletiva (só se aprende marchar, marchando). Consistem no “[…] conjunto limitado, familiar, historicamente criado de performances reivindicativas que, sob a maioria das circunstâncias, circunscreve em muito os meios pelos quais as pessoas se engajam em confrontos políticos” (TILLY, 2006, p. vii). Apresentar uma petição, propor ações judiciais ou organizar uma manifestação pública são performances políticas que vinculam pelo menos dois atores, um reivindicador e um alvo das reivindicações. O uso de repertórios disponíveis envolve adaptações às circunstâncias do conflito: escolha e criatividade encontram possibilidades e limites na tradição nacional e na cultura local, nas oportunidades e constrangimentos políticos, nos posicionamentos dos antagonistas, nas reações de autoridades, de aliados e de audiências.

Os quadros interpretativos se referem aos esquemas discursivos adotados pelos agentes para definir problemas sociais, indicar suas causas e propor estratégias de solução (BENFORD e SNOW, 2000). A atividade de enquadramento interpretativo (framing process) expressa as disputas valorativas em torno do significado da realidade e visam angariar legitimidade pública à causa, recrutar simpatizantes e apoiadores e construir novas identidades coletivas e políticas. Nesse trabalho cognitivo e simbólico, ativistas formulam interpretações, mensagens, slogans através de alinhamentos com tradições culturais, em contexto de oportunidades políticas, culturais e discursivas. Podem inovar incrementalmente os quadros interpretativos da ação coletiva, conectando-os, amplificando-os ou estendendo-os aos quadros culturais existentes. Ou podem, mais ambiciosamente, transformá-los em busca de mudança social mais ampla (TARROW, 1992; 2009).

O ambiente sociopolítico e institucional possibilita, mas também limita, em determinados períodos históricos e conjunturas, as formas e os conteúdos da ação política. Analisar a emergência e dinâmica do confronto político implica na observação simultânea da estrutura e comportamento das instituições políticas, das conexões construídas entre ativistas (organizações, redes, movimentos, coalizões), dos quadros interpretativos construídos e dos repertórios utilizados nas interações de confronto com diferentes atores políticos.

A vinculação entre mobilização política, direitos e justiça foi tratada pela literatura em várias ocasiões. Em Tilly (1984), o vínculo foi estabelecido na própria definição do movimento social moderno como manifestações públicas em desafio ao Estado movidas pela demanda de ampliação ou de reconhecimento de direitos de parte da população. A prevalência de normas de direito e de justiça em vigor é um dos fatores de formação de repertórios ao lado das rotinas diárias e da organização interna e experiência acumulada com a ação coletiva (TILLY, 1986, p. 10). Táticas legais constituem não apenas recurso político mas também estratégia de confronto figurando, portanto, como parte do repertório da ação de reivindicar.

Gamson (1992) enfatizou o “quadro interpretativo da injustiça” como componente simbólico recorrente no confronto político. O engajamento em ação coletiva pressupõe que ativistas definam situações como injustas, o que permite aos ativistas, e às pessoas comuns, conferirem sentimento de indignação moral às reivindicações. A “injustiça focaliza a raiva justificada que põe fogo na barriga e ferro na alma” (GAMSON, 1992, p. 32), fornecendo base emotiva para o desafio às autoridades e a identificação de responsáveis pelo que é percebido como dano ou sofrimento. Outros estudos destacaram o uso dos tribunais como tática para a alavancagem do movimento negro norte-americano (MCADAM, 1999; POLLETTA, 2000) e, ainda, o legado do quadro interpretativo amplo (master frame) dos direitos civis para ciclos de protestos subsequentes, como o de mulheres e o de homossexuais, não só nos Estados Unidos, como em outras partes do mundo (SNOW e BENFORD, 2000).

A literatura de direitos humanos, afinada com a abordagem do confronto político, tem focalizado as oportunidades de tratados e normas internacionais de direitos humanos para a formação de organizações e redes domésticas (por exemplo: KECK e SIKKINK, 1998; RISSE e SIKKINK, 1999; SIKKINK, 2005; SIMMONS, 2009). A construção dos sistemas internacionais, como mostrou o trabalho seminal de Keck e Sikkink (1998), não prescindiu da mobilização das human rights advocacy networks: a proposição de que cidadãos de qualquer país deveriam ser a preocupação de pessoas e governantes, em toda parte do mundo, surgida na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, em 1948, teria resultado não apenas da ação de Estados mas também do Lobby de ativistas e organizações não governamentais representantes de igrejas, sindicatos, grupos étnicos e movimentos pela paz (KECK e SIKKINK, 1998).

A Carta da ONU só ganhou força política, contudo, nos anos 1970, com mudanças no padrão de ativismo, impulsionadas pelo contexto do Pós Guerra. Embora organizações de direitos humanos estejam entre as mais antigas que operam transnacionalmente (como, por exemplo, a Sociedade Internacional para a Abolição da Escravatura, originada em 1839), novas formas organizacionais, especializadas na mobilização de direitos, surgiram a partir dos anos 1960: Anistia Internacional, em 1961; Médicos Sem Fronteiras, em 1971; e Human Rights Watch, em 1978 (SMITH, PAGNUCCO e LOPEZ 1998)[120]. O crescimento de subvenções de fundações, bem como políticas das Nações Unidas e do governo Carter, ambas destinadas a dar concretude política ao nascente direito internacional de direitos humanos, foram cruciais para dar sustentação ao novo ativismo (KECK e SIKKINK, 1998, p. 89-102). As duas condições, em conjunto, favoreceram a formação de redes de defesa de direitos humanos, baseadas em fluxos densos e constantes de comunicação e de informação, abarcando organizações civis, instituições internacionais, organizações intergovernamentais, fundações e financiadores.

A mudança organizacional foi acompanhada de inovações táticas. A Anistia Internacional adaptou formas de ação política historicamente disponíveis: por um lado, as de grupos e movimentos humanitários e de defesa da paz mundial, como a publicização da situação de vítimas (KECK e SIKKINK, 1998); e, por outro lado, as de movimentos de protesto, como as campanhas públicas de denúncia. O problema dos direitos humanos também ganhou novo enquadramento interpretativo ao deslocar o foco no debate de ideias e normas abstratas – estratégia típica adotada por grupos de indivíduos engajados nas arenas internacionais até os anos 1950 – para a dramatização das situações de violação de direitos de indivíduos concretos. A publicação de nomes, histórias e famílias difundiu casos singulares, com amplo uso de mídias locais e internacionais, permitiu provocar a identificação de cidadãos comuns com o “sofrimento humano” transformados em testemunhos pessoais[121] (KECK e SIKKINK, 1998; MONFORT, 2013; HOPGOOD, 2006).

Um conjunto de performances passou a compor o repertório do movimento contemporâneo de direitos humanos: o monitoramento de situações de ameaça e de risco de violação de direitos; a investigação, seleção e construção de casos combinando “fatos objetivos relatados” com histórias pessoais afetadas; o lobby e as campanhas públicas de denúncia em espaços nacionais e internacionais; a disseminação de programas de educação em direitos humanos. A litigação estratégica é também introduzida como meio de pressão judicial no processo político interno. A apresentação de “casos paradigmáticos”, em cortes nacionais e transnacionais, mais do que remediar violações ou abusos individuais, passou a visar a politização dos princípios e normas abstratas e a produção de jurisprudência doméstica e internacional com algum impacto jurídico sobre o sistema legal (SIMMONS, 2009).

Política de informação e monitoramento, campanhas de denúncia e litigância tornaram-se estratégias combinadas para promover a implementação e a efetividade dos direitos humanos, seja através da litigação, ou do embaraço (mobilization of shame) provocado pela denúncia visando atingir a imagem pública e prestígio dos Estados violadores na comunidade internacional. Mas se mudanças históricas nas formas de mobilização (redes, repertórios, quadros interpretativos) legaram novos recursos e espaços para o ativismo contemporâneo, o grau de abertura ou de fechamento das instituições para as causas permanecem decisivas para fazer a conexão internacional-nacional de tratados, normas e práticas de direitos humanos. Com base em estudos empíricos, Sikkink (2005) propôs quatro padrões de interação entre oportunidades/restrições domésticas e transnacionais e a escala da ação política, indicados no quadro abaixo[122].

Quadro 6.1 – Padrões de interação

Oportunidades internacionais (fora)

Fechada

Aberta

Oportunidades nacionais (dentro)

Fechada

menores chance de ativismo

modelo bumerangue/espiral

Aberta

déficit democrático/ transnacionalização defensiva

modelo de coalizão

insider/outsider

Fonte: SIKKINK, 2005, p. 156.

No padrão 1 (oportunidades fechadas dentro e fora), atores domésticos enfrentam repressão interna severa e o fechamento das instituições internacionais, por sua vez para determinadas questões, dá poucas chances para apoio institucional internacional das causas internas. No padrão 2 (oportunidades fechadas dentro e aberta fora), ativistas buscam aliados internacionais para pressionar a mudança doméstica através do ativismo bumerangue seja em contextos autoritários, ou em regimes formalmente democráticos quando impõem bloqueios políticos domésticos. A repetição de arremessos de bumerangue pode criar ligações transnacionais contínuas, na forma de espiral. No padrão 3 (oportunidades aberta dentro e fora), o modelo coalizão insider/outsider[123], ativistas privilegiam a política doméstica, mas mantendo o ativismo internacional como forma de angariar pressão externa. Por fim, no padrão 4 (oportunidades fechada fora e aberta dentro), a transnacionalização defensiva/déficit democrático ocorre quando ativistas atuam internacionalmente de maneira defensiva para bloquear acordos internacionais que podem comprometer políticas domésticas de direitos humanos. O alvo aqui é a democratização da tomada de decisão em instituições internacionais, tornando-as mais abertas e responsivas às normas e agendas de direitos humanos.

Enquanto a literatura do movimento de direitos humanos tem se concentrado na pesquisa das redes e formas de interação do ativismo com Estados e instituições internacionais, estudos sociolegais sobre legal mobilization incorporaram a abordagem do confronto político para analisar o uso de normas jurídicas e dos tribunais nos processos de mobilização coletiva, a partir de três premissas teóricas sobre a relação entre direito e ação política (MCCANN, 2006). Primeiro, as dimensões normativa e estratégica do direito são analiticamente inseparáveis. O direito é constitutivo para a vida social, pois as normas jurídicas fornecem a moldura normativa e categorial que orienta a percepção dos agentes acerca das relações nas quais estão inseridos, dos seus interesses, das formas e das possibilidades de ação. Mas é também recurso estratégico, pois as normas jurídicas são objeto de uso calculado para a consecução de interesses e de resultados práticos. As dimensões constitutiva e estratégica do direito representam dois níveis distintos de poder, mas não totalmente separados. A norma jurídica estrutura as próprias situações de ação e interação estratégica, uma vez que orienta a formulação de problemas, a definição de competências e as formas legítimas de ação. Segundo, a concepção restritiva do poder judicial como capacidade formal de limitar outros atores estatais no sistema de checks and balances é substituída pela preocupação analítica com as bases socioculturais do poder, da autoridade e da legitimidade dos tribunais nos processos de construção de problemas públicos, conflitos e demandas sociais. Terceiro, os tribunais passam de árbitros alheios aos processos políticos à condição de mais um agente na dinâmica das disputas e das políticas públicas. O impacto judicial não se limita ao estabelecimento de regras a serem seguidas ou à declaração de perdedores e ganhadores. As decisões judiciais modelam o contexto estratégico de outros atores no Estado e na sociedade, pois estão inseridas num ambiente de conflito em torno da definição do sentido e do alcance social das normas jurídicas que envolve recursos, valores e identidades.

O uso de tribunais depende largamente da maneira como os usuários interpretam os sinais emitidos pelas estruturas histórico-culturais, normativas e institucionais – oportunidades e constrangimentos – que sustentam o funcionamento e comportamento decisório dos tribunais e a interação com outras instituições políticas. Regras e convenções jurídicas oferecem tanto substrato normativo para os quadros interpretativos dos movimentos quanto recurso político estratégico para consecução de interesses e objetivos. O uso do direito comporta simultaneamente dimensões instrumentais e simbólicas. Regras, símbolos, convenções e argumentos jurídicos constituem, de um lado, recurso estratégico para definir e atingir interesses e objetivos instrumentais e tangíveis; de outro, recursos cognitivos e morais para a construção de quadros interpretativos, isto é, para a conversão ou a tradução de problemas sociais em problemas jurídicos e judiciais. Agentes coletivos valem-se da mobilização do direito tanto para (re)definir problemas sociais como para alcançar resultados políticos e práticos; tanto para dramatizar publicamente situações de injustiça sociais quanto para angariar posição e influência política.

Oportunidades políticas nacionais (judiciário independente e garantias constitucionais de direitos) e internacionais (instituições e normas internacionais) são condições necessárias, mas não suficientes para práticas de pressão deliberada e estratégica sobre o sistema de justiça. Epp (1998) argumenta que a infraestrutura organizacional é crucial para sustentar os processos de mobilização de direitos. O uso da litigação como tática política depende de expertise técnica e disponibilidade de recursos materiais para produzir fluxo amplo e contínuo de litígios em torno de determinados temas, problemas e situações que mantenham atenção judicial e pública continuada. E para isso, o ativismo requer estrutura de apoio (support structure) constituída de organizações e de advogados especializados, bem como de financiamentos estatais, privados e/ou internacionais.

Contudo, causas a princípio são abstratas e desincorporadas. Transformam-se em movimento quando provê a base para a vocalização pública de demandas coletivas por agentes mobilizados (SARAT e SCHEINGOLD, 2006). Nesse sentido, as variadas formas de inserção e de interação de advogados nas redes de movimento importam para o processo de conversão de pautas políticas em problemas jurídicos e judiciais: se como profissionais vinculados a organizações de movimentos (como assessores jurídicos independentes, individualmente ou em escritórios próprios, com recebimento de proventos ou pro Bono[124]) ou se como grupos especializados relativamente autônomas com agendas, recursos, redes e repertórios próprios (LEVITSKY, 2006). Na primeira categoria, a de “advogados de movimentos”, o uso de estratégias legais tende a estar inserida no contexto mais amplo das estratégias do movimento. Na segunda categoria, a de “movimento de advogados”, organizações especializadas podem angariar maior autonomia e independência na construção de causas. Nas duas condições, advogados formam segmento profissional em redes de movimentos sociais dotados de expertise para impulsionar a mobilização política às instituições judiciais.

Com base nesse enquadre analítico amplo sobre a relação entre confronto político, direitos humanos e instituições jurídicas, o estudo do caso norte-americano procurou identificar os recursos organizacionais do ativismo norte-americano, bem como repertórios e quadros interpretativos adotados nas petições por grupos de ativistas e de advogados frente às condições sociopolíticas e institucionais disponíveis.

6.2. Mobilização de direitos humanos entre arenas nacionais e internacionais: o caso norte-americano

6.2.1. Organizações de direitos humanos nas denúncias contra o Estado norte-americano na CIDH

A mobilização de sistemas internacionais requer organizações especializadas e globalizadas com habilidades legais e políticas para apresentar denúncias em instituições internacionais, documentar violações, produzir relatórios. Ativistas “além das fronteiras nacionais” (KECK e SIKKINK, 1998), ou “cosmopolitas enraizados” (TARROW, 2005), inseridos em redes sociais simultaneamente nacionais e internacionais, têm funcionado como intermediários (brokers) na disseminação de modelos organizacionais, de repertórios e na tradução de ideias e normas abstratas em quadros interpretativos de casos, problemas e agendas concretas de problemas de direitos humanos (MERRY, 2006). As conexões construídas por essa classe de ativistas contribuem para familiarizar atores domésticos com a arena internacional e legitimar o envolvimento dos atores internacionais na arena nacional.

Esse perfil de ativismo é notável nas petições contra o Estado norte-americano levadas à CIDH. O universo de peticionários é constituído predominantemente por organizações com expertise jurídica. Como indica a Tabela 1, abaixo, dos 128 denunciantes identificados, metade (48,44%) foram promovidas por clínicas de direitos humanos de Faculdades de Direito (17,97%), escritórios de advocacia pro bono (11,72%) associações de profissionais do direito e serviços de assistência judiciária e legal (5,47%). Nessa rede de peticionários, o apoio de funcionários estatais à causa de direitos humanos, especialmente nos casos de pena de morte, é também notável: procuradores e defensores públicos ligados ao sistema de Justiça correspondem a quase 13,28% do total de denunciantes. Organizações especializadas em direitos humanos correspondem a 20,31% do universo de peticionário e nele se destaca aquelas voltadas para a litigação internacional: grupos domésticos tradicionais dos direitos civis, como o American Civil Liberties Union (ACLU) e a Nacional Association for the Advancement of Colored People (NAACP), grupos formados por advogados, como Lawyers Commitee for Human Rigths e o International Human Rigths Law Group, e grupos transnacionais, como o Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL), organização criada especialmente para a implementação das normas internacionais de direitos humanos nos Estados membros da Organização dos Estados Americanos (OEA)[125].

Tabela 6.1 – Tipo de denunciante nas petições

Denunciante

Inc.

%

Organização de Direitos Humanos

26

20,31

Universidades/Faculdades de Direito

23

17,97

Indivíduo sem vínculo organizacional definido

23

17,97

Organização social

17

13,28

Organização Privada (escritório)

15

11,72

Organização governamental

14

10,94

Associações Profissionais Direito/Assistência e Serviços Legais

7

5,47

Indivíduo membro de Organização governamental

3

2,34

Total Geral

128

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

O núcleo majoritário de organizações civis nas petições é originário do ciclo de litigação doméstica impulsionado a partir do Pós-Guerra. Dentre elas, estão, por exemplo, a American Civil Liberties Union (ACLU) e a Nacional Association for the Advancement of Colored People (NAACP), que inauguraram a litigação nas cortes nacionais com base na Carta da ONU (1945) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) em casos de violação de direitos de prisioneiros, de estrangeiros e situações de discriminação racial na educação, transportes e emprego[126]. Campanhas de litigação prosseguiram, nos anos 1960, principalmente contra a segregação doméstica e a intervenção militar norte-americana no Vietnã (LO, 2005).

O surgimento de grupos de litigação em direitos humanos, nos anos 1970, incrementou as campanhas pela incorporação de normas internacionais. Especialistas e ativistas adaptaram organizações profissionais existentes, e criaram novas, para promover a ratificação e a implementação de tratados formulados na segunda metade da década de 60, como o Pacto de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais (1966) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (TOLLEY, 1990-1991). A consolidação nacional do movimento de abolição da pena de morte, nos anos 1970, engrossou, nas décadas seguintes, onda de mobilizações em prol de direitos civis e humanos nos âmbitos doméstico e internacional.

Peticionários, como o Lawyers Commitee for Human Rigths e o International Human Rigths Law Group, são representativos da nova safra de grupos de advocacia de direito público criada para representar grupos e indivíduos em tribunais domésticos e internacionais. O Lawyers Commitee tornou-se o primeiro mais importante grupo de interesse de direito público dedicado exclusivamente à litigação em direito internacional de direitos humanos. Formado em 1975 pela International League for Human Rights and the Council of New York Law Associates, funcionou inicialmente como organização não governamental, monitorando e expondo violações de direitos humanos nas arenas públicas internacionais. Desde 1978, sob a direção executiva de Michael Posner, graduado em direito em Berkeley, a organização passou a representar estrangeiros nas cortes norte-americanas e a produzir informações e instruções como amicus curiae em outros casos. O International Human Rigths Law Group, fundado em 1978, pelo Procedural Aspects of International Law Institute, aglutinou especialistas em direito, advogados de grandes escritórios de advocacia e ex-assessores jurídicos do Departamento de Estado e secretários adjuntos para os direitos humanos. O grupo desenvolve programas de capacitação de advogados, dentro e fora dos Estados Unidos, para o litígio em sistemas internacionais, e produz manuais de treinamento, como o Guide to International Human Rights Pratice (Guia Internacional para Prática de Direitos Humanos), produzido pelo International Human Rigths Law Group (TOLLEY, 1990-1991).

Faculdades de Direito, que também estão entre os principais peticionários, desempenharam também papel crucial na formação da rede doméstica de ativismo de duas formas: promovendo cursos e seminários de treinamento de quadros para os novos escritórios de advocacia de direito público (public interest law firms) e organizações de assistência legal[127]; e estabelecendo clínicas universitárias de direitos humanos e programas de estágio curricular para estudantes em organizações não governamentais peticionárias na ONU[128]. As clínicas especializadas em direito internacional dos direitos humanos tornaram-se ativas na apresentação de denúncias junto à CIDH. Especialistas como Paul Hoffman (University of Minnesota), Bert Lockwood (University of Cincinnati), John Quigley (Ohio State University) e Richard Wilson (American University), Sandra Babcock (Northwestern University, Centro Internacional de Direitos Humanos) estão engajados não apenas na litigação em tribunais como também no debate nacional através de artigos e livros sobre normas internacionais de direitos humanos e o comportamento decisório das cortes em relação aos tratados (LO, 2005).

A múltipla filiação em organizações, projetos e programas tem sido adotada pelos ativistas para maximizar o impacto das estratégias de mobilização, desde os anos 1980[129]. A American Civil Liberties Union (ACLU), fundada no início do século XX, expandiu-se nacionalmente, tornando-se o maior grupo envolvido na litigação de direitos humanos, com escritórios em Nova York, Washington, Califórnia, grupos filiados em vários estados e, ainda, provendo fomento e parceria a projetos locais em todo o país. (TOLLEY, 1990-1991). O International Human Rigths Law Group e a Human Rights Advocates cooperam como filiadas em Berkeley. Paul Hoffmann, professor da Universidade de Minnesota, foi presidente da Anistia Internacional EUA (AIUSA Amnesty International USA) e diretor legal do escritório da ACLU, no Sul da Califórnia, e criador do escritório de advocacia Bostwick & Hoffman International. Sandra Babcook, professora da Northwestern University School of Law, criou o Mexican Capital legal Assistance Program, agregando ativistas e advogados do movimento de abolição da pena de morte. O Lawyers Commitee for Human Rigths criou, nos anos 1980, o Political Asylum Project, passando a apoiar as ações coletivas nas corte nacionais e na CIDH propostas pela rede de organizações sociais atuantes nos casos de imigração, como o Haitian Refuge Center, o Haitian-American United for Progress e o National Coalition for Haitian Rights (Atual The National Human Rights Defense Network).

A circulação de ativistas pelas organizações e redes domésticas e internacionais de direitos humanos tem resultado na disseminação das campanhas de litigação dos principais centros organizacionais em Nova York, Washington, São Francisco e Los Angeles, para outros estados da federação (TOLLEY, 1990-1991). Essa expansão nacional do ativismo, especialmente em torno da pena de morte, desde os anos 1980, tem contribuído para transformar governos e Judiciários dos estados, que ainda aplicam a punição capital, nos principais alvos das denúncias na CIDH[130].

6.2.2. Das normas à construção dos casos: quadros interpretativos das violações de direitos de sentenciados à pena de morte

Estudos sobre movimentos sociais norte-americanos têm apontado limitações na ressonância política e cultural do quadro interpretativo dos direitos humanos na política doméstica em temas, como por exemplo, direito de mulheres (MERRY et al., 2010) e justiça social (FINNEGAN, SALTSMAN e WHITE, 2010). Os obstáculos seriam de natureza política (a não ratificação dos tratados e a tradição de excepcionalismo) e também cultural (predominância da linguagem do movimento norte-americano de direitos civis). No caso de movimentos de base e comunitários, em particular, dimensões não legais dos direitos humanos são mais acessíveis: direitos humanos provêm recursos políticos para a mobilização, mas de maneira difusa, como sistema de valores e meio de pressão para prestação de contas (accountability). O quadro interpretativo permite ampliar concepções de justiça social como estratégia de reivindicação junto a governos, mas não adentra o sistema formal legal (MERRY et al., 2010).

Dentre os instrumentos normativos do sistema interamericano, os EUA apenas assinaram a Declaração Americana de 1948, o que torna o país parte do sistema interamericano e passível de ser submetido à CIDH. A Convenção Americana, no entanto, foi assinada em 1977, mas até hoje não foi ratificada. Por essa razão, o país não se submete à Corte Interamericana (órgão jurisdicional da OEA). Contudo, a Declaração Americana tem sido interpretada pela CIDH, em diversas ocasiões, como documento vinculativo que cria e impõe obrigações para os Estados que dela são parte. É por esse caminho normativo, portanto, que peticionários tem levado denúncias à CIDH, como evidencia a tabela abaixo.

Tabela 6.2 – Instrumentos normativos citados nas petições

Instrumento

Inc.

%

Declaração Americana

67

58,26

Convenção de Viena sobre Relações Consulares

13

11,30

Convenção Americana

9

7,83

Carta das Nações Unidas

4

3,48

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

3

2,61

Carta da OEA

2

1,74

Declaração Universal dos Direitos Humanos

2

1,74

Convenção das Nações Unidas sobre Refugiados

2

1,74

Convenções de Genebra

2

1,74

Protocolo I às Convenções de Genebra

1

0,87

Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional

1

0,87

Tratado Interamericano de Assistência Recíproca

1

0,87

Convenção das Nações Unidas sobre a situação dos refugiados

1

0,87

Protocolo da ONU sobre refugiados

1

0,87

Convenção da ONU sobre Direitos das Crianças

1

0,87

Tratado do Canal do Panamá de 1977

1

0,87

Convenção das Nações Unidas contra a Tortura

1

0,87

Tratado sobre Neutralidade Permanente e o Funcionamento do Canal do Panamá de 1977

1

0,87

Direito Internacional Consuetudinário

1

0,87

IV Convenção de Genebra

1

0,87

Total

115

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

No caso da pena de morte, o Estado norte-americano têm evitado ratificar tratados que restrinjam seu uso, assim como desconsideram as interpretações de órgãos internacionais que podem sugerir alguma alteração no procedimento de aplicação da punição capital. Ao ratificar o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, o Estado norte-americano fez reservas ao artigo 6 que trata do uso de pena de morte, ressaltando que, exceto às mulheres grávidas, a pena seria aplicável inclusive para menores de 18 anos. Ao mesmo tempo, os EUA não ratificaram a Convenção sobre os Direitos das Crianças que considera como criança todos aqueles que são menores de 18 anos e proíbe o uso da pena de morte. Já o Protocolo para abolir a pena de morte não foi sequer assinado (WILSON, 2002).

Frente às limitações normativas, a Declaração Americana foi mobilizada na quase totalidade dos casos de pena de morte[131]. A maior parte das petições procuraram reverter sentenças de pena de morte de jovens menores de 18 anos[132], de doentes mentais[133], de indivíduos submetidos à situações de discriminação por raça, orientação sexual ou nacionalidade[134] e estrangeiros[135]. Embora as petições busquem reparar direitos individuais violados, a construção dos casos alinha quadros interpretativos amplos das situações de injustiça e de sofrimento produzidas pela própria punição capital, especialmente quando dirigida para indivíduos inseridos em grupos socialmente vulneráveis. A seleção dos casos combina, assim, alegação de violações de caráter mais estrutural, que vincula punição e status social, com a inadequação da aplicação da pena de morte para crimes que não se enquadram na exigência de “excepcional gravidade”[136]; com a alegação de violações relativas às garantias formais individuais (o não cumprimento do devido processo legal e concessão de ampla defesa para o condenado[137]; o uso de tortura na execução dos condenados[138]); e, ainda, com violações geradas pela demora na execução em virtude das situações de crueldade, degradação e desumanidade provocadas pela permanência de condenados no “corredor da morte”[139].

Nos casos de pena de morte aplicada a menores de 18 anos e a pessoas com problemas mentais, os peticionários têm explorado consensos internacionais parciais relativos à proibição da pena de morte como regra de direito internacional consuetudinário revestida do caráter de jus cogens[140]. Essa regra emergiria da tendência internacional de restringir a punição capital nos casos em que ela for aplicada a crimes de alta gravidade. Menores de 18, assim como pessoas com problemas mentais, teriam sua culpabilidade atenuada quando comparados com maiores de idade ou com pessoas em estado mental normal, o que tornaria a aplicação da pena de morte medida desproporcional. Outra estratégia tem sido apelar, nos casos de estrangeiros sentenciados à pena morte, para instrumentos internacionais que, embora assinados pelos EUA, não são de jurisdição do Sistema Interamericano. É o caso do uso da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963), baseada na alegação do não cumprimento do direito de notificação consular (artigo 36).

As proteções previstas na Declaração Americana, bem como nas regras de direito internacional consuetudinário, têm sido invocadas por ativistas norte-americanos para, em último recurso, tentar reformar decisões do Judiciário nacional. Contudo, diante do constrangimento imposto pela própria ausência de consenso mundial sobre a completa abolição da pena de morte, a CIDH tem se convertido também em arena para reverberar a plataforma abolicionista da rede internacional de direitos humanos através da formação de coalizões transnacionais em torno dos casos domésticos, como veremos a seguir.

6.2.3. Repertórios de ação

A estratégia legal, como vêm mostrando os estudos sobre processos de mobilização de direitos (MCCANN, 2006), é força parcial e contingente que implica em alto curso e risco de insucesso prático e político. Por isso, os agentes tendem a usá-la de maneira coordenada com outras estratégias, como lobby legislativo, apoio partidário eleitoral, campanhas na mídia, divulgação de informação, acompanhamento de políticas, prestação de serviços à comunidades e grupos locais. No caso norte-americano, o litígio predomina como a principal estratégia de ação adotada pelas organizações peticionárias nas suas rotinas de mobilização, o que evidencia o perfil especializado de ativismo, conforme salientado anteriormente. Contudo, outras formas de ação política não são menos expressivas, como mostra a Tabela 6.3.

Tabela 6.3 – Repertórios de ação das organizações peticionárias

Tipo de ação

Inc.

%

Litígio

151

57,20

Disseminação de conhecimento jurídico/capacitação legal de cidadãos

39

14,77

Prestação de serviços comunitários

25

9,47

Lobby

23

8,71

Campanhas Públicas

20

7,58

Engajamento no debate jurídico

3

1,14

Defesa e/ou promoção de políticas públicas

2

0,76

Protestos

1

0,38

Total Geral

264

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

As maioria das petições levadas à CIDH (52,24%) foram propostas por mais de um peticionário, principalmente nos casos de pena de morte, 32,84% contra 19,40% das petições em outros casos, como indica a Tabela 6.4, a seguir.

Tabela 6.4 – Número de denunciantes nas petições x tema das denúncias

Denúncia

Apenas um denunciante

Coalizão de denunciantes

Não informado

Total

Inc.

%

Inc.

%

Inc.

%

Inc.

%

Pena de morte

14

20,90

22

32,84

1

1,49

37

55,22

Outros

9

13,43

13

19,40

8

11,94

30

44,78

Imigração

2

2,99

6

8,96

1

1,49

9

13,43

Detenção irregular

0,00

1

1,49

3

4,48

4

5,97

Intervenção externa

2

2,99

1

1,49

1

1,49

4

5,97

Entrega extraterritorial irregular de prisioneiro

2

2,99

1

1,49

-

0,00

3

4,48

Terras indígenas

1

1,49

-

0,00

1

1,49

2

2,99

Pena de prisão perpétua para adolescentes

-

0,00

1

1,49

-

0,00

1

1,49

Direitos políticos

1

1,49

-

0,00

-

0,00

1

1,49

Violência da força policial/doméstico

1

1,49

-

0,00

-

0,00

1

1,49

Questões trabalhistas

-

0,00

0,00

1

1,49

1

1,49

Violência doméstica

-

0,00

1

1,49

-

0,00

1

1,49

Dano à saúde/dano ambiental

-

0,00

1

1,49

-

0,00

1

1,49

Assassinato/dirigente sindical

-

0,00

-

0,00

1

1,49

1

1,49

Aborto

-

0,00

1

1,49

0,00

1

1,49

Total Geral

23

34,33

35

52,24

9

13,43

67

100,00

Fonte: Elaboração própria com base nos dados disponibilizados pela CIDH.

As coalizções em petições indica a relevância das alianças, formadas dentro e fora da rede doméstica, na dinâmica da litigação na CIDH. Coalizões do tipo insider/outsider foram base para campanhas transnacionais principalmente em torno das petições sobre pena morte[141]. Nos casos relativos a jovens menores de 18 anos e doentes mentais, ativistas norte-americanos contaram, entre os anos 1980 e 1990, tanto com o apoio em amicus curiae de grandes organizações transnacionais (Anistia Internacional, Organização Mundial contra a Tortura, a Organização Mundial para Direitos Humanos) quanto de apoiadores socialmente prestigiados da causa abolicionista, como personalidades laureadas pelo Prêmio Nobel da Paz. Casos relacionados à violação de direitos consulares, pela própria natureza de conflito internacional entre Estados, geraram intensa mobilização transnacional, reunindo ativistas e governos nacionais. Um caso exemplar é o do litígio José Stanley Faulder vs. United States (1996) relativo à cidadão canadense que foi condenado à morte no Texas, sem ter sido informado de seus direitos consulares. Em torno do caso formou-se ampla coalizão transnacional em seu favor, considerada a primeira e mais importante campanha global em torno de um único caso de pena de morte (LO, 2005).

O caso de pena de morte Juan Raul Garza (1999), cidadão latino-americano, reuniu na mesma petição: John B. Quigley (Ohio State University), Michael Mansfield (representante do Human Rights Committee of the Bar da Inglaterra e País de Gales), University of Quebec (Montreal), Mark Norman (procurador da Suprema Corte da Inglaterra e País de Gales) e Hugh Southey, advogado com escritório em Londres. Outro litígio exemplar é Medellín vs. Texas (2008), que transitou entre a CIDH e a Suprema Corte, como Juliana Belangero e Karen Barreira analisaram em seu capítulo.

A despeito das restrições impostas pelas decisões da Suprema Corte à internalização do direito internacional de direitos humanos, a proposição de ações judiciais nos tribunais domésticos persiste como estratégia relevante (LO, 2005). O que evidencia a permanência da centralidade dos sistemas judiciais nacionais para criação doméstica de jurisprudência (SIMMONS, 2009). A litigação em casa possibilita constranger juízes a se posicionarem em relação aos tratados e normas, explorando divergências políticas e controvérsias jurídicas internas aos tribunais como bem mostrou o capítulo de Juliana Belangero e Karen Elaine Barreira sobre o processo decisório na Suprema Corte norte-americana. O litígio baseado no sistema jurídico internacional pode, assim, servir de apoio político às posições minoritárias nos tribunais domésticos, impulsionando a revisão de regras ou aumentando custos políticos da não conformidade aos tratados (SIMMONS, 2009). E, ainda, pode dar visibilidade pública à causa, favorecendo a mobilização política e a formação de alianças na política nacional.

A litigação doméstica tem sido combinada com a intervenção sistemática de especialistas no debate jurídico nacional. Clínicas de direitos humanos instaladas em faculdades de direito, ao lado de organizações como o Lawyers Human Rights First e o International Human Rigths Law Group, tornaram-se centros produtores e difusores de doutrinais jurídicas, bem como de análise e monitoramento do comportamento decisório dos tribunais e de avaliação e construção de estratégias judiciais (TOLLEY, 1990-1991). Contudo, estratégias para conectar litigação em cortes nacionais e internacionais variam conforme as percepções de ativistas das oportunidades políticas e legais. O Lawyers Commitee for Human Rigths e a American Civil Liberties Union, por exemplo, tendem a exaurir os remédios internos antes de peticionar em arenas internacionais como estratégia para garantir legitimidade às denúncias de violação. Já o International Human Rigths Law Group tem se valido das cortes transnacionais para exercer pressão interna sobre questões pendentes nos tribunais norte-americanos (TOLLEY, 1990-1991).

Posturas mais ou menos monistas se reproduziram no interior da própria rede de ativismo de direitos humanos (LO, 2005). Uma estratégia monista radical advoga a primazia das normas internacionais e o ajuste do direito interno aos seus preceitos Aqui, a incorporação direta dos tratados internacionais pelo direito doméstico constitui o principal alvo da mobilização legal. Já uma estratégia monista mais moderada defende a invocação de tratados internacionais de forma defensiva e não como causa principal da ação. O argumento prático aqui é o de que tomar o direito internacional como fonte de interpretação do direito nacional seria potencialmente mais promissor para vencer a resistência histórica das cortes norte-americanas. Dada a tendência da maioria dos juízes de excluir o direito internacional, apoiados nas declarações não autoexecutáveis do Senado, a insistência na incorporação direta de padrões de direitos humanos internacionais tenderia a fracassar, resultando na geração de precedentes deletérios que dificultaria futuros litígios ou simplesmente reforçaria a cultura e a prática jurídica dualistas nos tribunais domésticos (LO, 2005; TOLLEY, 1990-1991).

Mas, no conjunto, para mitigar as limitações formais e políticas impostas à litigância doméstica, a rede de peticionários norte-americanos tem multiplicado as formas de ação e espraiado a mobilização entre arenas nacionais e internacionais. Coalizões e campanhas formadas nas petições levadas à CIDH têm permitido promover a circulação de informações e, assim, amplificar potencialmente o impacto público da litigação. A ampla publicidade dada aos casos, fora dos EUA, desafia as autoridades nacionais frente à comunidade internacional através do embaraço (mobilization of shame), bem como consolida alianças com outras organizações, e mesmo governos, e com cidadãos simpatizantes e apoiadores da pauta abolicionista para além das fronteiras nacionais. Nesse sentido, a litigação gera efeitos difusos, de mais longo prazo, que tem se concretizado, por exemplo, tanto nas divergências políticas e jurídicas geradas entre juízes na Suprema Corte quanto em mudanças no debate público sobre a pena de morte nos EUA (MURPH, 2005; 2009).

6.3. Considerações finais

A baixa ressonância do quadro interpretativo dos direitos humanos na tradição política e cultural norte-americana não tem impedido o confronto político para a incorporação do direito internacional. Tratados e normas estimularam, desde o Pós-Guerra, a formação de segmento especializado na litigação de direitos. Redes de organizações e ativistas com amplos recursos (expertise, financiamento, acesso à instituições nacionais e internacionais) têm permitido sustentar mobilização estratégica insistente frente aos bloqueios impostos pelas instituições domésticas.

As iniciativas positivas da CIDH às petições não têm logrado, de fato, sucesso em promover mudança nos padrões decisórios das instituições norte-americanas. Recomendações, sem caráter jurisdicional, têm gerado na melhor das hipóteses censuras públicas, limitadas, portanto, para constranger as autoridades norte-americanas a corrigir violações de direitos alegadas nas petições. Mas a despeito do efeito não obrigatório das recomendações propostas, a CIDH constitui o único órgão internacional que pode receber petições contra os Estados Unidos. Nenhum outro, nem mesmo o Comitê de Direitos Humanos, criado pelo Pacto de Direitos Civis e Políticos, pode analisar petições individuais contra os Estados Unidos. E, desse ângulo, a permeabilidade institucional às demandas dos peticionários tem se revelado crucial para impulsionar o crescimento de denúncias, nas últimas décadas. Nesse contexto, o padrão de conexão nacional-internacional do movimento de direitos humanos norte-americano tem combinado os modelos de ativismo insider/outsider e bumerangue/espiral. No contexto do sistema político, formalmente democrático, mas fechado para tratados e normas de direitos humanos, ativistas mantém mobilização doméstica, buscando alianças transnacionais para exercer pressão de fora sobre as instituições políticas. Os contínuos arremessos de bumerangue, ao longo das últimas décadas, têm criado ligações transnacionais na forma de espiral. As oportunidades abertas pela CIDH podem significar o acúmulo de precedentes favoráveis para futuras mobilizações no Sistema Interamericano ou em outros tribunais internacionais. Nos casos de pena de morte, a visibilidade pública dos relatórios críticos emitidos pela CIDH permite aos ativistas, por exemplo, antecipar se os litígios terão publicidade favorável suficiente para pressionar resposta positiva aos pedidos de clemência feitas ao Estado norte-americano (LO, 2005).

A abordagem do confronto político nos permite escapar do debate teórico e normativo que opõe concepções universalistas e relativistas de direitos humanos (MERRY, 2006). Nos processos de mobilização política, normas abstratas são convertidas em casos e agendas concretas de problemas em conexões global-local e local-global construídas pelos ativistas que fazem circular “ideias de direitos humanos”. O trabalho de tradução cultural e política, através da construção de quadros interpretativos, resulta necessariamente na adaptação de normas abstratas a contextos e situações locais, que, no caminho inverso, afinal, constitui a matéria-prima que provoca o debate e dá sustentação aos processos decisórios das instituições internacionais.

Oportunidades e restrições políticas nacionais e internacionais, certamente “reais”, são condicionadas pela percepção dos ativistas. As operações cognitivas, que constituem a base do cálculo estratégico para produzir eficácia política, são filtradas pelas trajetórias e pelo aprendizado do ativismo: a familiarização com as instituições transnacionais tornam as oportunidades mais visíveis. Ativistas podem assistir a outros movimentos sociais que atuam internacionalmente e identificá-los como suficientemente parecidos para justificar a adoção de estratégias similares (SIKKINK, 2005). O contexto político no interior do qual a ação coletiva emerge e se desenvolve tampouco é estático: a mobilização pode redefinir problemas de direitos humanos no debate público que alavanquem mudanças legais, políticas e institucionais. A litigação internacional tornou-se repertório historicamente disponível para redes de organizações com expertise e circulação transnacional. E, como mostra o caso norte-americano, mais do que produzir resultados legais imediatamente tangíveis, campanhas de denúncia e de litigação permitem publicizar, em arenas mais responsivas, conflitos políticos de difícil trato no ambiente doméstico, como é o caso da pena de morte, infiltrando persistentemente “água mole em pedra dura”.

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1 Diplomata de carreira e diretor do Centro de História e Documentação Diplomática (CHDD). Foi Representante Permanente do Brasil junto às Nações Unidas em Nova York, embaixador no Chile e cônsul-geral em Madri e cônsul-geral na Cidade do Porto.

2 Professor de Ciência Política no Instituto de Filosofia e Ciências Humanas (IFCH/Unicamp), coordenador da área de pesquisas sobre direitos humanos e judiciário do INCT/Ineu e do Grupo de Pesquisas em Direito e Política do Centro de Estudos Internacionais e Política Contemporânea Ceipoc/Unicamp. Doutor (FFLCH/USP) e livre-docente (IFCH/Unicamp), realiza no ano 2015-16 pós-doutorado junto ao Institut d´Hautes Etudes sur l´Amérique Latine (IHEAL) da Université Sorbonne-Nouvelle - Paris III.

3 Socióloga, professora do Curso de Ciências Sociais da Escola de Filosofia, Letras e Ciências Humanas - EFLCH/Unifesp e pesquisadora do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento - Cebrap e do Grupo de Pesquisas em Direito e Política do Centro de Estudos Internacionais e Política Contemporânea - Ceipoc/Unicamp. Possui graduação em História pela UFMG (1985), mestrado em Sociologia pela UFMG (1993) e doutorado em Sociologia pela USP (2002).

4 Professora de Relações Internacionais no Instituto de Economia e Relações Internacionais/IERIUFU, coordena o Núcleo de Pesquisas e Estudos em Direitos Humanos e o Grupo de Estudos sobre os Estados Unidos do IERIUFU, este último vinculado ao INCT/Ineu. Doutora em Política Internacional pela Unicamp, mestre e bacharel em Relações Internacionais pela UnB é autora dos livros A grande estratégia dos Estados Unidos para o Tribunal Penal Internacional e Tribunal Penal Internacional: Aspectos Institucionais, Jurisdição e Princípio da Complementaridade.

5 Uma versão preliminar deste trabalho foi apresentada no workshop “Hemisfério em Transformação: Relações Internacionais, Multilateralismo e Perspectivas para o Aprofundamento Democrático nas Relações Interamericanas”, organizado pelo Instituto Nacional de Ciência e Tecnologia para Estudos sobre os Estados Unidos (INCT-Ineu, Brasil); o Center for Latin American and Latino Studies at American University (CLALS-AU, EUA); e a Coordinadora Regional de Investigaciones Económicas y Sociales (CRIES, Argentina), realizado na Fundação Memorial da América Latina, São Paulo-SP. Em novembro de 2012 (Maciel, Maia e Koerner, 2012, 2013a e 2013b).

6 Participaram da pesquisa Karen Sakalausk, Juliana Belangero, Gustavo Macedo e, como bolsistas de Iniciação Científica, Carolina Neves, Marília Assis, Rodrigo Assis Lima, Vinicius Ortegosa Barretto. Celly Cook e Jackeline Romio prestaram assessoria na organização e produção dos dados quantitativos. A toda equipe nossos agradecimentos.

7 Dentre as exceções estão as condenações dos Estados Unidos pela Corte Internacional de Justiça no caso de não respeito aos direitos consulares de estrangeiros submetidos a processo penal naquele país, analisados no capítulo 6.

8 Doutora em Relações Internacionais pela Universidade de São Paulo (USP), é professora de Relações Internacionais na Universidade Federal de Uberlândia (UFU), onde também coordena o Núcleo de Estudos e Pesquisas em Direitos Humanos (Nupedh). Pesquisadora do Instituto Nacional de Tecnologia para Estudo sobre os Estados Unidos (INCT-Ineu) e coordenadora do Projeto “Sistema Interamericano de Direitos Humanos: o hiato entre compromisso e compliance”, financiado pelo CNPq.

9 Para um entendimento sobre a política norte-americana de direitos humanos na América Latina, ver: SIKKINK, 2004.

10 Neste aspecto, destacam-se: a expansão econômica e a busca do Brasil por papéis de liderança internacional; a criação da Unasul; da Alba; do Grupo do Rio; e o crescimento de investimentos asiáticos na região.

11 O Mercosul estabeleceu uma comissão de direitos humanos e a Unasul firmou compromisso com os direitos humanos e participação da sociedade civil.

12 Destacam-se as reações do Brasil, Venezuela, Equador, Bolívia no sistema interamericano de direitos humanos entre os anos de 2011 e 2013.

13 Arts. 5-J e 13, ambos da Carta da OEA.

14 Todos os 35 Estados americanos já ratificaram a Carta da OEA. Os 21 Estados membros originais são: Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Equador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Estados Unidos, Uruguai e Venezuela. Posteriormente, os seguintes Estados aderiram à OEA: Barbados (1967); Trinidade e Tobago (1967); Jamaica (1969); Granada (1975); Suriname (1977); Dominica (1979); Santa Lúcia (1979); Antígua e Barbuda (1981); São Vicente e Granadinas (1981); Bahamas (1982); São Cristóvão e Nevis (1984); Canadá (1990); Belize (1991) e Guiana (1991).

15 Interessante notar que a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem precedeu, em três meses, a proclamação da Declaração Universal de Direitos do Homem. Em crítica, Farer (1997, p. 515) afirma: “But as if exhausted by this essay norm-making, the OAS member states did virtually nothing during the next eleven years either to refine and elaborate the rights declared or to establish means for their application to concrete cases”.

16 Comparativamente, as instituições do sistema europeu de direitos humanos precederam a criação da CIDH em sete anos e a Corte IDH em vinte e cinco. De acordo com Farer (1997, p. 514), “they were models for the Inter-American system architects”.

17 Art. 35, da CADH; art. 1, itens 1 e 2, do Regulamento da CIDH; art. 1, itens 1 e 2 e art. 16, item 1, ambos do Estatuto da CIDH.

18 A CIDH começou a atuar em 1960 com um mandato relativamente vago para promover os direitos humanos. Contudo, somente após os Estados membros firmarem o Protocolo de Buenos Aires, em 1967, revisando a Carta da OEA, a CIDH foi declarada como órgão principal da OEA. Além de ter alterado o status da CIDH no sistema interamericano, este Protocolo expandiu as funções do órgão, que passou a ter atuação quasi-judicial.

19 Neste ponto, interessante a compilação de Reis (2013, p. 21-22) sobre o posicionamento de alguns Estados no Grupo de Trabalho Especial de Reflexão sobre o Funcionamento da CIDH para o Fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, levado a cabo de 2011 a 2013: “[...] Em abril de 2012, Hugo Chávez defendeu a retirada da Venezuela da CIDH: ‘Já chega! Até quando vamos ficar com essa espada de Dâmocles? [...] A CIDH é um mecanismo que usa os Estados Unidos contra nós. Já faz tempo que deveríamos ter saído’ [...]. Na mesma linha, em dezembro de 2012, o presidente do Equador, Rafael Correa, afirmava [...] que a OEA estaria capturada por interesses estadunidenses, país que nem mesmo havia se submetido ao Pacto de San José. E finalmente, em março de 2013, o presidente boliviano Evo Morales, ameaçou se retirar da CIDH por considerar que esse órgão seria financiado pelos Estados Unidos para julgar determinados países, funcionando como uma espécie de base militar daquele país e servindo aos seus interesses hegemônicos [...]”.

20 Nesta oportunidade, a CIDH, ainda assumindo uma posição ambivalente, sugeriu retirar as categorias de direitos econômicos, sociais e culturais, com exceção aos direitos sindicais, em detrimento de colocações mais genéricas sobre a necessidade de os Estados adotarem meios domésticos de implementar esses direitos.

21 Os órgãos de proteção do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, conforme previstos pela CADH, mantêm um paralelo com os mecanismos institucionais do sistema europeu de direitos humanos (Farer, 1997). Todavia, diferentemente do modelo europeu e do próprio sistema universal, a CADH incorpora, no mesmo documento, os direitos garantidos e os mecanismos de proteção.

22 A vigência da CADH teve início quando ratificada por 25 Estados: Argentina, Barbados, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, República Dominicana, Suriname, Trinidade e Tobago, Uruguai e Venezuela. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm.> Último acesso em: 23 fev. 2015.

23 A primeira reunião da Corte IDH aconteceu em junho de 1979, na sede da OEA e, em setembro do mesmo ano, foi realizada a cerimônia de instalação do tribunal em San José, na Costa Rica.

24 Art. 1, do Estatuto da Corte IDH.

25 Destacam-se: Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos Trabalhadores Migrantes e seus Familiares (1990); Declaração sobre a Proteção de todas as Pessoas e contra o Desaparecimento Forçado ou Involuntário (1990); Convenção sobre os Direitos da Criança (1990); Protocolo Facultativo da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1999).

26 Nesse sentido, verificam-se: Protocolo à CADH referente à Abolição da Pena de Morte de 1990 (ratificado por oito Estados); Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1985 (ratificada por 17 Estados); Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas de 1994 (ratificada por 13 Estados); Convenção Interamericana para Punir, Prevenir e Erradicar a Violência contra a Mulher de 1994 (ratificada por 28 Estados); e, Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência de 1999 (ratificada por 17 Estados).

27 Após a expulsão de Cuba da OEA, este Estado foi alvo de vários relatórios denunciando violações estatais de direitos humanos. Estas relatorias e visitas in loco também se sucederam no Haiti, Guatemala, República Dominicana, Paraguai e Nicarágua, Estados em que os governos permitiram certa aproximação da influência comunista.

28 De 1990 até 2001, a CIDH mantém onze relatorias temáticas. A diversidade de temas trabalhados encontra-se disponível em: <http://www.oas.org/es/cidh/mandato/relatorias.asp>. Acesso em: 23 fev. 2015.

29 Neste aspecto, ver: Exposição de motivos da reforma regulamentária. (2009). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/regla_esp.pdf >. Acesso em: 23 fev.2015.

30 Estatísticas. Disponível em: <http://www.oas.org/cidu/multimidia/estadisticas/estadisticas.html>. Acesso em: 19 jun. 2015.

31 Informe anual 2009 da CIDH. Disponível em: <http://www.cidh.org/annualrep/2009sp/cap.2.09.sp.htm>. Acesso em: 24 fev. 2015.

32 Informe anual 2009 da CIDH. Disponível em: <http://www.cidh.org/annualrep/2009sp/cap.3b.09.sp.htm>. Acesso em: 24 fev. 2015.

33 O primeiro Regulamento da CIDH foi elaborado e aprovado pelo próprio órgão em 1980. Posteriormente, foi modificado nos anos de 1985, 1987, 1995, 1996, 1997 e 2009. Documentos disponíveis em: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/instrumentos>. Acesso em: 24 fev. 2015.

34 Uma das características mais importantes deste processo foi a intensa participação de acadêmicos, de especialistas e da imprensa no acompanhamento das propostas de reforma do sistema interamericano, devido à visibilidade, pouco comum na região, dada ao debate em torno dos direitos humanos.

35 Durante o processo, foram abordados oito temas: nomeação do secretário-executivo da CIDH; desafios de médio e longo prazo da CIDH; medidas cautelares; assuntos de procedimento na tramitação de casos e petições individuais; soluções amistosas; critérios para construção do capítulo 4 do relatório anual da CIDH; promoção dos direitos humanos; e fortalecimento financeiro do sistema interamericano de direitos humanos.

36 As alterações podem ser consultadas na Resolução 01/2013 da CIDH. Disponível em: <http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion1-2013esp.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2015.

37 Na tabela, não foi possível desagregar esses dados.

38 Professora de Relações Internacionais no Ieriufu, coordena o Núcleo de Pesquisas e Estudos em Direitos Humanos e o Grupo de Estudos sobre os Estados Unidos do Ieriufu, este último vinculado ao INCT/Ineu. Doutora em Política Internacional pela Unicamp, mestre e bacharel em Relações Internacionais pela UnB é autora dos livros A grande estratégia dos Estados Unidos para o Tribunal Penal Internacional e Tribunal Penal Internacional: Aspectos Institucionais, Jurisdição e Princípio da Complementaridade.

39 Mestrando em Direitos Humanos na Universidade de Brasília (UnB) e bacharel em Relações Internacionais pelo Instituto de Economia da Universidade Federal de Uberlândia (Ieufu). Participou do programa de mobilidade acadêmica internacional na Universidade de Santiago de Compostela na Espanha. É pesquisador do (INCT-Ineu) e membro-colaborador da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil da cidade de Uberlândia/MG.

40 Também segundo Goldman (2009), na década de 1960 a Comissão emitiu relatórios sobre Haiti, Guatemala, República Dominicana, Paraguai e Nicarágua.

41 A seguir, os comunicados de imprensa da CIDH sobre situações de violações de direitos humanos nos Estados Unidos ou provocadas pelo país: 51/13 expressou preocupação com prisões em solitárias nos EUA; 126/12 e 93/12 expressaram preocupação com a morte de adolescente mexicano em razão da patrulha fronteiriça nos EUA; 120/12 manifestou preocupação com a violência nas prisões dos EUA; 111/12 condenou o assassinato de transexuais nos Estados Unidos; 93/12 condenou a morte de nacional mexicano; 81/12 condenou o assassinato de lésbica; R120 manifestou preocupação pelas detenções e agressões contra jornalistas que cobrem protestos; 86/11 insta os Estados Unidos a fechar Guantánamo; 67/11 condenou a execução de Leal Garcia; 63/11 expressou preocupação com a nova lei de imigração do Alabama; 6/11 pediu suspenção das deportações no Haiti; 63/10 condenou a execução de duas pessoas em transgressão às medidas cautelares emitidas pela CIDH; 22/06 condenou a execução de Angel Maturino Resendiz; 7/02 pediu a postergação da execução do menor Alexander Williams; 11/01 pede a suspensão da execução de Juan Garza; 17/00 pede suspensão de execução de Miguel Flores; 20/99 informou visita in situ a El Paso, Texas; 12/98 informou visita aos cárceres na Califórnia; 5/96 comentou sobre conclusão da visita aos cárceres na Pensilvânia; 20/96 comentou sobre conclusão de visita da CIDH aos cárceres na Luisiana; 5/95 informou visita a Lampoc; 7/95 informou visita a Leavenworth, Kansas.

42 Outra crítica ao órgão é referente ao número de comissionados de nacionalidade norte-americana desde o início da atividade da CIDH. A CIDH é composta por sete membros que devem ser pessoas de reconhecida competência em matéria de direitos humanos e de moral ilibada, eleitos a título pessoal pela Assembleia Geral da OEA em uma lista de candidatos propostos pelos governos dos Estados membros. Os membros são eleitos por um período de quatro anos e somente podem ser reeleitos uma vez. Comissionados da CIDH (nacionalidade e mandato): Rómulo Gallegos (Venezuela, 1960-1963); Reynaldo Galindo Pohl (El Salvador, 1960-1964); Gonzalo Escudero (Equador, 1960-1968); Angela Acuña de Chacón (Costa Rica, 1960-1972); Durwood V. Sandifer (Estados Unidos, 1960-1972); Manuel Bianchi Gundián (Chile, 1960-1976); Gabino Fraga (México, 1960-1979); Daniel Hugo Martins (1964-1968); Carlos A. Dunshee de Abranches (1964-1983); Mario Alzamora Valdez (Peru, 1968-1972); Justino Jiménez de Arechega (Uruguai, 1968-1972); Genaro R. Carrió (Argentina, 1972-1976); Robert F. Woodward (Estados Unidos, 1972-1976); Andrés Aguillar (Venezuela, 1972-1985); Carlos García Bauer (Guatemala, 1976-1979); Fernando Volio Jiménez (Costa Rica, 1976-1979); Tom J. Farer (Estados Unidos, 1976-1983); José Joaquin Gori (Colômbia, 1976-1978); Marco Geraldo Monroy Cabra (Colômbia, 1978-1987); Francisco Bertrand Galindo (El Salvador, 1980-1987); César Sepulveda (México, 1980-1985); Luis Demetrio Tinoco Castro (Costa Rica, 1980-1985); Bruce McColm (Estados Unidos, 1984-1988); Luis Adolfo Siles (Bolívia, 1984-1987); Gilda Maciel Correa Russomano (Brasil, 1984-1991); Elsa Kelly (Argentina, 1986-1989); Marco Tulio Bruno-Celli (Venezuela, 1986-1993); Oliver Hamlet Jackman (Barbados, 1986-1993); John Reese Stevenson (Estados Unidos, 1988-1993); Leo Valladares Lanza (Honduras, 1988-1995); Patrick Lipton Robinson (Jamaica, 1988-1995); Oscar Luján Fappiano (Argentina, 1990-1997); Michael Reisman (Estados Unidos, 1990-1995); John S Donaldson (Trinidad e Tobago, 1994-1997); Henry Forde (Barbados, 1998-1999); Alvaro Tirado Mejía (Colômbia, 1992-1999); Carlos Ayala Corao (Venezuela, 1996-1999); Jean Joseph Exumé (Haiti, 1996-1999); Claudio Grossman (Chile, 1994-2001); Hélio Bicudo (Brasil, 1998-2001); Peter Laurie (Barbados, 1999-2001); Diego Garcia Sayan (Peru, 2002); Marta Altolaguirre Larraondo (Guatemala, 2000-2003); Juan Mendez (Argentina, 2000-2003); Robert K. Goldman (Estados Unidos, 1996-2003); Julio Prado Vallejo (Equador, 2000-2003); José Zalaquett Daher (Chile, 2001-2004); Susana Villarán de la Puente (Peru, 2002-2004); Evelio Fernández Arévalos (Paraguai, 2004 – 2007); Freddy Gutiérrez Trejo (Venezuela, 2004-2007); Sir Clare Kamu Roberts (Antígua y Barbuda, 2002-2009); Florentín Meléndez (El Salvador, 2004-2009); Victor E. Abramovich (Argentina, 2006-2009); Paolo G. Carozza (Estados Unidos, 2006-2009); Maria Silvia Guillén (El Salvador, 2010-2011); Luz Patricia Mejía (Venezuela, 2008-2011); Paulo Sérgio Pinheiro (Brasil, 2004-2011); Rodrigo Escobar Gill (Colômbia, 2010-2013); Dinah Shelton (Estados Unidos, 2010-2013).

43 A primeira denúncia contra os Estados Unidos no ano de 1971 é realizada cinco anos após a alteração do regulamento da CIDH que ampliou a sua competência do órgão para o tratamento de casos de quaisquer dos Estados membros da OEA e de dois anos depois da aprovação da Convenção Americana de Direitos Humanos que determinou a estrutura e os procedimentos da Comissão.

44 As demais relatorias não possuem relatórios específicos sobre as violações de direitos humanos nos EUA e pouco citam o país nos relatórios mais gerais. Até o ano de 2012 foram criadas dez relatorias na CIDH sobre os seguintes temas: os Direitos dos Povos Indígenas (1990); o Direito das Mulheres (1990); os Direitos dos Imigrantes (1996); Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão (1997); os Direitos das Crianças (1998); Defensores de Direitos Humanos (2001); os Direitos das Pessoas Privadas de Liberdade (2004); os Direitos dos Afrodescendentes e contra a Discriminação Racial (2005); Unidade para os Direitos das Lésbicas, Gays e Pessoas Trans, Bissexuais e Intersexuais (2011) e Unidade sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (2012).

45 As estatísticas trazem informações gerais e por Estado sobre os números: de petições recebidas, de petições pendentes de análise, de petições analisadas, de petições com trâmite para ser iniciado, de informes de admissibilidade, de informes de inadmissibilidade, de casos com análise de mérito, de casos de solução amistosa, de decisões de arquivamento, de casos encaminhados à Corte IDH, de solicitações de medidas cautelares. Cf. CIDH. Estatísticas. Petições contra os Estados Unidos. Disponível em: <http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/estadisticas/estadisticas.html>. Acesso em: 21 maio 2015.

46 Cf. IAHCR. Disponível em http: <//www.oas.org/en/iachr/>. O sítio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos pode ser acessado nas quatro línguas oficiais da organização – português, francês, inglês e espanhol. A investigação inicial identificou que os relatórios não estão igualmente disponibilizados nas três línguas. Foi possível identificar um número maior de relatórios disponibilizados na língua inglesa e espanhola.

47 O termo imigrantes indocumentados é utilizado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos para referir a casos de imigrantes que não têm sua situação regularizada no país. A Comissão adota o termo em razão de seu posicionamento contrário à criminalização da imigração.

48 Casos individuais são aqueles referentes à uma vítima, casos coletivos são casos com duas ou mais vítimas. Os casos designados de ação entre Estados são situações de intervenção dos Estados Unidos que geraram violações de direitos humanos no território dos países atingidos. São casos coletivos, mas que envolvem a nação como um todo: Caso 10.573 Panamá vs. EUA e Caso 10.951 Granada vs. EUA.

49 Na tabela a indicação de cidadão de outras nacionalidades refere-se a petições que identificam apenas que as vítimas não são cidadãos dos Estados Unidos, mas não especificam a nacionalidade.

50 Caso 12.644 Medellín e outros (2009); Caso 11.753 Ramón Marinez Villareal (2000); Caso 11.331 Cesar Fierro (1996).

51 Caso 12.285 Michael Domingues (2002); Caso Gary T. Graham (2003); Caso 12.240 Douglas Christopher Thomas (2003); Caso 12.412 Napoleon Beazley (2003).

52 Caso 11.339 William Andrews (1996); Caso 12.285 Michael Domingues (2002); Caso Gary T. Graham (2003).

53 Caso 12.534 Andrea Mortlock (2008).

54 Caso 9.903 Rafael Ferrer-Mazorra et al. (2001).

55 Caso 12.562 Wayne Smith et al. (2010).

56 Caso 11.204 Statehood Solidarity Committee (2003).

57 Caso 11.140 Mary e Carry Dann (2001).

58 Além das relatorias temáticas que ficam sobre a responsabilidade de um membro da Comissão, o regulamento da CIDH prevê também a criação de relatorias especiais que podem ficar sob a responsabilidade de outras pessoas designadas pelo órgão. Os relatores são designados na primeira seção do ano ou em qualquer outro momento de necessidade.

59 Vale mencionar que antes mesmo da criação da Relatoria sobre Imigração, a CIDH realizou visitas nos Estados Unidos para verificação da situação das pessoas privadas de liberdade. Em 1995 visitou a penitenciária de Leavenworth no Kansas e a penitenciária federal de Lompoc na Califórnia, esta última para verificar a condição de detenção dos presos “Marielitos” cubanos. No ano de 1982 visitou o centro de refugiados haitianos no Brooklyn, Nova Iorque e na Flórida. Em 2 de janeiro de 1963, visitou refugiados cubanos na Flórida. Cf. Relatórios anuais disponíveis na página da CIDH.

60 Caso 10.573. O caso diz respeito às violações de direitos humanos decorrentes de ação militar norte-americana no Panamá em dezembro de 1989 com o objetivo de tirar o general Manuel Noriega do poder. O caso foi analisado pela CIDH no ano de 1993.

61 Caso 10.951. O caso refere-se às violações de direitos humanos contra cidadãos de Granada, associadas à derrubada do Governo Maurice Bishop e subsequente intervenção dos Estados Unidos que terminou com o golpe no ano de 1983. A petição foi apresentada em 1991 e admitida em 1994.

62 Professora de Relações Internacionais no Ieriufu, coordena o Núcleo de Pesquisas e Estudos em Direitos Humanos e o Grupo de Estudos sobre os Estados Unidos do Ieriufu, este último vinculado ao INCT/Ineu. Doutora em Política Internacional pela Unicamp, mestre e bacharel em Relações Internacionais pela UnB é autora dos livros A grande estratégia dos Estados Unidos para o Tribunal Penal Internacional e Tribunal Penal Internacional: Aspectos Institucionais, Jurisdição e Princípio da Complementaridade.

63 No relatório de 2012, além dos EUA, a CIDH agradece a contribuição econômica da Argentina, do Chile, da Colômbia, da Costa Rica, do México, do Paraguai, da Espanha, da Finlândia, da França, da Holanda, da Irlanda, da Suíça, da Comissão Europeia, do Grupo Internacional para as Relações Indígenas, do Programa das Nações Unidas sobre a AIDS, da Save the Children da Suécia e da Universidade de Notre Dame. Vale mencionar que a Universidade de Notre Dame figura entre os peticionários em casos contra os Estados Unidos.

64 MC7/12 Edgar Tamoyo Arias vs. EUA; MC 35711 Hector Rolando Medica vs. EUA; MC 101/12 Julius O. Robinson v. EUA e MC 490/12 Linda Carty v. EUA.

65 De acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, as limitações do direito nacional não podem ser invocadas para justificar o não cumprimento de obrigações contraídas por meio da ratificação de tratados internacionais.

66 O Departamento de Justiça, por exemplo, tem dado pareceres para as respostas aos mecanismos de supervisão do SIDH. Normalmente é o Gabinete do Consultor Jurídico juntamente com a Missão dos Estados Unidos na OEA que dirigem as comunicações dos Estados Unidos para a Corte e Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

67 O artigo 28 da CADH dispõe: (1) Quando se tratar de um Estado parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial. (2) No tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua constituição e suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção. (3) Quando dois ou mais Estados partes decidirem constituir entre eles uma federação ou outro tipo de associação, diligenciarão no sentido de que o pacto comunitário respectivo contenha as disposições necessárias para que continuem sendo efetivas no novo Estado assim organizado as normas da presente Convenção.

68 Melish (2009) ressalta que nos casos de tratados não autoexecutáveis (que não tem aplicação imediata pois dependem de norma ulterior que o complemente) a ambiguidade é mais evidente no que se refere à responsabilidade do Estado.

69 Nos últimos anos, com apoio tanto republicano quanto democrata, os Estados Unidos ampliaram a ratificação de tratados internacionais de Direitos Humanos. Nos governos H. Bush, Clinton e H. W. Bush, os EUA ratificaram o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, Convenção do Genocídio e um conjunto de acordos no âmbito da OIT, dois Protocolos Facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança (crianças em conflitos armados e combate ao tráfico e prostituição infantil), entre outros relacionados à escravidão, refugiados e direitos políticos das mulheres. Vale mencionar a ratificação da Carta da OEA que submete o Estado à jurisdição quase-contenciosa da CIDH com relação ao estabelecido na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. Os Estados Unidos não ratificaram a Convenção Americana de Direitos Humanos, que criou a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Também não ratificaram outros importantes instrumentos como a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

70 Os relatórios anuais sobre a performance de países em Direitos Humanos são publicados pelo Departamento de Estado desde 1976 em razão do Foreign Assistance Act de 1961 e Trade Act de 1974. No ano de 2002 esses Relatórios Anuais passaram a ser suplementados por um Relatório também anual sobre as ações específicas dos Estados Unidos para encorajar o respeito aos Direitos Humanos no mundo. O site do Departamento de Estado disponibiliza os relatórios de 2002 a 2006. Neles trata de ações específicas de assistência aos demais Estados. Nenhum desses relatórios trazem informações sobre apoio aos regimes globais ou regionais de Direitos Humanos. Cf. U.S. State Department. Supporting Human Rights and Democracy: The U.S. Record. Disponível em: <http://www.state.gov/j/drl/rls/shrd/>. Acesso em: 5 mar. 2015.

71 Em 29 de junho de 2011, a Assembleia Geral da OEA criou o Grupo de Trabalho Especial de Reflexão sobre o Funcionamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos para o Fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. O Grupo teve como participantes Argentina, Brasil, Colômbia, Costa Rica, Equador, Estados Unidos, México, Panamá, República Dominicana, Uruguai (aberto ao diálogo com os membros da OEA, secretário-geral da CIDH e sociedade civil). O objetivo do grupo foi o de identificar reformas estruturais da CIDH, especialmente a adequação das fontes de financiamento do Sistema (com críticas com relação à participação dos Estados Unidos), alteração dos critérios de elaboração dos relatórios anuais, alteração nas medidas cautelares. O informe do grupo de trabalho apresentado em 2012 foi recebido pela sociedade civil como forma de enfraquecer o SIDH (MUÑOZ e ZICCARDI, 2013).

72 A República da Nicarágua apresentou uma reclamação contra os Estados Unidos perante a Corte Internacional de Justiça alegando a violação do direito internacional por parte dos Estados Unidos em apoiar a guerrilha contrária ao governo nicaraguense – “os contra da Nicarágua”. Os Estados Unidos se recusaram a participar dos procedimentos da Corte e argumentaram que a Corte não tinha jurisdição sobre o caso. A embaixadora dos Estados Unidos nas Nações Unidas Jeane Kirkpatrick repudiou a Corte afirmando que o mecanismo é quase-legal, quase-judicial, quase-político cujas decisões os Estados às vezes aceitam e às vezes não aceitam. Vale mencionar que Scharf (1997) também observa que o receio do governo dos EUA de aceitação do Tribunal Penal Internacional (negociado em 1998) também era o de aceitar a jurisdição de um órgão que pudesse potencialmente reivindicar jurisdição sobre civis e militares norte-americanos por atos cometidos pelas forças armadas nos casos do bombardeio à Trípoli, Granada (1986) e a invasão no Panamá (1989). Esses dois últimos casos tiveram a responsabilidade dos EUA analisadas na CIDH.

73 O embaixador Scheffer em audiência perante o Senado Federal ressaltou que o governo dos Estados Unidos era a favor da criação de um tribunal penal internacional sustentado pelas experiências dos tribunais ad hoc para a Ex-Iugoslávia e Ruanda (Scheffer, 1999). Wescher (2000, p. 92) argumenta que a delegação dos Estados Unidos na negociação do TPI defendeu a criação do Estatuto de Roma como uma versão permanente dos tribunais de exceção. John Bolton (2003) ressaltou que o Tribunal Penal Internacional é inaceitável, pois contraria os preceitos básicos consagrados na Constituição dos Estados Unidos: o princípio da soberania popular, o sistema de checks and balances e a independência nacional.

74 Mesmo no caso do Tribunal Penal Internacional cuja relação com os Estados Unidos foi bastante tensa entre os anos de 2002 a 2006 (o país anulou a assinatura do Tratado de Roma e iniciou políticas de enfraquecimento do órgão judicial), é possível verificar o apoio norte-americano no julgamento de casos ocorridos em outros Estados. O Relatório de Estratégia de Segurança Nacional de 2010, por exemplo, afirma que embora os Estados Unidos não sejam parte do Tribunal, estão engajados com os Estados membros do Estatuto de Roma com o objetivo de pôr fim à impunidade e a promover a justiça (MAIA, 2012, p. 199).

75 A Corte Internacional de Justiça (CIJ) também possui a competência consultiva. Romano comenta que naquela instância os Estados Unidos estavam envolvidos em 22 dos 24 casos analisados pela CIJ com apresentação de documentos escritos e participação nas audiências.

76 Este tema é analisado com detalhes no capítulo sobre os tribunais.

77 Esse mesmo manual foi citado por peticionários no caso Juan Garza (2001) como um avanço nas políticas públicas dos Estados Unidos para a questão. No entanto, os mesmos peticionários criticaram a atitude dos Estados Unidos de se retirarem do Protocolo Opcional da Convenção de Viena sobre Relações Consulares e de não cumprirem a sentença do caso Avena na CIJ. Cf. CIDH. Informe Anual de la CIDH 2011. Estado del cumplimiento de las recomendaciones de la CIDH, 2011, p. 195.

78 Dos casos, 8,95% não apresentam informações sobre respostas dos Estados Unidos.

79 Veja-se, por exemplo, o caso Roberto Moreno.

80 Caso Sankofa (2000).

81 Caso Marlin Gray (2005).

82 Também no caso Roberto Moreno, os EUA alegam que a aplicação da pena capital para os delitos mais graves é compatível com o direito internacional, quando aplicada em observância aos princípios do devido processo legal. A mesma alegação foi feita em Pedro Luís Medina (2011). Já no caso Beazley (2003), os Estados Unidos afirmaram que nem a prática dos outros Estados, nem as normas de tratados internacionais bastam para estabelecer uma proibição consuetudinária ou de jus cogens da execução de delinquentes juvenis.

83 A mesma posição também foi ressaltada no documento endereçado à Comissão e intitulado Additional Response Of The United States To Request For Precautionary Measures- Detainees In Guantanamo Bay, Cuba, disponível na página do Departamento de Estado. Disponível em: <http://www.state.gov/s/l/38642.htm>. Acesso em: 1 out. 2012.

84 A CIDH também aborda em seus relatórios os prejuízos de sanções econômicas determinadas pelo governo norte-americano a países do hemisfério. Os relatórios dos anos 2009, 2008, 2001, 1998, 1997, 1992/1993 dedicam atenção especial à questão. No ano de 2002, merecem também atenção as críticas feitas pela CIDH aos resultados comprometedores para os direitos e liberdades fundamentais da aprovação do Ato Patriota em resposta aos atentados de 11 de setembro de 2001. Destaca-se o encaminhamento de declaração do Departamento de Estado para a publicação nos relatórios sobre o Tribunal Penal Internacional (TPI). Entre os anos de 2002 a 2007, os Estados Unidos manifestaram suas razões de não ratificação do Estatuto de Roma e do não apoio a uma resolução da OEA (sugerida no âmbito da CIDH) que promova o Tribunal. Na manifestação do Departamento de Estado, a política com respeito ao TPI está de acordo com a história da política dos Estados Unidos sobre direitos humanos, o estado de direito e a validez das instituições democráticas. Segundo o documento, os Estados Unidos são os principais defensores de tribunais como o de exceção para Serra Leoa, embasado no consentimento soberano do Estado. Cf. CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Anexos. Outro aspecto que vale mencionar são as informações apresentadas nas demandas de violação de direitos humanos de outros Estados de condenação da atuação dos Estados Unidos no apoio a grupos armados de países com regimes ditatoriais ou mesmo com intervenções armadas (situações no Panamá, Nicarágua, El Salvador, Cuba, Guatemala e Haiti). Uma curiosidade é a resposta venezuelana ao informe de acompanhamento da situação de direitos humanos no seu país, publicada em 2003, que solicita a necessidade de investigação de organizações não governamentais que operam na Venezuela com subsídios recebidos por entidades provas dos Estados Unidos com o intuito de intervir nos assuntos internos do país.

85 Após o 11 de setembro, a solicitação da CIDH para visitar Guantánamo teve uma resposta positiva do Departamento de Estado, entretanto com restrição para entrevistas com os prisioneiros.

86 Agradeço os comentários e observações de Andrei Koerner (revisão técnica), Marrielle Maia, Débora Maciel, Rossana Reis, Sebastião Velasco, Karen Sakalauska, Marcia Baratto, Ariana Bazanno, e Matheus Hernandez. Agradeço à fundamental auxílio de Marília Assis. Em especial ao Instituto Nacional de Ciência e Tecnologia para Estudo sobre os Estados Unidos (Ineu) e o Centro de Estudos Internacionais e Política Comparada (Ceipoc/Unicamp).

87 Mestre e doutorando em Ciência Política pela Universidade de São Paulo – USP. Visiting Scholar na Columbia University (Nova York, EUA) entre 2014-2015. International Studies Association (ISA) Additional Representative at the United Nations (UN/Ecosoc), em Nova York, EUA. Graduado em Ciências Sociais pela Universidade Estadual de Campinas e o Goldsmiths College at the University of London, em Londres, Reino Unido. Pesquisador-colaborador do Grupo de Direitos Humanos do INCT-Ineu, e do Centro de Estudos Internacionais e Política Contemporânea (Ceipoc/Unicamp).

88 Sobre a promoção do modelo norte-americano de democracia e direitos humanos na região, vide O’DONNELL, 2010. Até então, a proativa política externa norte-americana agia em conformidade com preceitos multilaterais da OEA, inclusive no caso da I Guerra do Golfo, mudando de postura no final da Guerra Fria: “Unilateralism reached its grand climax when President George W. Bush made a fatal change in the foreign policy of the United States. He repudiated the strategy that won the Cold War – the combination of containment and deterrence carried out through such multilateral agencies as the UN, NATO, and the Organization of American States” (SCHLESINGER, 2004, p. 21).

89 O estudo de Sikkink tem como foco a atuação do Executivo, por esse ser o agente encarregado da condução das relações diplomáticas. Ela sugere pesquisar o papel dos congressistas enquanto encarregados de conduzir o debate público sobre o tema (KECK e SIKKINK,1998).

90 É preciso reconhecer as limitações da pesquisa, que precisou restringir o material analisado e a literatura de apoio em parte devido ao tempo e espaços exíguos. Há chances de expandir o período analisado para além de 2004, embora seja mais complicado em relação ao período anterior a 1989, pois o material não encontra-se totalmente digitalizado e disponível para pesquisadores fora dos Estados Unidos.

91 O período pesquisado abrange os seguintes Congressos: 101º (1989-1990), 102º (1991-1992), 103º (1993-1994), 104º (1995-1996), 105º (1997-1998), 106º (1999-2000), 107º (2001-2002) 108º (2003-2004). Para uma melhor compreensão do quadro analisado, o pesquisador frequentemente se beneficia da apresentação da composição partidária em cada congresso.

92 Toda a documentação pode ser encontrada no banco de dados do Congresso e no portal <Thomas.Library.com>.

93 Resolutions S. RES. 407, 524, 362, 710

94 Professora de Direito da Facamp. Mestre e doutora em Ciência Política pela Universidade de Campinas (Unicamp) e pesquisadora do Grupo de Pesquisas em Direito e Política do Centro de Estudos Internacionais e Política Contemporânea (Ceipoc/IFCH/Unicamp). É autora da dissertação “O Supremo Tribunal Federal e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos: uma análise política das decisões judiciais”.

95 Professora de Direito da Facamp (2009-2013). Mestra em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. É autora da dissertação “Desafios ao Universalismo do Direito Internacional dos Direitos Humanos: estudo de caso do uso do véu integral na França” (USP, 2013).

96 Richard Wilson (2002), sobre as medidas preventivas endereçadas aos Estados Unidos nos casos de pena de morte, assevera a posição do governo norte-americano em não considerar a força vinculativa dessas medidas, remetendo ao caso Garza vs. Estados Unidos perante a CIDH.

97 O Judiciário é tido como o elo indispensável para garantir a proteção individual dos direitos humanos em face do Estado (KEITH, 2002), funcionando como um check sobre os demais ramos do governo e sendo responsável por maior respeito aos direitos humanos (BLASI e CINGRANELLI, 1996). Tanto é assim que parte fundamental da ascensão do “novo constitucionalismo” tem se dirigido à promoção de direitos por meio de tribunais independentes e pela revisão judicial (SANDHOLTZ, 2012). Beth Simmons (2009) identifica os litígios como um dos mecanismos cruciais pelo qual os tratados de direitos humanos podem melhorar a performance de um Estado no campo dos direitos humanos. Considera que as obrigações legais explicitadas nos tratados ratificados formam uma parte importante do corpo de leis sobre o qual podem basear-se decisões judiciais. Sob essa perspectiva, as cortes domésticas são uma das melhores estratégias disponíveis para a criação caseira de jurisprudência pró-direitos. Elas podem alavancar reivindicações de direitos e responsabilizar os governos por seu comportamento com os direitos humanos e são os tratados internacionais que tornam possível o litígio, porque reforçam os motivos esperados da mobilização. Se os tratados são citados em um processo judicial, os juízes têm que pensar sobre como eles devem ser interpretados, aumentando, assim, as oportunidades de se engajarem em um processo de diálogo transjudicial, tal como descrito pelos internacionalistas. Para a autora, o litígio perante cortes domésticas é uma estratégia política valiosa, pois pode impulsionar a revisão de uma regra e também promover a mobilização dos movimentos políticos, chamando atenção para uma causa. Para tanto, a independência judicial (ausência de controle de poderes políticos ou outros atores poderosos) é condição necessária para que os tribunais domésticos sejam capazes de sustentar as reivindicações de direitos humanos dos litigantes contra seus próprios governos. Além disso, considera que a possibilidade de litígio muda o cálculo do governo no que diz respeito ao cumprimento, na medida em que os tratados podem aumentar os custos de não conformidade quando o sistema jurídico internacional é utilizado para autenticar a queixa de um indivíduo.

98 Com o adjetivo “excepcionalista”, estamos nos referindo ao que Moravcsik entendeu tratar-se de um paradoxo já que, de um lado, os Estados Unidos possuem antiga tradição na defesa internacional e doméstica dos direitos humanos e, de outro, são resistentes à ratificação de tratados internacionais de direitos humanos e, em geral, rejeitam a aplicação doméstica de decisões proferidas por órgãos internacionais aos quais se submete (MORAVCSIK, 2005, p. 147).

99 Segundo Richard Wilson, ao mesmo tempo em que os Estados Unidos ofereceram importantes suportes políticos para a formação da OEA, bem como para a elaboração de mecanismos de proteção dos direitos humanos, é também o membro que mais utiliza mecanismos próprios para descumprir as decisões da Comissão Interamericana (WILSON, 2002). Interessante notar, neste sentido, que dentre os instrumentos normativos deste sistema, os Estados Unidos submetem-se à Carta da OEA e à Declaração Americana de 1948. Já a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 1969, considerada o documento mais expressivo em termos de proteção aos direitos humanos do Sistema Interamericano, foi assinada em 1977, mas até hoje não foi ratificada. Da mesma maneira, e por decorrência lógica, os Estados Unidos também não se submetem à jurisdição da Corte Interamericana.

100 “The U.S. judicial system will be the poorer, I believe, if we do not both share our experience with, and learn from, legal systems with values and a commitment to democracy similar to our own.” (GINSBURG, Ruth Bader, 2005. A decent respect to the Opinions of [Human]kind: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication. ASIL PROC. 351, 351. Apud KEITNER, Chimène I., 2007. International and Foreign Law Sources: Siren Song for U.S. Judges? American Constitution Society For Law and Policy).

101 Cf. DORSEN, Norman. 2005. The relevance of foreign legal materials in U.S. constitutional cases: A conversation between Justice Antonin Scalia and Stephen Breyer. Oxford University Press and New York University School of Law, v. 3, n. 4, p. 519-541.

102 Tradução livre do texto original: “The Court should either profess its willingness to reconsider all these matters in light of the views of foreigners, or else it should cease putting forth foreigners’ views as part of the reasoned basis of its decisions. To invoke alien law when it agrees with one’s own thinking, and ignore it otherwise, is not reasoned decision making, but sophistry”.

103 Há, todavia, uma exceção: os acordos executivos poderão ser celebrados pelo presidente sem a anuência do Senado. Essa figura dos acordos executivos não está prevista na Constituição, mas tem, por decisão da Corte, a mesma dignidade e status dos tratados internacionais (SHAW, 2010). Seu uso abusivo pelo Executivo levou em 1972 à obrigação do presidente de informar o Legislativo acerca dos acordos executivos a serem firmados (AMARAL JÚNIOR, 2010).

104 Segundo Telman (2013), os Pais Fundadores teriam pretendido resolver os problemas ligados ao federalismo em favor do governo federal, a fim de vincular os Estados ao cumprimento dos tratados internacionais.

105 Enquanto James Madison teria defendido a concessão de um papel à House of Representatives na implementação de alguns tratados, John Jay teria se filiado à posição segundo a qual era aceitável que os tratados fossem vinculantes sem qualquer aprovação legislativa. Na realidade, John Jay defendia a criação de lei por outros órgãos, que não apenas o legislativo e, ainda, acreditava não ser apropriado que o legislativo nacional tivesse poder de vetar a aprovação de tratados internacionais, já que tais documentos constituiriam um acordo entre dois Estados que não poderiam cancela-lo unilateralmente.

Mesmo dentre os Federalistas, assumiram-se diversas posições a respeito da incorporação dos tratados internacionais à ordem jurídica interna. Praticamente todos entendiam que os tratados deveriam ser considerados lei suprema da nação mas, alguns iam além ao afirmar que tais documentos deveriam, inclusive, sobrepor-se à legislação federal. Todavia, Alexander Hamilton e James Madison posicionaram-se no sentido de explicar que, sendo os tratados considerados ou não lei suprema da nação, eles só poderiam ser efetivamente implementados por meio da ação do legislativo, justamente em respeito à doutrina da separação dos poderes.

106 Foi no caso Foster vs. Neilson, que a Suprema Corte elaborou a doutrina dos tratados self-executing. O caso apresentou a questão de saber se o autor teria direitos de propriedade de um terreno na Flórida. O autor da ação argumentou que ele teria o direito à propriedade em razão de uma transferência de terras realizada pelo governo da Espanha em 1804. Adiante, explicou que o Treaty of Amity assinado entre os Estados Unidos e a Espanha em 1819, solidificou a sua propriedade em relação às terras em questão. O réu argumentou que a Espanha não poderia ter transferido tais terras em 1804 porque já teria cedido a soberania sobre o território onde se localizam as terras para a França que, por sua vez, as cedeu para os Estados Unidos. O Treaty of Amity, segundo o réu, não teria relevância. Em resolução do caso, o Chief Justice John Marshall distinguiu entre tratados que seriam self-executing que seriam equivalentes a atos do legislativo e tratados non-self-executing, os quais exigiriam atuação do legislativo para serem executados. O Treaty of Amity faria parte do segundo grupo porque ele contemplou a necessidade de uma ação legislativa futura, já que exigia a efetivação da transferência das terras para que o tratado pudesse surtir efeitos no caso. O autor não poderia reivindicar a propriedade das terras apenas com fundamento no tratado. Hathaway (2012) explica que o caso pode parecer estar em tensão com a presunção a favor do tratado ser self-executing, mas na realidade tal tensão não há. Aliás, no caso Estados Unidos vs. Perchman, a Suprema Corte foi clara ao afirmar que os tratados internacionais que protegem direitos privados – tais como a propriedade – seriam self-executing e que qualquer pessoa poderia ingressar com uma ação a partir das disposições do tratado.

107 O presidente da American Bar Association, Frank Holman, teria afirmado – equivocadamente – que se uma pessoa branca, ao dirigir seu carro pelo Harlem, atropelasse uma criança negra, poderia ser extraditado para um tribunal internacional ou corte estrangeira, a fim de ser julgado pelo crime de genocídio. Essa visão distorcida a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos, como se vê, envolveu, até mesmo, pessoas possuidoras de conhecimento técnico-jurídico.

108 Interessante notar que em apoio à decisão da CIJ, a CIDH desempenhou papel ativo contra execução de Medellín. Em 22 de novembro de 2006, os representantes de Medellín apresentaram petição perante a CIDH alegando violações da Convenção de Viena sobre Relações Consulares e da Declaração Americana de 1948. Em 06 de dezembro de 2006, a CIDH pediu aos Estados Unidos a adoção das medidas necessárias para preservar a vida de Medellín até a decisão de mérito da CIDH. O pedido foi reiterado em 30 de janeiro de 2007. Em 24 de julho de 2008, a CIDH publicou o Relatório nº 45/08 considerando que Medellín foi prejudicado pela violação do seu direito à notificação e à assistência consular, já que os EUA violaram os artigos I, XVIII e XXVI da Declaração Americana dos Direitos Humanos. Dentre outros aspectos, a CIDH considerou que os EUA foram omissos em cumprir a obrigação prevista no artigo 36, I, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de informar Medellín acerca do seu direito à notificação e à assistência consular. Deste modo, o processo penal contra ele não cumpriu as normas mínimas do devido processo legal e de um julgamento justo previsto nos artigos XVIII e XXVI da Declaração Americana. A CIDH entendeu que a atenção aos direitos consulares protegidos pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares seria de importância crucial, pois os funcionários consulares são fundamentais na coleta de evidências sobre o caráter e o pano de fundo do caso, evitando a mitigação das investigações nos casos de estrangeiros. De acordo com a CIDH, o fracasso dos EUA em respeitar e garantir essa obrigação privou Medellín de um processo criminal segundo os requisitos mínimos do devido processo legal e de um julgamento justo previsto na Declaração Americana. No dia 07 de março de 2008 ocorreu uma audiência pública sobre o caso na Organização dos Estados Americanos (OEA) em Washington. O governo dos EUA, representado por Andrew Stevenson (Missão dos EUA na OEA) e Baumert Kevin (Gabinete Jurídico do Departamento de Estado americano), suscitou a falta de competência da CIDH para o caso Medellín, baseado em duas razões: 1) alegou que Medellín não havia esgotado os recursos internos, já que o seu caso estava pendente de decisão perante a Suprema Corte americana. Por esta razão, qualquer discussão sobre o mérito do caso na CIDH seria infeliz e inapropriada; e 2) lembrou que a CIJ já havia resolvido a questão, determinando aos EUA a reconsideração do julgamento a partir dos seus próprios dispositivos, por meios de sua própria escolha. Assim, segundo o governo, como os EUA continuavam tentando implementar internamente o julgamento de Avena na CIJ, a CIDH não teria competência, nos termos do artigo 33 (1) do seu próprio Regulamento.

Em defesa de Medellín, Greg Kuykendall (Programa de Assistência Jurídica da capital mexicana) e Sandra Babcock (Northwestern University, Centro Internacional de Direitos Humanos) refutaram os todos os argumentos levantados pelos Estados Unidos, o que permitiu a aceitação do caso pela CIDH definitivamente.

109 Declaração Americana de 1948: (a) artigo I: Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa); (c) artigo XVIII: Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente; (e) artigo XXVI: Parte-se do princípio de que todo acusado é inocente, até que se prove sua culpabilidade. Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.

110 Em sua petição Medellín argumentou que: (a) a decisão proferida pela CIJ no caso Avena constituiria uma obrigação vinculativa às cortes federais domésticas dos Estados Unidos porque, em razão da Supremacy Clause, os tratados usados na decisão da CIJ já seriam “lei suprema da nação”; (b) porque a decisão da CIJ no caso Avena o envolve, ele pode ser considerado parte do julgamento e, assim, poderia exigir seu cumprimento pelas cortes domésticas; (c) em geral, as cortes domésticas norte-americanas conferem efeitos vinculantes a decisões internacionais; (d) O Memorando Presidencial, enquanto ato de take care do presidente, tem o condão de obrigar o cumprimento da decisão da CIJ pelas cortes.

111 A definição sobre ser um tratado self-executing ou non-self-executing é colocada pela Suprema Corte como proveniente de uma análise específica do tratado. No entanto, a Suprema Corte esclareceu que ela deve observar a linguagem do tratado e os entendimentos expressos pelo Senado quando da sua ratificação. Seriam esses os parâmetros para identificar se um tratado é ou não self-executing. A Suprema Corte ressalta o perigo de se declarar, por vias judiciais, que um tratado teria – de uma hora para a outra – efeitos vinculantes imediatos.

112 A Suprema Corte destaca em nota de rodapé que em alguns casos, ainda que o tratado seja self-executing, ele pode não gerar direitos subjetivos às pessoas.

113 Undertakes do comply.

114 Aliás, foi justamente em razão dessa incerteza em relação à natureza dos tratados internacionais, que foi possível ao Justice Breyer desenvolver uma posição dissidente. O juiz Breyer, acompanhado pelos juízes Souter e Ginsburg, discordou da opinião da maioria da Corte. Segundo considerou, o Protocolo Facultativo contempla uma obrigação decorrente de tratado que é self-executing, dispensando, portanto, qualquer ação legislativa. Deste modo, o presidente agiu acertadamente determinando que o Congresso não precisaria estabelecer uma legislação adicional. Breyer considerou que antes de olhar para a própria lei doméstica é importante olhar para os muitos casos envolvendo tratados e relacionados com a interpretação da supremacy clause. Estes casos, consistentes com a visão dos Fundadores, levam à conclusão de que a decisão da CIJ em questão é aplicável e executável como lei de direito interno sem exigir ação legislativa. Desta maneira, o juiz Breyer defendeu uma abordagem que parte de decisões judiciais anteriores para determinar a autoexecução dos tratados nos casos particulares. Segundo ele, algumas questões elaboradas a partir da jurisprudência ao longo dos últimos 200 anos ajudam a constituir uma prática e separar as questões judiciais de outros assuntos, como os políticos ou os de responsabilidade de outros ramos, que dificultam o tribunal agir por conta própria. Seguindo essa abordagem, o juiz Breyer argumentou que: 1) a linguagem de tratados importantes apoia a sua autoexecução, pelo menos neste caso; 2) o Protocolo Facultativo se aplica a uma disputa sobre o significado de uma disposição da Convenção de Viena, que é por si só self-executing e judicialmente executável. A disposição da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (artigo 36) dirige-se a indivíduos, ou seja, assegura o direito de um indivíduo que ao ser preso deve ter o consulado de seu país informado, possibilitando receber a assistência necessária; 3) a lógica sugere que uma decisão sobre o significado do texto de um tratado pelo órgão de solução de controvérsias, com competência para ouvir a disputa, é vinculante para as partes; 4) a posição da maioria da Corte leva a sérias implicações práticas. Os Estados Unidos entraram em pelo menos 70 tratados que contêm disposições para a resolução de litígios pela CIJ. Muitos desses tratados contêm disposições semelhantes às deste e o Tribunal já considerou o seu caráter self-executing (envolviam, por exemplo, direitos de propriedade, contrato e direitos comerciais); 5) alguns aspectos tornam o caso particular em questão adequado de execução judicial direta. Ele envolve um pedido de revisão e reconsideração e a via judicial é a mais adequada para essa tarefa, mais do que poderes políticos como o Congresso; 6) o tribunal ao determinar a autoexecução da decisão da CIJ não cria conflito nenhum com os outros ramos; e 7) nem o presidente nem o Congresso manifestaram preocupação com a execução judicial de Avena, de outro modo, o presidente expressamente mostrou-se favorável à aplicação da decisão. Sobre a autoridade constitucional do presidente para determinar às cortes domésticas o cumprimento da decisão Avena e a consequente revisão e reconsideração dos casos de 51 mexicanos, o justice Breyer observou que o Congresso nem especificamente autorizou nem especificamente proibiu a ação presidencial em questão. Sustentou que em determinadas situações pode ser necessária a autorização de poderes ao presidente para a realização de acordos estrangeiros. Diante disso, a opinião da maioria da Corte pode complicar desnecessariamente as tarefas do presidente nos assuntos estrangeiros. Além disso, pode agravar as relações com o México, provocar ações de precipitação por outras nações, colocando em risco os cidadãos americanos que têm a infelicidade de serem presos quando viajam para o estrangeiro, ou diminuir a reputação dos EUA no exterior, em razão da sua incapacidade de seguir os princípios do estado de direito que pregam. Para ele, uma forte linha de precedentes, que provavelmente reflete as opiniões dos Fundadores, indica que as disposições do tratado em análise e do acórdão da CIJ dirigem-se ao Poder Judiciário e são self-executing. A maioria da Corte não levou devidamente em conta esse precedente, e como resultado os EUA podem quebrar sua palavra, sem que o Congresso se manifeste. Cumpre notar que o juiz Stevens concordou com a decisão do Tribunal, mas emitiu um parecer separado observando que há uma dose de sabedoria na posição dissidente de Breyer. Ele endossou a opinião dissidente de que o texto e a história da Supremacy Clause, bem como os casos relacionados aos tratados na Corte, não suportam uma presunção contra a autoexecutoriedade de Avena. Ele reconheceu que a Convenção de Viena sobre Relações Consulares é em si self-executing, mas concluiu que a fonte da obrigação de cumprir com a decisão da Corte Internacional de Justiça é o artigo 94 (1) da Carta da ONU (1945), sob o qual cada Estado membro se compromete em cumprir com julgamentos da CIJ. Para o justice Stevens tal compromisso significa uma promessa de tomar medidas adicionais para cumprir as sentenças da CIJ. Apesar disso, ele concordou com o Tribunal do Texas e com a maioria da Suprema Corte de que o Memorando do Presidente não constitui lei obrigatória e não vincula a corte do Texas, considerando que esse estado ainda está sujeito às obrigações de direito internacional dos Estados Unidos. Ponderou, no entanto, que o fato de o presidente não poder legislar unilateralmente não exime os Estados Unidos de honrar com sua promessa de tomar medidas para cumprir com Avena.

115 Ambos autores possuem trabalho em conjunto publicado em 1997: BRADLEY, Curtis; GOLDSMITH, Jack, 1997. Customary International Law as Federal Law: a critique of the modern position. Harvard Legal Review, v. 110, n. 4.

116 A referência ao direito internacional consuetudinário é feita em resposta ao trabalho dos referidos autores no sentido de que os costumes internacionais não seriam lei federal norte-americana. No artigo, Paust faz críticas a ambas afirmações: a de que o direito internacional consuetudinário não seria lei federal norte-americana e à defesa da forma pela qual os EUA incorporam os tratados de direitos humanos. Importante ressaltar que a discussão sobre a incorporação do direito internacional consuetudinário ganhou novo fôlego no contexto dos direitos humanos, uma vez que seria um mecanismo adequado para sua incorporação no direito norte-americano. Goldsmith e Bradley afirmam que a lei internacional consuetudinária não poderia ser aplicada pelas cortes domésticas porque tal não era a vontade dos Founders, bem como porque essa seria uma violação ao princípio democrático que exige a atuação bicameral.

117 Destaca que os EUA são o país com o maior número de reservas em tratados de direitos humanos. No entanto, não deixa de ponderar que a declaração de ilegalidade das RUDs feitas pelos EUA poderia ter efeitos negativos sobre o país.

118 Khuner faz interessante estudo sobre as razões pelas quais os EUA têm ratificado apenas de forma condicional os tratados de direitos humanos. Apresenta três grupos de fundamentos: (a) explicações normativas: a.1. teoria da separação dos poderes apresentada pelos federalistas; a.2. visão do tratado de direitos humanos como um contrato em que as partes podem não aceitar os termos em que discordam; a.3. tradição constitucional norte-americana que não coloca a dignidade da pessoa humana como seu valor central; (b) teorias instrumentais que destacam o fato de serem os interesses políticos, e não as questões normativas que moldam a incorporação dos tratados. Nesse caso, isolou as seguintes variáveis: b.1. tratados de direitos humanos ameaçariam a soberania estatal; b.2. tratados de direitos humanos não são fundados na reciprocidade, portanto, não trazem expectativas para a parte; b.3. países poderosos estariam menos propensos a serem afetados por certas instituições e por outros Estados; (c) teoria socioestrutural da proteção dos direitos humanos seria adequada para explicar a existência de RUDs, pois as características competitivas do ambiente internacional podem criar a ideia de que violar direitos humanos pode ser benéfico para a segurança nacional.

119 Socióloga, professora do Departamento de Ciências Sociais da Escola de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo (EFLCH/Unifesp). É membro do Grupo de Pesquisas em Direito e Política do Centro de Estudos Internacionais e Política Contemporânea (Ceipoc/IFCH/Unicamp) e pesquisadora do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap). Atua na área da sociologia política em temas como: conflito, movimentos sociais e instituições políticas; mobilização de direitos e instituições judiciais; movimento de direitos humanos. Tem realizado pesquisas e publicações sobre processos de mobilização política no Brasil: trajetória do movimento ambientalista; campanhas feministas de direitos humanos; mobilização coletiva de elites jurídicas estatais (Ministério Público). Atualmente desenvolve pesquisa no Cebrap sobre controle policial e judicial do protesto e a mobilização de redes de defesa de direitos formadas por ativistas e advogados.

120 Entre 1973 e 1983, o número de organizações transnacionais de direitos humanos dobrou, passando de 41 para 89. Smith, Pagnucco & Lopez 1998.

121 Para Hopgood (2006), a Anistia Internacional foi formada na tradição do cristianismo ecumênico europeu que congregou católicos, judeus e protestantes. O ethos religioso estaria simbolizado na vela, logotipo da organização, e no testemunho como a principal fonte para a produção de relatórios de denúncias.

122 Oportunidades políticas internacionais referem-se ao grau de abertura das instituições internacionais, tais como mecanismos e procedimentos formais e informais para inclusões e participação que variam entre o status consultivo, direito à voz, apresentação de documentos e relatórios para registro em atas, envolvimento no rascunho de resoluções e tratados (SIKKINK, 2005). Variam ao longo do tempo e entre instituições intergovernamentais, conforme questões e regiões. Oportunidades políticas domésticas referem-se ao quanto são abertas ou fechadas as instituições políticas nacionais que varia entre países, ao longo do tempo e entre problemas dentro do mesmo país. Além da repressão ou exclusão em regimes autoritários, a falta de responsividade do Estado nacional, em termos de leis ou instituições (ou ausência delas), também determina o grau de abertura ou fechamento sobre determinadas questões.

123 O termo foi originalmente usado por Jonathan Fox e L. David Brown, em 1998, para analisar as relações entre o Banco Mundial, ONGs do norte e movimentos populares do sul (KECK e SIKKINKI, 1998).

124 Advocacia pro bono (“para o bem”) consiste na prestação gratuita e voluntária de serviços jurídicos por profissionais do direito.

125 Fundado em 1991, o CEJIL, com status consultivo nas Nações Unidas, constitui a primeira organização regional a oferecer serviço jurídico específico para a litigação junto ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

126 Além dessas organizações, grupos de interesse público emergentes ligados aos direitos ambientais e de consumidores também participaram do primeiro ciclo de mobilização legal (TOLLEY, 1990-1991).

127 Em 1983 foram 46 cursos ou seminários oferecidos por professores de direito internacional das universidades Berkeley, Virgínia, Harvard, Columbia e New York (TOOLEY, 1991, p. 626).

128 A primeira geração de formandos nos principais centros universitários norte-americanos (Washington, São Francisco, Los Angeles, Berkeley, Harvard, Columbia e New York) difundiu os novos programas curriculares em outras universidades como, por exempLo, Minnesota e Cincinnati, e criaram escritórios de advocacia de interesse público (TOLLEY, 1990-1991).

129 Nos anos 1980, a Fundação Ford, através do programa “Justiça Social e Direitos Humanos”, tornou-se a principal agência financiadora tanto das atividades de treinamento, promovidas pelas universidades, quanto dos projetos de litigação formulados pelas organizações de direitos humanos.

130 Dentre os estados denunciados, estão: Texas (15 casos), Geórgia (4 casos), Missouri (3 casos), Utah (2 casos), Arizona (1 caso), Califórnia (1 caso), Carolina do Sul (1 caso), Carolina do Norte (1 caso) Flórida (1 Caso) Nevada (1 caso), Tennessee (1 caso), Virginia (1 caso)

131 Os artigos da Declaração Americana mais citados nas petições foram: (a) artigo 1: Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa; (b) artigo 2: Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres consagrados nesta Declaração, sem distinção de raça, língua, crença, ou qualquer outra; (c) artigo 18: Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente; (d) artigo 25: Ninguém pode ser privado da sua liberdade, a não ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis já existentes. Ninguém pode ser preso por deixar de cumprir obrigações de natureza claramente civil. Todo indivíduo, que tenha sido privado da sua liberdade, tem o direito de que o juiz verifique sem demora a legalidade da medida, e de que o julgue sem protelação injustificada, ou, no caso contrário, de ser posto em liberdade. Tem também direito a um tratamento humano durante o tempo em que o privarem da sua liberdade; (e) artigo 26: Parte-se do princípio de que todo acusado é inocente, até que se prove sua culpabilidade. Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas. Esse artigo é particularmente utilizado nos casos de pena de morte e, em especial, naqueles em que houve demora na execução do condenado. Os denunciantes alegaram o sofrimento gerado pela “síndrome do corredor da morte”, pois teriam passado anos aguardando sua execução, em celas pequenas, com restrições de visitas e banhos de sol, o que configuraria tratamento cruel e desumano.

132 Caso Sankofa (2000), Roach & Pinkerton (1987), Caso Douglas Thomas (2003), Caso Domingues (2002).

133 Caso Martinez Villareal (2000), James Chambers (2011).

134 Caso Pedro Luis Medina (2011) que era refugiado de Mariel e alegou hostilidade do júri.

135 Caso Martinez Villareal (2000), Caso Ramirez Cardenas e outros (2009).

136 Caso Marlin Gray (2005), James Chambers (2011).

137 Caso Sankofa (2000) em que o condenado menor de idade afirmou que poderia provar sua inocência. Caso Ramirez Cardenas e outros (2009). O caso Garza (2000) também foi relevante nesse aspecto, na medida em que foi alegado que houve o uso de provas produzidas em crimes não julgados no processo penal de Garza.

138 Caso Pedro Luis Medina (2011).

139 Caso Andrews (1992), Caso Sankofa (2000) cujo condenado passou 19 anos no corredor da morte.

140 Esse argumento foi usado, por exemplo, nos casos ROACH e PINKERTON (1987), GARZA (2000), NAPOLEON BEAZLEY (2003) e outros.

141 Por exemplo: James T. Roach and Jay Pinkerton vs. United States, 1987; Celestine vs. United States, 1989; William Andrews vs. United States, 1996.