NOVAS TECNOLOGIAS NAS OPERAÇÕES DE PAZ DA ONU

O emprego de drones à luz do direito internacional e da ética

BRUNO BARBOSA FETT DE MAGALHÃES

NOVAS TECNOLOGIAS NAS OPERAÇÕES DE PAZ DA ONU

O emprego de drones à luz do direito internacional e da ética

Brasília - 2021

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(eDOC BRASIL, Belo Horizonte/MG)

Magalhães, Bruno Barbosa Fett de.

M198n Novas tecnologias nas operações de paz da ONU: o emprego de drones à luz do direito internacional e da ética / Bruno Barbosa Fett de Magalhães. – Brasília, DF: FUNAG, 2021.

408 p.: il.; 22,5 x 15,5 cm – (Relações Internacionais)

Inclui bibliografia

ISBN 978-65-87083-77-3

1. Nações Unidas – Forças de paz. 2. Relações internacionais. 3. Veículos aéreos não tripulados. I. Título. II. Série.

CDD 327.172

Elaborado por Maurício Amormino Júnior – CRB6/2422

Depósito legal na Fundação Biblioteca Nacional conforme Lei nº 10.994, de 14/12/2004.

À minha esposa Aline e aos nossos filhos Leonardo e Sofia, minhas maiores fontes de inspiração e estímulo, pelo apoio incondicional.

À minha irmã Priscila Fett Faganello, profunda conhecedora do direito internacional, pela sua imensa generosidade intelectual.

Nossas operações de manutenção da paz estão totalmente comprometidas com a proteção de civis em situações voláteis, e estão fornecendo apoio vital aos processos de paz. Porém, elas operam cada vez mais em áreas onde não há paz a se manter. Já neste ano, nove soldados da paz foram mortos em incidentes hostis. Devemos garantir que todas as missões de manutenção da paz e todos os mantenedores da paz possuam todos os recursos e equipamentos necessários para cumprir as suas funções.

António Guterres, Secretário-Geral da ONU, Prioridades 2021

Acabamos de ganhar uma guerra com muitos heróis voando em aviões. A próxima guerra poderá ser travada por aviões não tripulados. Pegue tudo que se aprendeu sobre aviação em situações de guerra, jogue pela janela e vamos trabalhar na aviação do amanhã. Ela será diferente de tudo que o mundo já testemunhou.

General Hap Arnold, Dia da Vitória, Agosto 1945

Lista de figuras

Figura 1. Oposição generalizada aos drones

Figura 2. Conflitos armados por tipo, 1946-2011

Figura 3. Modelo de estrutura organizacional de uma OMP

Figura 4. Modelo de estrutura organizacional de uma Companhia de Apoio

Figura 5. Modelo de estrutura organizacional de uma Companhia de Infantaria

Figura 6. Modelo de comando e controle dos VANT da MONUSCO

Figura 7. Composição da célula de VANT da MONUSCO

Figura 8. Fluxograma do pedido de missão aérea de VANT

Figura 9. Selex ES Falco UAV – MONUSCO

Lista de gráficos

Gráfico 1. Soberania

Gráfico 2. DICA

Gráfico 3. DIDH

Gráfico 4. Ética Militar

Gráfico 5. Responsabilização

Gráfico 6. VANTC autônomo

Lista de tabelas

Tabela 1. Relação dos colaboradores

Tabela 2. Framework de ética do Exército dos EUA

Lista de abreviaturas e siglas

ARP Aeronave(s) Remotamente Pilotada(s)

CAI Conflitos Armados Internacionais

CANI Conflitos Armados Não Internacionais

CG Convenções de Genebra

CICV Comitê Internacional da Cruz Vermelha

CIJ Corte Internacional de Justiça

CONOPS Concept of Operations

CSNU Conselho de Segurança das Nações Unidas

CV Curriculum Vitae

DICA Direito Internacional dos Conflitos Armados

DIDH Direito Internacional dos Direitos Humanos

DIH Direito Internacional Humanitário

DPI Direito Penal Internacional

DPKO Department of Peacekeeping Operations

DRC República Democrática do Congo

EED Empresa Estratégica de Defesa

ECEME Escola de Comando e Estado-Maior do Exército

EGN Escola de Guerra Naval

EME Estado-Maior do Exército

ESG Escola Superior de Guerra

ER Estatuto de Roma

END Estratégia Nacional de Defesa

EUFOR European Force

FC Force Commander

FDLR Forces Démocratiques de Libération du Rwanda

FFAA Forças Armadas

FINEP Financiadora de Estudos e Projetos

LRA Lords of Resistance Army

ICCPR International Covenant on Civil and Political Rights

ICRC International Committee of the Red Cross

IIHL International Institute of Humanitarian Law – San Remo

MINUCART Missão das Nações Unidas na República Centro-Africana e no Chade

MONUSCO Missão das Nações Unidas de Estabilização da República Democrática do Congo

MD Ministério da Defesa

MEM Material de Emprego Militar

MINUSTAH Missão das Nações Unidas para a Estabilização do Haiti

OMP Operações de Manutenção da Paz

ONU Organização das Nações Unidas

OP Operações de Paz

OPORD Operations Order

OTAN Organização do Tratado do Atlântico Norte

PAI Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra

PAII Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra

PoC Protection of Civilians

RDC República Democrática do Congo

ROE Regras de Engajamento

SARP Sistema de Aeronave Remotamente Pilotada

SISFRON Sistema Integrado de Monitoramento de Fronteiras

TCC Troop Contributing Countries

TPI Tribunal Penal Internacional

UNPROFOR United Nations Protection Force

UNPKO United Nations Peacekeeping Operation

UAV Unmanned Aerial Vehicle

UCAV Unmanned Combat Aerial Vehicle

VANT Veículo(s) Aéreo(s) Não Tripulado(s)

VANTC Veículo(s) Aéreo(s) Não Tripulado(s) de Combate

Prefácio

Ives Gandra da Silva Martins[1]

O livro do doutor Bruno Barbosa Fett de Magalhães sobre as novas tecnologias, nas operações de paz da ONU, direcionado para o emprego de drones, à luz do direito internacional e da ética, merece leitura por militares, juristas e filósofos, tal o nível de debate que levanta, sobre a utilização de veículos aéreos não tripulados de combate ou não, pelas Nações Unidas, em sua permanente vigilância, objetivando a paz mundial.

Do ponto de vista militar, o nível de pesquisa empreendido pelo autor é admirável, na medida em que se aprofundou nos principais autores internacionais, que se debruçaram sobre a matéria, nos diversos textos de tratados e acordos internacionais, examinando a experiência das variadas intervenções das Nações Unidas por suas Forças de Paz, assim como teve contatos com especialistas no assunto de todas as nações.

Do ponto de vista jurídico, abordou, com pertinência exegética, textos legais internacionais, sem descurar o direito pátrio, razão pela qual é livro que poderia ser estudado nas escolas de direito, sempre que o direito humanitário, no concernente às garantias individuais, implicasse reflexão extraterritorial.

Do ponto de vista filosófico, enfrenta a questão crucial da ética, adotando um posicionamento mais pragmático, correspondente à origem romana da meditação sobre o tema. É que a ética (ethos) é vocábulo de origem grega, em que os bons costumes eram dissecados à luz do espírito especulativo próprio de um povo que abriu horizontes culturais muito mais amplos que aqueles de Roma, mas que não conseguiu conformar um império. O próprio e fugaz império macedônico não durou senão a curta existência de seu genial construtor Alexandre, tendo sido repartido rapidamente entre Selêucidas, Lágidas e Aquemênidas, após sua morte. O espírito especulativo grego sempre foi superior à sua vivência pragmática.

Já a moral (mos, moris) dos romanos, também voltada aos bons costumes – é de se lembrar que os dois vocábulos se referem a costumes que se presumem bons – tinha uma praticidade maior. Embora plagiadores em tudo da cultura grega (teatro, poesia, filosofia, história etc.), os romanos foram superiores aos gregos na valorização do direito, seu grande instrumento de manutenção dos povos conquistados. Não conseguiram, os grandes legisladores da Grécia (Licurgo, Sólon, Dracon), aproximarem-se dos jurisconsultos romanos, como Ulpiano, Paulo, Papiano. A garantia ofertada aos povos leais à Roma, pela extensão crescente do Direito Romano aos povos conquistados, assegurou extensão territorial com um exército global relativamente pequeno para tal domínio. O próprio quadrado romano, modelo quase inexpugnável de combate nas planícies, foi menos eficiente, a meu ver, que o direito.

Ora, para Roma, a moral, mais pragmática que especulativa, permitia adaptações às circunstâncias da presença da Águia Romana no território conquistado. Lembro que, quando Antonino Caracala, em 212 d.C., estendeu a cidadania romana a todo o império, atrasou, por mais de 260 anos, a queda de um império já carcomido por divergências internas quase insuperáveis.

Estas considerações que faço são para justificar a postura, no que concerne à ética e moral, mais romana do que grega, no conteúdo dos vocábulos adotados, pelo reconhecimento de que, quanto às missões de paz e a utilização de drones, assim como a evolução de novas tecnologias relativamente à guerra e à paz, a Comunidade Internacional encontra-se em permanente mudança.

A tese em si, por outro lado, responde com bastante clareza, metodologia científica, fundamentação lógica e abalizada opinião do autor, a cinco questões, a saber:

1. Quais as limitações do direito internacional ao emprego dos veículos aéreos não tripulados de combate ou não, em relação à soberania das nações, nas operações de manutenção da Paz;

2. Quais as limitações do direito internacional humanitário e do direito internacional de conflitos armados, ao emprego dos referidos veículos nas operações de manutenção da Paz;

3. Quais as limitações do direito internacional dos Direitos Humanos, quanto à utilização dos drones nas operações de manutenção da paz;

4. Quais as limitações da ética militar referentes a tais operações

5. Quais os responsáveis pela violação destes direitos e quais os fóruns adequados para julgá-los.

Em todas as questões, apresenta, com variada gama de alternativas, respostas adequadas e – a meu ver – justas, lembrando-se que, como dizia Bastiat, no século XIX, a função da lei – o livro chama-se A lei – não é fazer justiça, mas sim não fazer injustiça. São justas as pessoas que não fazem injustiças.

Estamos no limiar de uma nova era. Stephen Hawking, no seu último livro (Breves respostas para grandes questões), dizia que, no futuro, a humanidade, tecnologicamente, evoluirá, num único ano, mais do que evoluiu, em nível de abrangência, durante toda a sua história até o ano anterior.

Em meu último livro A era dos desafios (Ed. Quadrante, 2020), procurei abordar, nos diversos campos, os grandes desafios que teremos nas próximas décadas. Lembro, também, as longas conversas que mantinha, em São Paulo, com o Professor Doutor General Meira Mattos – levou-me para a Academia Brasileira de Ciências Políticas e Morais e participei, como suplente, de sua banca de doutoramento, na Universidade Mackenzie, onde lecionamos juntos – sobre o futuro do país e os rumos da evolução humana. Ele, que foi um dos maiores geopolíticos do Brasil, reconhecido internacionalmente, não tinha dúvidas que a rapidez da evolução tecnológica, superior à evolução do convívio social, poderia representar o maior desafio do futuro.

O excelente livro do doutor Bruno Barbosa Fett de Magalhães enfrenta, com admirável nitidez, inequívoca objetividade e indiscutível precisão, um destes desafios, merecendo, pois, a divulgação que se está dando a seus estudos à comunidade militar, jurídica e filosófica do País.

Sumário

1. Introdução 29

PARTE I

2. O emprego de VANT nos conflitos modernos 45

2.1. Veículos aéreos não tripulados: principais conceitos 45

2.2. Histórico dos veículos aéreos não tripulados 47

2.3. A Guerra ao Terror 49

2.4. O emprego de VANT na Guerra ao Terror 49

2.5. A escalada do programa de VANT durante o governo Obama 51

2.6. Conclusões parciais 52

3. Os VANT e as Operações de Manutenção da Paz da ONU 59

3.1. Operações de Paz da ONU 59

3.1.1. Fundamentação e marco legal 59

3.1.2. A evolução e a conceituação das OMP 61

3.1.3. Princípios das Operações de Manutenção da Paz

da ONU 68

3.2. O emprego dos VANT nas OMP da ONU 71

3.2.1. Histórico do emprego dos VANT em OMP 72

3.2.2. A estrutura organizacional das OMP e os VANT 77

3.2.2.1. O emprego dos VANT no nível tático 78

3.2.2.2. O emprego dos VANT no nível operacional-estratégico 82

3.2.3. Obstáculos para o emprego de VANT em OMP 87

3.3. Conclusões parciais 88

PARTE II

4. Debates atuais e futuros quanto ao emprego de VANT em operações de paz da ONU 93

5. VANT e soberania 99

5.1. A denúncia 99

5.2. Base conceitual 101

5.2.1. O Estado moderno 101

5.2.2. O conceito de soberania 102

5.2.3. O conceito de território 105

5.2.4. O território terrestre 106

5.2.5. O território marítimo 107

5.2.6. O território espacial (aéreo e exterior) 107

5.3. Discussão 112

5.4. Conclusões parciais 120

6. VANT e DICA 123

6.1. A denúncia 123

6.2. Base legal – normas e princípios fundamentais do DICA 124

6.2.1. Aspectos gerais 124

6.2.1.1. Convenção de Genebra I para a Melhoria das Condições dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha (CG I), de 12 de agosto de 1949 131

6.2.1.2. Convenção de Genebra II para a Melhoria das Condições dos Feridos, Doentes e Náufragos Membros das Forças Navais (CG II), de 12 de agosto de 1949 134

6.2.1.3. Convenção de Genebra III Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (CG III), de 12 de agosto de 1949 134

6.2.1.4. Convenção de Genebra Relativa à proteção de Pessoas Civis em Tempo de Guerra (CG IV), de 12 de agosto de 1949 135

6.2.1.5. Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949 136

6.2.1.6. Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra de 1949 141

6.2.1.7. Os princípios fundamentais do DICA 144

6.3. Discussão 154

6.4. Conclusões parciais 196

7. VANT e DIDH 203

7.1. A denúncia 203

7.2. O Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) – princípios e regras fundamentais 204

7.2.1. Antecedentes 204

7.2.2. Base normativa 209

7.2.2.1. Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945 209

7.2.2.2. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948 210

7.2.2.3. Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966 – ICCPR 211

7.2.3. Ligação com o DICA 214

7.3. Discussão 219

7.4. Conclusões parciais 232

8. VANT e ética 237

8.1. As denúncias 237

8.2. Considerações sobre ética 240

8.2.1. Conceitos 240

8.2.2. Período grego 242

8.2.3. Idade Média 244

8.2.4. Idade Moderna/Contemporânea 245

8.2.5. Ethos militar 248

8.2.5.1. Matar à distância 249

8.2.5.2. Assassinato seletivo 255

8.2.6. A ética no Exército dos EUA 259

8.2.6.1 A ética no Exército dos EUA (framework) 259

8.2.6.2. O Exército como profissão (Army as profession) 262

8.2.6.3. O indivíduo como profissional (individual as professional) 264

8.2.6.4. O líder e a ética 271

8.2.7. A ética no Exército Brasileiro 274

8.2.8. A ética e os killing robots 278

8.3. Discussão 281

8.4. Conclusões parciais 301

9. VANT e responsabilização penal 305

9.1. A denúncia 305

9.2. Base legal 307

9.2.1. CAI ou CANI? 307

9.2.2. Violações graves (grave breaches) segundo as Convenções de Genebra 309

9.2.3. Deveres dos comandantes 310

9.2.4. Crimes de guerra, conforme o Estatuto de Roma 311

9.2.4.1. Crimes de guerra 311

9.2.4.2. Responsabilização conforme o Estatuto de Roma 314

9.2.5. O processo de targeting 316

9.2.5.1. Ataques a objetos 316

9.2.5.2. Ataques a pessoas (targeted killing) 320

9.3. Discussão 323

9.4. Conclusões parciais 326

10. Apresentação dos resultados da pesquisa de campo 329

10.1. Item A – Soberania 329

10.2. Item B – DICA 332

10.3. Item C – DIDH 338

10.4. Item D – Ética 344

10.5. Item E – Responsabilização 350

10.6. Item F – Ética e direito no futuro próximo 355

11. Conclusão 363

Referências 389

1. Introdução

O tema deste estudo é o emprego de veículos aéreos não tripulados (VANT) nas Operações de Manutenção da Paz da Organização das Nações Unidas (OMP), e as limitações ao seu uso impostas pelo direito internacional e pela ética.

Cabe lembrar que os primeiros VANT surgiram ainda na primeira metade do século passado e foram concebidos originalmente para servirem como alvos de treinamento para as peças de artilharia antiaérea. Nesse mister, se mostraram eficientes, além de associarem a esse resultado satisfatório vantagens importantes como o baixo custo de construção e operação. Seu pequeno porte e o barulho característico que faziam conferiu-lhes o apelido de “drone” (zangão, no idioma inglês), que foi mantido ao longo do tempo a despeito de terem crescido de tamanho, adequados a novas funções e se tornado mais silenciosos.

Na Guerra do Vietnã, nos anos sessenta, foram instaladas câmeras fotográficas nesses veículos, o que permitiu que eles fossem usados nas ações de vigilância de grandes faixas de terreno, liberando soldados para ações de combate mais efetivas. Percebendo as vantagens da nova tecnologia, Israel passou a desenvolver os seus próprios aparelhos, que foram usados com sucesso nas guerras árabe-israelenses para levantar alvos inimigos e posterior repasse à aviação de combate, que se encarregava de destruí-los. Após as guerras, os VANT passaram a ser usados contra insurgentes dentro das áreas ocupadas por Israel, desta vez para abater acusados de ações terroristas. Mesmo assim, os ataques episódicos com esses aparelhos passaram um tanto quanto despercebidos no noticiário internacional.

Foi só após os atentados de 11 de setembro de 2001 que os VANT retornaram à cena, agora como protagonistas, papel motivado pelo seu uso intensivo pelos Estados Unidos da América (EUA) e aliados em áreas conflagradas na África, no Oriente Médio e no Sul da Ásia. Embora sejam precisos e o raio de ação das suas munições seja limitado, a sua utilização tem provocado reações negativas em fóruns importantes como as Nações Unidas, o Parlamento Europeu e a Cruz Vermelha Internacional, além de centros de estudos estratégicos ligados a Universidades de renome e de conhecidas Organizações Não Governamentais (ONG) de ampla atuação internacional.

Basicamente, as acusações pelo mau uso desses equipamentos estão relacionadas com supostas violações à soberania, ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao Direito Internacional Humanitário e à ética militar.

No caso particular das Nações Unidas, os VANT surgem em um momento em que a Organização está empenhada na modernização dos seus meios e, em consequência, do seu modus operandi.

Os defensores da modernização acreditam que a utilização de todas as formas possíveis de tecnologia será importante para garantir que os integrantes das missões de paz possam trabalhar de forma segura[2], além de reduzir os custos das operações. Assim, no centro da discussão está a necessidade de a ONU adaptar suas peacekeeping operations às novas demandas e impor limites às inovações tecnológicas (UNITED NATIONS, 2014a).

Coerente com essa intenção, o Conselho de Segurança (CS) autorizou, por meio da Resolução 1.706, de 31 de agosto de 2006, o emprego de VANT de vigilância nas OMP com o objetivo de ampliar o controle dos comandantes sobre o que acontece nas suas áreas de responsabilidade. Dessa forma, esses veículos permitirão desencadear ações mais oportunas de proteção da população civil e dos próprios peacekepeers contra eventuais grupos armados. Além disso, serão úteis para controlar as fronteiras do país apoiado, aí incluído o movimento desses grupos, da população deslocada e de refugiados, o tráfico de armas e ainda para avaliar as mudanças ambientais motivadas pelo conflito.

Além do destaque nos fóruns internacionais, que por si só denota a importância do assunto, a justificativa para a escolha do tema decorre do protagonismo internacional almejado pelo Brasil, traduzido no envio tradicional de tropas para as OMP da ONU, desde os primórdios da Organização.

Nesse contexto, é importante lembrar que a tomada da decisão referente ao envio de tropas é de natureza diplomática, e como tal, depende da análise sobre a adequação dos objetivos da missão aos princípios que regem a política externa brasileira, tais como, o da soberania.

Somado ao efetivo militar, o Brasil tem disponibilizado, com frequência, oficiais para o Department of Peacekeeping Operations (DPKO) e para cargos importantes na estrutura das Missões da ONU como o de Force Commander, Contingent Commander, oficial de Estado-Maior (EM) e até mesmo como comandante de forças de combate, a exemplo da Brigada de Intervenção da United Nations Organization Stabilization Mission in the Democratic Republic of the Congo (MONUSCO).

Da mesma forma, diplomatas tradicionalmente desempenham funções relevantes dentro da estrutura da ONU como foi o caso de Sérgio Vieira de Mello, Alto Comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos e Representante Especial do Secretário-Geral da ONU no Timor-Leste e no Iraque.

Com isso, é muito provável que a representação brasileira venha a estar envolvida com o emprego de VANT de vigilância ou até mesmo armados nas atuais e futuras OMP. Neste último caso, se autorizado pelo Conselho de Segurança.

De todo modo, é correto afirmar que o emprego de VANT repousa, em ultima ratio, nas mãos do braço militar enviado a uma operação de manutenção da paz. Por tal motivo, buscou-se no trabalho, dar relevo à atuação dos militares brasileiros e, de modo especial, aos comandantes que tiverem a responsabilidade de empregar VANT, armados ou não, nesse tipo de missão.

Assim, o objetivo pretendido é o de lançar luz sobre a necessidade de se conhecer, nos campos jurídico e ético, os limites referentes ao emprego de VANT em OMP, bem como as consequências legais em caso de violação desses.

A propósito dessa preocupação, o Legal Advisor/Ministry of Defence, dos Países Baixos, Marten ZWANENBURG (2008) declarou em evento ocorrido no Instituto de Direto Humanitário de San Remo, Itália:

Military commanders involved in carrying out the mandate of a peace operations want clear guidelines that stay within the applicable legal boundaries. This enable them to draft clear military instructions for their sub commanders and personnel. It also enables them to carry out the mandate without fear of potential subsequent legal process. They look to lawyers to provide these guidelines […].

Portanto, os comandantes militares necessitam de ordens claras dentro do arcabouço legal a que estão submetidos. A eles não interessa problemas com a justiça decorrentes de eventuais lacunas nas diretrizes que lhes são impostas. Ao Estado e à ONU cabe entregar-lhes as armas ou equipamentos que serão utilizados na operação e as regras (claras) para a sua utilização. Este é o papel do Estado ou da Organização. Ao comandante, cabe empregá-las de acordo com as regras estabelecidas e responder pelo seu descumprimento, caso isso venha a ocorrer. Este é o papel do comandante.

Contudo, nem sempre as regras serão suficientes para resolver todas as situações. Haverá casos em que o comandante terá de tomar decisões quando a lei silenciar ou se mostrar obscura. A esse respeito, o Dr. Yves SANDOZ (2007, p. XIX), antigo diretor do Departamento de Direito Internacional e Doutrina do Comitê Internacional da Cruz Vermelha reconhece essa situação ao admitir que:

[...] a pesar de todo, en el derecho internacional humanitario persisten ámbitos amplios pero poco conocidos que es importante estudiar con mayor detenimiento. Tal es el caso, concretamente, de las normas que restringen el empleo de determinados medios y métodos de guerra. Esas normas, que se establecieron en los Protocolos Adicionales de 1977, conciernen muy directamente a los militares, que son los que las tienen que poner en práctica. Si a veces son más bien ambiguas, es porque en el momento de su aprobación no se pudo consensuar una formulación más precisa.

Por essa razão, cresce de importância a necessidade de que os comandantes tenham conhecimento dessas lacunas da lei e saibam que muitas vezes terão de contar com o seu próprio discernimento na hora de decidir, e com os valores e convicções firmados durante os anos de sua formação profissional e de cidadão. Em suma, a ética em que acreditam e praticam.

Feitas as considerações anteriores, pode-se formular o problema da pesquisa a ser respondido neste trabalho, da seguinte forma: Existem limitações, à luz do Direito Internacional e da ética, para o emprego de VANT em operações de manutenção da paz da ONU?

Coerente com o enunciado acima, foram estabelecidas as seguintes questões de pesquisa a serem debatidas ao longo do trabalho:

a. Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – princípio da soberania – ao emprego de VANT nas OMP?

b. Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – Direito Internacional Humanitário/Direito Internacional dos Conflitos Armados (DIH/DICA) – ao emprego de VANTC nas OMP?

c. Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) – ao emprego de VANTC nas OMP?

d. Quais as limitações impostas pela ética militar ao emprego de VANTC em OMP?

e. Quem será responsabilizado por eventuais violações do Direito Internacional, decorrentes do emprego de VANT/VANTC em OMP, e quais os fóruns adequados para julgamento?

Do anterior, verifica-se que a situação-problema está limitada ao emprego de VANT, armados ou não, por militares brasileiros participantes de uma OMP conduzida pela própria ONU, sendo descartados outros tipos de operação e hipóteses de emprego que contemplem o comando das operações por Organizações regionais.

Sobre o referencial teórico, cabe uma observação. A apresentação dos dados obtidos na revisão bibliográfica e documental foi estruturada em duas partes: a primeira visa a expor os antecedentes da questão e a promover a sua caracterização, correspondendo aos capítulos de 2 e 3. A segunda parte, que abrange os capítulos de 4 a 9, trata das questões que estão sendo discutidas atualmente em diferentes fóruns internacionais, e que ainda demandarão debates futuros.

Nesta segunda parte, cada capítulo corresponde a uma das questões de pesquisa estipuladas anteriormente e o seu desenvolvimento obedece a um mesmo formato padrão, baseado na seguinte sequência: iniciam com uma ou mais das denúncias de maior impacto causado no meio internacional, envolvendo o emprego de drones em conflitos atuais; a partir daí é revista a base legal ou filosófica que trata da matéria em questão; em seguida, promove-se a discussão, confrontando as denúncias com a base legal ou filosófica apurada para verificar a procedência ou não das ditas denúncias; por fim, extrai-se conclusões parciais que possam servir de ensinamento para os comandantes que vierem a operar esses veículos.

Na reunião do material bibliográfico recorreu-se a fontes anteriores que abordaram o tema, cabendo destacar dentre elas o estudo da Universidade de Stanford, Living Under Drones, que faz uma crítica detalhada das campanhas empreendidas pelos EUA e aliados no Iraque e Afeganistão, e aponta as falhas do emprego desses veículos à luz do Direito Internacional.

Dentro do mesmo espectro de interesse, uma obra de referência sobre o Direito Internacional Humanitário (ou DICA) é a intitulada The Law of Armed Conflict, do americano Gary D. SOLIS, onde o autor apresenta um estudo contextualizado das Convenções de Genebra (CG) e seus Protocolos Adicionais (PA), além de casos históricos de violação desses tratados levados à justiça militar norte-americana. Pertinentes são também os seus comentários sobre questões atuais como o emprego de VANT armados nos conflitos do Iraque e Afeganistão, e o método que se convencionou chamar de “targeted killing”.

O israelense Michael L. GROSS, que recentemente teve sua obra Dilemas morais da guerra moderna publicada pela BIBLIEX (2015), é outra leitura necessária quando se trata de assassinato seletivo e outros métodos que vem sendo utilizados na atualidade nos chamados conflitos assimétricos.

Sobre a mesma matéria explorada por SOLIS, o The Handbook of International Humanitarian Law, editada pelo alemão Dieter FLECK e col. é, como o próprio título traduz, um verdadeiro manual sobre o assunto DIH com um certo viés europeu. De uma forma didática, a obra apresenta objetivamente os conceitos do DIH sem descurar do necessário aprofundamento das ideias apresentadas.

Por sua vez, a obra El Derecho Internacional Humanitário Consuetudinário, editada por Jean Marie HENCKAERTS e col., sob os auspícios do CICV, é uma obra de fôlego que visa elencar todas as normas consuetudinárias que merecem essa classificação por constarem em normas internacionais, mas também nos manuais militares dos países signatários das CG. Para fins desta pesquisa, mereceram destaque as normas sobre o assassinato premeditado e suas interpretações.

Na continuação, o livro Understanding Peacekeeping, de Alex j. BELLAMY e Paul D. WILLIAMS apresenta os principais conceitos e características das OMP, os diferentes tipos de operação e os enfoques atuais, com destaque para a proteção de civis. Ainda sobre OMP, o livro Documents on the Law of UN Peace Operations, de Bruce OSWALD e col., editado pela Universidade de Oxford, é um excelente manual comentado sobre todos os documentos que envolvem uma OMP e, por isso mesmo, referência obrigatória para todos aqueles que se interessam pelo tema.

Na mesma linha de manual comentado, o livro Operações de Manutenção da Paz da ONU, de autoria de FAGANELLO, também apresenta valiosas informações sobre a teoria das OMP, sua estrutura de funcionamento, e o seu trabalho em prol dos direitos humanos. No final, apresenta um estudo de caso com foco na MINUSTAH, recentemente encerrada.

Por seu turno, o livro do piloto Mark McCURLEY, intitulado Hunter Killer, apresenta um relato interessante sobre como operam os VANT armados utilizados pelos EUA e aliados, suas possibilidades de vigilância e ataque e como está montado o sistema responsável pela sua operação. Além dos aspectos técnicos, faz referência a questões éticas baseadas em sua experiência pessoal de piloto dessas aeronaves.

Já o francês Grégoire CHAMAYOU, em seu livro Teoria dos Drones, mostra-se um crítico ferrenho do emprego desses equipamentos e faz ressalvas severas e fundamentadas ao seu uso, especialmente sob o aspecto ético. Ainda sobre a ética, os clássicos Ética a Nicômaco, de Aristóteles, e A República, de Platão, são obras que merecem ser revisitadas por agregarem conceitos atemporais. O manual U.S. Army Leadership Handbook, baseado no FM 6-22 do Exército norte-americano e o Estatuto dos Militares brasileiros são outras referências para o estudo da ética militar.

A consulta documental às seguintes fontes primárias foi importante para a elaboração deste trabalho de pesquisa: Carta das Nações Unidas de 1945; Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948; Convenção de Genebra e seus Protocolos Adicionais; Pacto Internacional de Direitos Políticos e Civis, de 1966; Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998; Mandatos do Conselho de Segurança da ONU para a MONUSCO, em especial os de número 2053, 2098 e 2147; Convenção sobre Aviação Civil Internacional de Chicago, de 1944.

A fim de responder as questões de pesquisa, recorreu-se ao universo constituído por doutores e mestres em Direito Internacional, em Direito Internacional Humanitário e em Direito Internacional dos Direitos Humanos e, com especial destaque, especialistas ligados ao Instituto de Direito Internacional Humanitário de San Remo, Itália, além de membros do Department of Peacekeeping Operations (DPKO), na ONU. Subsidiariamente, buscou-se a opinião de especialistas internacionais, particularmente no âmbito das Forças Armadas dos EUA, país que tem grande expertise no emprego de VANT em suas operações militares.

O quadro abaixo apresenta a relação dos especialistas que responderam à pesquisa de campo, destacando-se os seus países de origem:

Tabela 1. Relação dos Colaboradores

Especialista

Área de atuação

(Resumo do curriculum vitae)

Colaborador A (Irlanda)

- Observador Militar da ONU em Chipre.

- Bacharel em Direito pela Universidade de Dublin.

- Assessor Jurídico das Operações de Paz da ONU em Chipre (UNFICYP) e no Líbano (UNIFIL).

- Professor do Instituto de Direito Internacional Humanitário (San Remo – Itália).

- Integrante da delegação da Irlanda por ocasião da Conferência de Roma que estabeleceu o Tribunal Penal Internacional.

Colaborador B (EUA)

- Capitão, piloto do Exército Norte-Americano.

- Bacharel em Ciências pela Academia Militar de West Point.

- Comandante de pelotão de reconhecimento aéreo da 101ª Divisão Aeroterrestre, no Afeganistão, durante a Operação  Enduring Freedom.

Colaborador C (Áustria)

- General de Brigada do Exército da Áustria.

- Bacharel em Direito pela Universidade de Viena.

- Chefe do Departamento de Direito da Academia de Defesa Nacional da Áustria.

- Doutor em Direito Internacional pela Universidade de Viena.

- Professor do Instituto de Direito Internacional Humanitário (San Remo – Itália).

Colaborador D

(Brasil)

- General de Divisão do Exército Brasileiro.

- Oficial de Operações do Batalhão Brasileiro na Operação de Paz da ONU no Haiti (MINUSTAH).

- Force Commander da Operação de Paz no Haiti (MINUSTAH).

- Integrante do Painel de Alto Nível da ONU sobre Tecnologia e Inovação aplicadas às Operações de Paz (ONU).

- Prof. convidado do  King’s College e da Universidade de Dalhousie.

Colaborador E

(Brasil)

- General de Divisão do Exército Brasileiro.

- Comandante do Batalhão Brasileiro na Operação de Paz da ONU no Haiti (MINUSTAH).

- Force Commander da Operação de Paz no Haiti (MINUSTAH).

- Diretor do Escritório para Parcerias Estratégicas para Operações de Paz da ONU (DPKO).

Colaborador F

(Brasil)

- General de Divisão do Exército Brasileiro.

- Force Commander da Operação de Paz no Haiti (MINUSTAH).

- Conselheiro do Banco Mundial para a elaboração do Relatório de Desenvolvimento Mundial.

- Conselheiro da ONU para a revisão do reembolso aos países contribuintes de tropas em missões de paz.

- Force Commander da Missão das Nações Unidas para a Estabilização da República Democrática do Congo (MONUSCO).

- Palestrante convidado do Fórum Econômico Mundial em Davos – Suíça,  Building Peace from the Base.

Colaborador G (EUA)

- Bacharel em Direito pela Universidade de Direito de Duquesne.

- Mestre em Direito pela Judge Advocate General’s Legal Center and School.

- Mestre em Direito pela Columbia University School of Law.

- Professor de Direito Internacional na Academia Militar de West Point.

- Membro do Corpo Jurídico do Exército dos EUA.

Colaborador H (EUA)

- Major, piloto do Exército Norte-Americano.

- Bacharel em Ciências pela Academia Militar de West Point.

- Mestre em Administração pela Universidade de Michigan.

- Instrutor da Unidade de Treinamento de VANT do Exército dos EUA.

- Comandante da Companhia de Reconhecimento do160th Regimento de Operações Especiais de Aviação.

- Instrutor da Escola de Voo da 1ª Brigada de Aviação.

Colaborador I (Inglaterra)

- Professor de Direito da Universidade de Cardiff.

- Doutor em Direito Internacional pela Universidade de Liverpool.

Colaborador J

(EUA)

- Mestre pela Creighton University of Law.

- Integrante do Corpo Geral de Advogados do Exército dos EUA.

- Membro do Conselho de Julgamento da 593ª Brigada de Sustentação, Kuwait.

- Chefe de Justiça do Comando Regional, Afeganistão.

- Professor do Departamento de Direito da Academia Militar de West Point.

Colaborador K (Índia)

- Coronel do Exército da Índia.

- Funcionário da ONU.

- Integrante da Seção de Doutrina do Office of Military Adviser.

- Integrante da Divisão de Treinamento e Avaliação (Políticas de Direitos Humanos).

Colaborador L (EUA)

- Funcionário da ONU.

- Chefe da Seção de Transporte Aéreo da ONU.

Colaborador M (Brasil)

- Tenente-Coronel do Exército Brasileiro.

- Observador Militar da ONU no Sudão (UNIMIS).

- Doutor em Ciências Militares pelo IMM/ECEME.

- Instrutor do Centro Conjunto de Operações de Paz do Brasil.

- Instrutor do  UN German Training Center.

Fonte: elaboração do autor

Sobre os principais resultados atingidos, parece apropriado parafrasear o que disse Humberto ECCO (1998) em um ensaio sobre a guerra, escrito alguns anos atrás. Segundo aquele autor, na guerra é preciso saber o que se pode fazer, o que não se pode fazer e o que jamais poderá ser feito.

Na visão deste pesquisador, o que se pode (deve) fazer é combater respeitando o jus in bello da forma em que foi acordado entre as nações, e aí se inclui o emprego de veículos armados ou desarmados como os VANT, desde que observadas as regras estabelecidas. A observação é válida para qualquer sistema de armas que não esteja proscrito em nenhum tratado internacional.

O que não se pode fazer é descumprir essas regras, o que representaria um desprestígio para o Estado dos integrantes que procedam dessa forma, além de sujeitá-los às penalidades da lei internacional.

O que jamais deverá ser feito é desconsiderar totalmente a lei internacional, com o argumento de que o adversário não a cumpre, como é comum ocorrer nas guerras assimétricas. Esta seria a forma de promover um injustificável retorno à barbárie. Com todos os pontos obscuros, a lei internacional representa uma conquista civilizatória a ser preservada. Qualquer alteração a ser introduzida deve ser discutida antes nos fóruns adequados, e não imposta como fato consumado.

Por fim, além da contribuição para a academia, cientistas políticos, corpo diplomático e integrantes das forças armadas, acredita-se que as conclusões desse trabalho serão úteis aos integrantes de Missões de Paz da ONU, em especial militares que venham a empregar VANT nas operações em que estiverem envolvidos.

É preciso atenção às novas tecnologias e seus efeitos na aplicação da lei e mesmo da ética, nem sempre suficientemente debatidos pelos legisladores antes da entrada em operação de novos equipamentos. Tal lacuna pode levar a questionamentos da comunidade internacional a propósito do mau uso desses equipamentos, como acontece atualmente com os VANT, e gerar consequências para os responsáveis pelo seu emprego, como advertiu SANDOZ (2007).

A propósito, a última pergunta do questionário, sobre veículos não tripulados autônomos, foi de caráter especulativo, com o intuito de aproveitar o alto nível dos especialistas que se dispuseram a respondê-lo. Curiosamente, as respostas revelaram poucos pontos de consenso, o que mostra a dificuldade de “prever o futuro”. De qualquer modo, a chegada dos robôs aos campos de batalha nos próximos anos é algo previsível e certamente irá provocar alterações na lei e na ética da guerra requerendo análise prévia dos legisladores antes da sua entrada em operação. O estudo desse assunto abre novos campos para os pesquisadores que se dispuserem a fazê-lo.

PARTE I

2. O emprego de VANT nos conflitos modernos

O presente capítulo pretende abordar os antecedentes do aparecimento dos VANT no cenário internacional e verificar o impacto dessa moderna tecnologia nos conflitos contemporâneos. Na sequência, visa antecipar questionamentos à luz do Direito Internacional sobre a legalidade do seu emprego, que contribuirão para a discussão específica sobre a adequação desses veículos às Missões de Manutenção da Paz da ONU, que será feita na segunda e terceira partes deste trabalho.

2.1. Veículos aéreos não tripulados: principais conceitos

Para uma boa parte da mídia e dos analistas internacionais, nomes de VANT[3] como “Predator” ou “Reaper” indicam “drones assassinos” e despertam críticas sobre o “imperialismo norte-americano”. A imagem de drones relacionados a conflitos armados formou-se, preponderantemente, a partir da ideia de que são ferramentas criadas para executar atos de agressão via controle remoto, como o caso dos ataques americanos no Paquistão (SENGUPTA, 2014). A utilização do termo “drone” (zangão, em inglês), portanto, carrega um viés negativo, por ter sido associado aos ataques com bombas promovidos pelos EUA na sua estratégia global de combate ao terror. Por essa razão tem sido evitado nos fóruns internacionais, embora seja invariavelmente empregado no discurso coloquial (SUN, 2014).

Assim, para distanciar-se desse estereótipo e não prejudicar seus planos de empregar tal ferramenta, a ONU adota o termo “veículo aéreo não tripulado” (Unmanned Aerial Vehicle – UAV) (SENGUPTA, 2014).

Essa terminologia corresponde ao conceito formulado no “Manual de Vetores Aéreos da Força Terrestre”, editado em 29 de janeiro de 2014 pelo Ministério da Defesa brasileiro, que traz as seguintes definições mais detalhadas sobre esses equipamentos:

Aeronave Remotamente Pilotada (ARP) – É um veículo aéreo em que o piloto não está a bordo (não tripulado), sendo controlada a distância a partir de uma estação remota de pilotagem para a execução de determinada atividade ou tarefa. Trata-se de uma classe de Veículo Aéreo Não Tripulado (VANT).

Sistema de Aeronave Remotamente Pilotada (SARP) – Conjunto de meios que constituem um elemento de emprego de ARP para o cumprimento de determinada missão aérea. Em geral, é composto de três elementos essenciais: o módulo de voo, o módulo de controle em solo e o módulo de comando e controle.

Veículo Aéreo Não Tripulado (VANT) – Designação genérica utilizada para se referir a todo veículo aéreo projetado para operar sem tripulação a bordo e que possua carga útil embarcada, disponha de propulsão própria e execute voo autonomamente (sem a supervisão humana) para o cumprimento de uma missão ou objetivo específico. Entre os meios aéreos classificados como VANT estão os foguetes, os mísseis e as ARP (BRASIL, 2014, p. 1-3, grifo nosso).

Para fins deste trabalho, serão adotadas as seguintes nomenclaturas com o intuito de padronizar o entendimento e facilitar a compreensão do seu conteúdo:

• “drones”, para indicar veículos aéreos não tripulados em geral (armados ou não), quando se tratar de denúncias sobre o emprego desses veículos promovidas por entidades ou instituições internacionais. A ideia é ser fiel ao teor original dos documentos que contém as ditas denúncias;

• “VANT”, para indicar veículos aéreos não tripulados em geral, armados ou não, ou ainda, apenas para os dotados de câmeras de foto/vídeo utilizados em ações de reconhecimento e vigilância;

• “VANTC”, ou simplesmente “VANT armado(s)”, para indicar os veículos de combate que portam mísseis e bombas.

2.2. Histórico dos veículos aéreos não tripulados

A tecnologia que permite controlar aeronaves remotamente já existe há décadas. Os VANT foram testados inicialmente pelo exército norte-americano durante a Primeira Guerra Mundial. A partir da década de 1930, Estados Unidos da América (EUA), Reino Unido, Alemanha e União Soviética começaram a usar VANT em exercícios antiaéreos. Posteriormente, esses veículos foram utilizados como guia de mísseis pelo exército norte-americano na Segunda Guerra Mundial e na Guerra da Coréia. Já com o advento da Guerra do Vietnã, os VANT passaram a ser empregados como ferramenta de reunião de dados de inteligência. Essa capacidade conferiu a eles valor estratégico e, com isso, o desenvolvimento de tal tecnologia passou a contar com maiores investimentos (BENJAMIN, 2013, p.13).

Em Israel, desde 1971 as FDI (Forças de Defesa de Israel) passaram a contar com uma unidade de reconhecimento aéreo equipada com VANT, fruto de experiências bem sucedidas nos conflitos contra o Egito no período 1967-70. Durante a Guerra do Yom Kippur, em outubro de 1973, essas aeronaves foram empregadas com sucesso em missões de reconhecimento e vigilância sem serem importunadas pela artilharia antiaérea adversária, em função do seu pequeno porte (CASELLA, 2007, p. 68).

Em 1981, Israel produziu o seu primeiro VANT, o IAS Scout, que foi utilizado com sucesso na Guerra do Líbano em 1982. Na ocasião, os VANT cumpriram missões de inteligência, coletando informações das posições sírias. Além disso, também foram empregados como iscas de modo a forçar as baterias antiaéreas a denunciarem suas posições. Ao final do conflito, verificou-se que a tecnologia de VANT promoveu o aumento da eficiência nas ações de reconhecimento e inteligência e, ainda, preservou aeronaves da FDI e suas tripulações. Em razão das vantagens operacionais identificadas na Guerra do Líbano, desde então os VANT estiveram presentes em todas as ações militares israelenses (CASELLA, 2007, p. 68).

Durante a década de 1980, o engenheiro aeronáutico israelense Abraham Karem desenvolveu o protótipo do VANT Predator. Essa versão foi desenvolvida para ser empregada na Guerra dos Balcãs com o objetivo de reunir informações sobre fluxos de refugiados e sobre a defesa aérea sérvia. No entanto, foi na campanha da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN) em Kosovo, no ano de 1999, que surgiu a ideia de equipar o Predator com mísseis, conferindo a esse equipamento uma nova capacidade: a letalidade (BENJAMIN, 2013, p. 14).

A partir dos ataques ao World Trade Center, em 11 de setembro de 2001, o uso de VANT armados pelas forças armadas norte-americanas experimentou um aumento considerável e foram utilizados pela primeira vez, oficialmente, a partir da invasão do Afeganistão realizada no mesmo ano (McCURLEY, 2015, p. 19).

2.3. A Guerra ao Terror

As violentas ações desencadeadas pela rede Al Qaeda contra os EUA, no dia 11 de setembro de 2001, constituíram um marco inesquecível no contexto da longa história do terrorismo.

Dias depois, em 20 de setembro, o presidente Bush declarou o seguinte em pronunciamento no Congresso: “A liberdade e a democracia estão sob ataque. Nossa Guerra ao Terror começa contra a Al Qaeda, mas não termina com ela. Ela não terminará até que todo grupo terrorista de alcance global tenha sido encontrado, detido e derrotado” (US DEPARTMENT OF DEFENSE, 2014).

A partir daí, a política dos EUA denominada Guerra ao Terror desencadeou uma campanha de targeted killing contra suspeitos de pertencer à rede terrorista Al Qaeda e outros grupos armados. Para isso, o governo Bush passou a empregar VANT para executar centenas de ataques a esses alvos. A possibilidade de realizar ataques seletivos, sem expor ao risco a vida dos soldados norte-americanos, tornou a tecnologia dos VANT uma peça-chave na abordagem dos EUA para as ações de contraterrorismo.

2.4. O emprego de VANT na Guerra ao Terror

O emprego de VANT representa a interseção de duas importantes tendências na tecnologia militar: o incremento da precisão dos armamentos e o crescimento da robótica.

Antes do 11 de Setembro, um ex-diretor da agência de inteligência norte-americana (CIA), George Tenet, sugeriu que seria um grave engano para um diretor da CIA conduzir operações por meio dessa tecnologia. Porém, após os ataques às Torres Gêmeas, a CIA enviou Predators de Vigilância ao Afeganistão no dia 16 de setembro, e Predators Armados em seguida, no dia 7 de outubro (KAAG; KREPS, 2012).

Os EUA passaram a empregar VANT armados em operações militares, oficialmente, a partir da invasão do Afeganistão, realizada no ano 2001. Em razão da comprovada capacidade desse equipamento de reduzir o número de baixas de soldados norte-americanos e aliados, economizar recursos e infligir maior dano ao inimigo, o desenvolvimento dessa tecnologia tornou-se uma prioridade. Os VANT têm sido utilizados em larga escala nos conflitos modernos, principalmente pelos EUA e pelas forças internacionais sob o comando da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN). Assim, na mesma medida em que o emprego dos VANT aumenta, crescem as discussões sobre a legalidade e a ética em torno do seu uso.

As guerras no Afeganistão e no Iraque têm sido longas e custosas, com 4.485 soldados norte-americanos mortos no Iraque e mais de 2.147 mortos no Afeganistão. Na continuação desses conflitos, os VANT armados têm desempenhado um papel central nas operações militares norte-americanas. Em vez de empregar tropas no teatro de operações da Líbia, por exemplo, Washington desencadeou inúmeros ataques por meio desses equipamentos. Os mísseis que atingiram o comboio do ditador líbio, Muammar Kadafi, não foram disparados por militares acampados no deserto ou por um piloto de F-18 sobrevoando o país, “mas por um combatente munido de um controle remoto, sentado em segurança no interior de um prédio comum nos arredores de Las Vegas” (HARDING, 2013).

O crescente emprego de VANT pelos EUA em suas operações militares, associado à previsão de redução do orçamento do Ministério da Defesa, repercutiu na decisão do exército norte-americano de direcionar seus investimentos paras as tropas de operações especiais e para o desenvolvimento de novas tecnologias como os sistemas não tripulados (US DEPARTMENT OF DEFENSE, 2012).

Do mesmo modo, a Força Aérea dos EUA considera que a ampliação no emprego de VANT promoverá “o uso mais racional dos impostos pagos pelos cidadãos norte-americanos”. Segundo relatório do órgão a fim de sustentar essa argumentação, um típico drone Predator, por exemplo, custa US$ 4,5 milhões. Enquanto isso, um F-35 custa US$ 159 milhões, um F-22 US$ 377 milhões, e um B-2 quase US$ 2 bilhões. Além disso, o documento mostra que a formação de um operador de VANT custa, apenas, um décimo do valor investido no treinamento de pilotos de combate (DOWD, 2013).

2.5. A escalada do programa de VANT durante o governo Obama

A administração do presidente dos EUA, Barack Obama, ampliou significativamente o raio de atuação dos VANT empregados na campanha de combate ao terror. Esses equipamentos têm sobrevoado os territórios da Líbia, Somália, Iêmen, Paquistão, Irã com a frequência e a intensidade que, sem dúvida, não ocorreriam em casos de aviões tripulados (DOWD, 2013).

O custo político e as repercussões diplomáticas são altos quando se perde um piloto, mas insignificantes quando se trata de um VANT. Nesse sentido, o presidente Obama optou por deflagrar o processo de retirada das tropas norte-americanas que estavam sendo empregadas no Afeganistão e no Iraque, e expandir o programa estadunidense de emprego de VANT em operações (SIHRCRC, 2012).

Entre 2002 e 2007, o governo Bush direcionou o emprego de VANT para operações de targeted killing, ou seja, que tinham como alvos importantes líderes terroristas. Já na fase subsequente, o emprego dos VANT durante o governo Obama caracterizou-se pela implementação e expansão do conceito denominado “signature killings”. Nessas ações, os alvos são escolhidos a partir de uma análise comportamental conduzida por especialistas da Agência Central de Inteligência norte-americana. Segundo autoridades dos EUA, os ataques de VANT passaram a enquadrar grupos de homens que apresentassem características e comportamentos que estivessem associados a práticas terroristas (SIHRCRC, 2012).

O uso de VANT em combate cresceu consideravelmente na última década. Tendo autorizado apenas nove ataques fora dos EUA entre 2004 e 2007, o governo Bush realizou trinta e seis no último ano da sua administração. Nos anos seguintes, o presidente Obama incrementou em muito o emprego de VANT, em especial, nas áreas tribais do Paquistão e em partes do Iêmen e Somália. Entre 2009 e 2012, houve duzentos e noventa e cinco ataques somente no Paquistão. Esses resultaram em 2221 mortes, das quais em torno de 1800 eram suspeitos, 153 eram civis e 205 de identidade desconhecida (KAAG; KREPS, 2012).

Em uma análise superficial, a tecnologia de VANT demonstra oferecer grandes benefícios aos EUA: permite levar a guerra contra os terroristas até eles, onde quer que se encontrem, sem colocar em risco a vida de cidadãos norte-americanos, sejam eles civis ou militares. Porém, no âmbito internacional, na medida em que cresce o número de operações com VANT conduzidas pelos EUA no exterior, aumentam também os debates em torno da legalidade dessas ações (KAAG; KREPS, 2012).

Recentemente, um estudo da Universidade de Stanford apontou a possibilidade dos EUA, na condução dessas ações militares, terem violado a soberania desses países ao atuarem em desacordo com a Carta das Nações Unidas (SIHRCRC, 2012).

O governo dos EUA, por sua vez, vale-se do mesmo documento para justificar suas ações militares no combate ao terrorismo, segundo a sua interpretação do princípio da legítima defesa.

2.6. Conclusões parciais

Apesar das vantagens identificadas nos planos político e militar, acredita-se que, ao se retirar o homem do campo de batalha, perdem-se características inerentes ao ser humano como a deliberação, a dúvida, o medo, o instinto e o julgamento. Assim, o emprego desse equipamento levanta questionamentos a respeito dos efeitos negativos da ausência de pessoas que possam tomar decisões ou assessorar seus comandantes a partir do teatro de operações.

O fato indiscutível é que o emprego de VANT armados tem ocasionado inúmeras perdas de vidas humanas em meio à população civil, caracterizando possíveis violações do Direito Internacional. A Brookings Institution, consultoria norte-americana responsável por realizar pesquisas sobre temas como ciências sociais e política internacional, estima que, junto com os 2.700 militantes assassinados por VANT armados no Paquistão, cerca de 400 civis podem ter sido mortos. Em outro caso, o uso de VANT para neutralizar os integrantes do braço iemenita da Al Qaeda matou dezenas de pessoas, muitas delas aparentemente sem vínculo com a rede terrorista, inclusive um adolescente nascido em Denver, EUA (WHITLOCK, 2011).

Os EUA e seus aliados consideram que o uso de VANT armados não infringe a Convenção de Genebra que trata dos conflitos armados. Esse tratado exige que, antes de um ataque, qualquer sistema de armas (tripulados ou não tripulados) deve ser capaz de verificar se os alvos militares são legítimos, tomar todas as precauções razoáveis para minimizar os danos civis e evitar danos colaterais desproporcionais. Segundo esses países, um piloto de VANT armado pode confiar nos dados de sensores remotos e de informações em rede e, ainda, é capaz de realizar uma avaliação adequada com base nas regras de engajamento, da mesma forma que o piloto de uma aeronave tripulada. Além disso, acreditam que os pilotos de VANT dispõem de mais tempo para avaliar a situação de forma rigorosa, e não estão submetidos aos desconfortos físicos que incidem sobre um piloto de combate (THE ECONOMIST, 2011).

Outro ponto de discussão diz respeito ao princípio da legítima defesa. O artigo 2 da Carta da ONU proíbe a ameaça ou uso da força contra outro país. Nesse contexto, duas exceções são particularmente importantes para esclarecer se os ataques norte-americanos no Paquistão, Iêmen e Somália estão de acordo com o direito internacional: a) quando o uso da força ocorre com o consentimento do país anfitrião; e b) quando o uso da força decorre de legítima-defesa a um ataque ou ameaça iminente, e onde o país anfitrião não deseja ou é incapaz de tomar ações apropriadas (BOHLTKE, 2008, p. 125).

De acordo com a administração do presidente Obama, matar líderes da Al Qaeda ou forças associadas é legal por tratar-se de um ato de “legítima defesa nacional conforme previsto na lei internacional”.

Sobre a rubrica da lei internacional e do uso da força, duas questões cruciais surgem. A primeira é se os VANT são consistentes com as imposições do jus ad bellum, ou recursos do uso da força. Ou seja, o uso de VANT em locais onde os Estados Unidos não estão oficialmente em guerra viola entendimentos internacionais a respeito de quando é aceitável o uso da força? A segunda questão é se o uso de VANT viola o jus in bello, ou as leis da guerra (KAAG; KREPS, 2012).

O governo norte-americano prega o princípio da legítima defesa preventiva – contra uma iminente ameaça – como justificativa para perseguir terroristas suspeitos fora de áreas de conflito como o Afeganistão.

Segundo aquele governo, de acordo com a Autorização para o Emprego da Força Militar (AEFM) concedida ao presidente, a Constituição norte-americana confere-lhe poderes para “tomar medidas para deter e prevenir atos de terrorismo internacional contra os Estados Unidos”. A AEFM não oferece limites temporais ou espaciais para a decisão executiva de alvejar suspeitos de terrorismo que “continuem a oferecer uma incomum e extraordinária ameaça à segurança nacional e à política externa dos EUA” (KAAG; KREPS, 2012).

Porém, o que sugere uma campanha bem-sucedida para o contraterrorismo norte-americano, pode parecer muito diferente para os observadores internacionais. Uma pesquisa do Pew Research Center, instituto de pesquisa norte-americano na área de ciências sociais, identificou que em 39, dentre 44 países, as pessoas desaprovam o uso de VANT armados pelos EUA visando eliminar líderes extremistas e seus grupos em países como o Paquistão, Iêmen e Somália (PEW RESEARCH CENTER, 2014). O resultado da pesquisa pode ser visto no gráfico a seguir:

Figura 1. Oposição Generalizada aos drones

Fonte: PEW RESEARCH CENTER, 2014.

A propósito, a ONU recentemente anunciou planos para criar “uma unidade de investigação” no âmbito do Conselho de Direitos Humanos a fim de “investigar ataques de drones” onde for alegada a ocorrência de vítimas civis” (DOWD, 2013).

Outra discussão atual quanto ao emprego de VANT é travada no campo da ética. Embora os dispositivos legais que regem os conflitos armados não imponham a necessidade do risco aos combatentes, muitos questionam a condição do piloto de VANT, baseado no estado de Nevada-EUA, “deslocar-se para um jantar em família após haver realizado um ataque cirúrgico no Paquistão que resultou em dezenas de mortes” (THE ECONOMIST, 2011).

Assim, em razão da disseminação do emprego de VANT ao redor do mundo, acredita-se que o emprego desse equipamento nos conflitos modernos e suas repercussões no campo do Direito Internacional poderão ampliar as bases de suporte para a discussão específica sobre a legalidade do uso de VANT em Missões de Manutenção da Paz da ONU.

3. Os VANT e as Operações de Manutenção da Paz da ONU

O presente capítulo pretende analisar o emprego dos VANT nas operações de paz da ONU, abordando os principais questionamentos sobre o seu emprego.

Atualmente a ONU tem discutido em diversos fóruns a adoção de novas tecnologias que possam contribuir para resultados mais efetivos nas operações de paz, destacando-se entre elas o emprego dos VANT.

Inicialmente, serão apresentados os conceitos de operações de paz da ONU, sua fundamentação legal, suas principais características e princípios. Nesse cenário, será analisado o emprego dos VANT, tendo como ponto de partida um breve histórico sobre o seu emprego nessas operações.

Na sequência, será abordado o enquadramento dos VANT dentro da estrutura organizacional das OMP e os níveis de autoridade responsáveis pelo seu emprego e pela análise e disseminação das informações coletadas. Finalmente, serão analisadas as principais críticas à utilização dos VANT e a necessidade do seu emprego ser realizado em estrita observância das normas legais.

3.1. Operações de Paz da ONU

3.1.1. Fundamentação e marco legal

Segundo CARDOSO (1998), a fundamentação legal das Operações de Paz da ONU reside no artigo 42 da Carta das Nações Unidas, independente do fato de ela vir a ser desenvolvida nos limites do seu capítulo VI, estando condicionada à existência de uma ameaça real à paz e à segurança internacionais.

A Carta das Nações Unidas concede ao CSNU a responsabilidade primária pela manutenção da paz e da segurança internacionais. Ao desincumbir-se dessa responsabilidade, o CSNU pode adotar um amplo rol de medidas, sejam elas a prevenção de conflitos[4], as ações de peacemaking[5], peace enforcement[6], peacebuilding[7] e as OMP, as quais são o objeto do presente estudo, pois dentro do seu contexto de atuação será analisado o emprego dos VANT.

Apesar das Operações de Manutenção da Paz da ONU não constarem explicitamente da Carta das Nações Unidas, elas se fundamentam nos capítulos VI, VII e VIII desse documento. O capítulo VI versa sobre a resolução pacífica de controvérsias. O capítulo VII, por sua vez, está relacionado com o rompimento da paz e atos de agressão e, finalmente, o capítulo VIII visualiza o emprego de organismos regionais para manter a paz e a segurança internacionais (UNITED NATIONS, 2008).

As OMP têm tradicionalmente sido associadas ao capítulo VI da Carta das Nações Unidas, apesar de não haver a obrigatoriedade do CSNU fazer referência a um capítulo específico ao emitir suas resoluções. Recentemente, o CSNU tem adotado a prática de referenciar o capítulo VII da Carta ao emitir suas resoluções autorizando o desdobramento de OMP em áreas voláteis de pós-conflito, quando o Estado é incapaz de manter a segurança e a ordem pública. Além da base legal, o fato de invocar o capítulo VII busca enfatizar a posição oficial da ONU e lembrar as partes envolvidas no conflito e os membros da Organização, das suas respectivas obrigações em cumprir as decisões do CSNU (UNITED NATIONS, 2008).

O Brasil acumulou uma larga experiência em operações de paz, desde a época da Liga das Nações, e posteriormente sob a égide da ONU, contribuindo com o envio de tropas, policiais, observadores militares e integrando Comissões e Comitês especiais. Nesse sentido, participou em importantes missões como a Força de Emergência das Nações Unidas (UNEF I), as Missões de Verificação das Nações Unidas em Angola (UNAVEM I e II), a Operação das Nações Unidas em Moçambique (ONUMOZ), dentre várias outras (CARDOSO, 1988).

Vale ressaltar que a participação de contingentes brasileiros em OMP carece da aprovação do Congresso Nacional por meio de um decreto legislativo, ratificado por um decreto presidencial com o objetivo de formalizar a autorização do Comandante Supremo das Forças Armadas para o envio das tropas que comporão a força de paz (BRASIL, 2007).

3.1.2. A evolução e a conceituação das OMP

A partir da década de 1990, inaugura-se um novo cenário no âmbito dos conflitos armados: os conflitos interestatais, ou ditos internacionais, dão espaço para a emergência e aumento exponencial dos conflitos intraestatais, ou também chamados de não-internacionais, os quais opõem forças regulares e irregulares de um mesmo país (FLECK, 2010).

A razão para a mudança na natureza dos conflitos, ocorrida com maior ênfase a partir da queda do Muro de Berlim, deveu-se exatamente ao fim do embate ideológico entre Estados Unidos e União Soviética que, como consequência, despertou uma série de antagonismos étnicos, religiosos e culturais que permaneciam subjacentes em diferentes regiões do planeta (FAGANELLO, 2013a).

Sobre essa nova situação, o Departamento de Pesquisa sobre Paz e Conflitos da Universidade de Uppsala, na Suécia, elaborou o gráfico abaixo demonstrando a crescente substituição de conflitos interestatais por intraestatais.

Figura 2. Conflitos Armados por Tipo, 1946-2011

Fonte: UPPSALA UNIVERSITET, 2012.

Com o incremento dos conflitos não internacionais, consolidou-se como uma de suas características marcantes o aumento da vulnerabilidade dos civis, uma vez que a distinção entre eles e os combatentes foi prejudicada pelo novo teatro de operações, ambientado em centros urbanos/vilas onde forças beligerantes misturam-se aos habitantes locais. Ademais, a população civil constituiu-se, também, como objetivo de operações militares ou político-militares levadas a cabo por milícias e exércitos irregulares (FAGANELLO, 2013b).

Nesse contexto de instabilidade, a presença da ONU faz-se necessária por ser ela a entidade responsável pela manutenção da paz e segurança internacionais, conforme disposto no artigo 1 (1) da Carta da ONU: “manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz [...]” (UNITED NATIONS, 1945).

Assim, para cumprir o seu papel de zelar pela paz internacional, a ONU desenvolveu a ferramenta das Operações de Manutenção da Paz. Inicialmente, em 1948, quando os primeiros observadores militares foram enviados pela Organização para o Oriente Médio, as missões eram essencialmente militares, voltadas para o monitoramento de cessar-fogo e estabilização da situação entre países conflitantes. Tais OMP são conhecidas como tradicionais (UNITED NATIONS, 2014c).

Com o decorrer do tempo, as OMP evoluíram do modelo tradicional, tipicamente militar, para um modelo mais complexo, incluindo componentes militares, civis e policiais, trabalhando conjuntamente para estabelecer as bases de uma paz sustentável (UNITED NATIONS, 2008).

As Operações de Manutenção da Paz tradicionais pretendiam assistir na criação e na manutenção de condições, que conduzissem à resolução de conflitos de longo termo, frequentemente com suporte da mediação internacional. Na prática, consistiam em atividades não coercitivas, baseadas no consenso, usualmente proporcionando suporte num processo de paz, em um cessar-fogo, de forma a impedir o reinício ou a escalada da violência (BELLAMY; WILLIANS, 2010).

As atividades das OMP tradicionais variavam de simples observações e monitoramento do cumprimento das condições estabelecidas por um cessar-fogo à interposição física de tropas entre partidos beligerantes. Os peacekeepers monitoravam limites, auxiliavam no estabelecimento e patrulhamento de áreas de amortecimento, separando forças oponentes e fiscalizando os vários aspectos das atividades de desmilitarização (retirada de armamentos e tropas) (BELLAMY; WILLIANS, 2010).

Já o modelo atual de OMP, denominadas robustas, tem como objetivos principais:

a. Criar um ambiente seguro e estável, enquanto aumenta a habilidade dos Estados em prover segurança, respeitando integralmente os direitos humanos e a lei e a ordem;

b. Facilitar o processo político através da promoção do diálogo, reconciliação, e apoiando o estabelecimento de instituições de governança legítimas e efetivas;

c. Prover uma referência para assegurar que todos os atores internacionais e da ONU desempenhem suas atividades, no nível nacional, de uma maneira coordenada e coerente (UNITED NATIONS, 2008, p. 23).

O novo modelo surgiu após o término da Guerra Fria, particularmente após a ONU ter sofrido vários reveses nas complexas operações da Somália, Bósnia, Ruanda e Serra Leoa, onde as suas tropas mostraram-se, estruturalmente e doutrinariamente, despreparadas para lidar com o novo cenário onde as operações estavam sendo desdobradas.

Após esses insucessos institucionais da Organização, o Secretário-Geral da ONU organizou um painel sobre as OMP em março de 2000, conduzido pelo ex-Ministro das Relações Exteriores da Argélia Lakdhar Brahimi. O relatório final representou um passo significativo para a evolução das operações de paz da ONU, sendo responsável por redefinir as missões prioritárias das operações, alterar o foco dos seus princípios básicos e definir um programa amplo de reformas (BELLAMY; WILLIANS, 2010).

Ainda sobre o novo conceito das OMP, BELLAMY e WILLIANS (2010) usam a expressão “OMP ampla” para referir-se às OMP contemporâneas. Eles salientam que certas nomenclaturas são usadas por outros autores para descrever o mesmo tipo de operação, como por exemplo OMP de 2ª geração ou do “capítulo seis e meio”. No primeiro caso, as OMP de 2ª geração tendem a ser conduzidas dentro de Estados, enquanto a primeira geração normalmente desdobrava-se entre Estados beligerantes. Por outro lado, os autores que empregam a denominação OMP de “capítulo seis e meio” destacam o fato de as OMP amplas serem estabelecidas entre as previsões pacíficas e consensuais do capítulo VI da Carta da ONU, e as medidas de imposição previstas no capítulo VII. Em resumo, BELLAMY e WILLIANS (2010) destacam que todos esses termos se referem a práticas similares, embora cada um enfatize um aspecto particular das OMP.

Apesar dos enfoques diversos, as variadas definições de Operações de Manutenção da Paz apresentam características semelhantes, que se encontram sintetizadas no conceito formulado por Eduardo UZIEL (2010, p. 22), adotado neste trabalho:

[...] operações estabelecidas pelo Conselho de Segurança ou pela Assembleia Geral das Nações Unidas de quem recebem mandato e a quem se reportam periodicamente; financiadas por contribuições de todos os membros das Nações Unidas e sob comando e controle do Secretário-Geral e do Departamento de Manutenção da Paz. Essas englobam militares, policiais, e civis e, no terreno, visam a controlar ou resolver conflitos, respeitando os princípios da imparcialidade, consentimento das partes e [mínimo] uso da força.

Assim, com os novos desafios apresentados com a mudança dos conflitos, especialmente a partir da década de 1990, a ONU precisou adaptar-se às novas realidades. Dessa forma, sua principal ferramenta da paz precisou ser revista[8] para responder às demandas que se apresentavam no terreno (massacres, genocídios, violações de direitos humanos, sofrimentos impostos à população civil), alcançando o formato das atuais missões amplas ou multidimensionais.

As missões multidimensionais passaram a cumprir um escopo maior de tarefas como facilitar o processo político, auxiliar no processo de desarmamento, desmobilização e desarmamento de ex-combatentes (DDR), promover os direitos humanos, assim como zelar pela lei e a ordem (UNITED NATIONS, 2008).

Esse tipo de operação foi uma resposta direta aos conflitos intraestatais – violentos e multifacetados –, que passaram a exigir a presença de militares, policiais e civis para implementar acordos de paz holísticos e complexos, assegurar ambiente seguro, estável e respeito aos direitos humanos, facilitar o processo político, auxiliar na reconciliação nacional, além de outras demandas específicas (UNITED NATIONS, 2000).

Desse modo, com as missões de paz enfrentando ameaças das mais variadas sortes no terreno, somadas às altas expectativas da população local bem como da comunidade internacional quanto à capacidade da Organização de solucionar conflitos, torna-se imperativa a necessidade de atuar em conformidade com o século XXI e não mais com as ferramentas do século passado, segundo afirmou Hervé Ladsous (INTERNATIONAL PEACE INSTITUTE, 2014).

Sendo assim, em 11 de junho de 2014, o Conselho de Segurança se reuniu para debater temas referentes a mandatos robustos e ao emprego de novas tecnologias em Operações de Manutenção da Paz. Naquela ocasião, foi rememorado o fato de muitas missões serem desdobradas em ambientes crescentemente hostis, em que há de se enfrentar ameaças não convencionais e assimétricas, onde não há paz a ser mantida ou processo político viável e eficaz para reconstrução do país (UNITED NATIONS, 2014d).

O então Secretário-Geral da ONU, Ban Ki-moon, acrescentou no evento que todas as formas de tecnologia devem ser utilizadas para assegurar que o pessoal da missão opere da forma mais segura possível, uma vez que dois terços dos peacekeepers em campo enfrentam altos índices de violência, como em Darfur, Sudão do Sul, Mali, República Centro Africana e República Democrática do Congo (UNITED NATIONS, 2014d).

Diante desse quadro, vale observar que, embora a linha que separa as ações de peace enforcement das atuais OMP seja tênue, existem relevantes diferenças que convém destacar. Enquanto as OMP empregam a força no nível tático com o consentimento das autoridades locais, as ações de peace enforcement remetem ao uso da força num nível estratégico ou internacional, o que normalmente é vetado para países membros segundo o artigo 2º da Carta das Nações Unidas, a menos que autorizado pelo CSNU (UNITED NATIONS, 2008).

Vê-se, portanto, que as missões de paz empreendidas pela ONU estão se deparando com a necessidade de serem dotadas de ferramentas tecnológicas avançadas a fim de melhor se adequarem aos novos desafios. Uma dessas tecnologias empregadas tem sido a dos VANT em zonas de missão de paz, objeto de estudo da presente pesquisa.

3.1.3. Princípios das Operações de Manutenção da Paz da ONU

Embora as OMP tenham evoluído e modificado tanto a sua composição e estrutura organizacional, bem como o seu modus operandi e escopo de atuação, elas seguem norteadas por três princípios básicos definidos pela Doutrina Capstone[9]: consentimento, imparcialidade e não emprego da força, a menos que em autodefesa.

a. Consentimento

As OMP são desdobradas com o consentimento das principais partes envolvidas no conflito. Isso requer um comprometimento das partes com o processo político e a correspondente aceitação do mandato da OMP que suporta o referido processo. Na ausência do consentimento, a ONU corre o risco de tornar-se parte do conflito (UNITED NATIONS, 2008).

O fato de todas as partes principais envolvidas em um conflito terem concedido seus respectivos consentimentos não garante que o seja obtido no nível local, particularmente se essas partes estiverem divididas internamente ou com um sistema de comando e controle deficiente (UNITED NATIONS, 2008).

Convém salientar que este princípio, especificamente, representa uma das principais diferenças entre as OMP e as ações de peace enforcement. É fundamental para que contingentes brasileiros possam ser empregados em OMP, que haja o consentimento explícito dos países anfitriões. Isso requer que um documento formal, denominado Status of Force Agreement (SOFA)[10], seja firmado entre o país(es) hospedeiro(s) da missão e a ONU.

Corroborando esse entendimento, CARDOSO (1998) salienta que a presença de uma força de paz em um Estado demanda exceções de jurisdições, as quais irão gerar concessões de soberania. Nessas circunstâncias, a ausência de consentimento do país anfitrião inviabilizaria a operação de paz, restando como alternativas a não realização da operação, ou a intervenção externa mediante emprego de força superior.

A Constituição brasileira em seu artigo 4º estabelece os princípios que regem as relações internacionais do país, destacando-se a solução pacífica das controvérsias, a autodeterminação dos povos e a não intervenção (BRASIL, 1988).

Alinhada com a Constituição brasileira, a Política Nacional de Defesa estabelece no parágrafo 5.12 que:

O Brasil atua na comunidade internacional respeitando os princípios constitucionais de autodeterminação, não intervenção e igualdade entre os Estados. Nessas condições, sob a égide de organismos multilaterais, participa de operações de paz, visando contribuir para a paz e a segurança internacionais (BRASIL, 2013, grifo nosso).

Desta forma, fica caracterizado que dentre os instrumentos empregados pela ONU para manter a segurança e a paz internacionais, o Brasil preferencialmente atuará nas OMP em detrimento de ações de enforcement, sendo para isso necessário a existência de consentimento formal das partes envolvidas no conflito.

O manual do Ministério da Defesa brasileiro, que versa sobre OMP, faz referência à Constituição Federal e ressalta que o Brasil não tem participado de operações de manutenção da paz da ONU onde não haja o consentimento das partes envolvidas (BRASIL, 2007).

b. Imparcialidade

As OMP devem implementar seus mandatos sem favorecer ou prejudicar nenhuma das partes envolvidas no conflito. A imparcialidade é uma peça fundamental para se manter o consentimento e a cooperação das principais partes envolvidas (UNITED NATIONS, 2008).

A atuação dos peacekeepers, entretanto, não deve ser neutra. Isso significa dizer que a imparcialidade não pode ser usada como justificativa para a inação dos integrantes de uma OMP, diante de comportamentos que claramente violem e comprometam o processo de paz (UNITED NATIONS, 2008).

c. O não emprego da força, a menos que em autodefesa

Este princípio foi adotado, inicialmente, durante o primeiro desdobramento de peacekeepers que remonta ao ano de 1956. Desde então, a noção de autodefesa passou a incluir a resistência contra tentativas, com emprego da força, de impedir as OMP de cumprirem as missões estabelecidas nos seus respectivos mandatos. Entende-se que as OMP, mediante autorização do CSNU, podem empregar a força em autodefesa ou na defesa do mandato (UNITED NATIONS, 2008).

As OMP só devem empregar a força como último recurso, quando todos os outros métodos de persuasão tenham sido exauridos. O emprego da força, quando necessário, deverá ser proporcional, seguindo o princípio da menor força necessária para atingir o efeito desejado, de acordo com o mandato da missão. Deverão ser seguidas as regras de engajamento da missão (ROE), responsáveis por determinar os diferentes níveis de força que devem ser empregados em circunstâncias variadas, e as autorizações necessárias para o seu emprego (UNITED NATIONS, 2008).

d. Outros fatores de sucesso

Além dos três princípios básicos, as OMP requerem legitimidade e credibilidade, particularmente perante a população do país anfitrião, para que possam ser exitosas.

A legitimidade internacional das OMP provém do fato de elas serem estabelecidas por intermédio de um mandato do CSNU, órgão que possui a responsabilidade primária de manter a paz e a segurança internacionais. Todavia, as OMP devem sempre respeitar a soberania nacional do país hospedeiro (UNITED NATIONS, 2008).

A credibilidade, por sua vez, depende da crença das comunidades internacional e local na habilidade das OMP cumprirem o seu mandato. Portanto, ela existirá em função da efetividade no cumprimento da missão e da habilidade em gerenciar expectativas (UNITED NATIONS, 2008).

3.2. O emprego dos VANT nas OMP da ONU

No complexo ambiente contemporâneo, não se deve esperar o êxito de nenhuma missão sem a habilidade de inovar e empregar efetivamente a tecnologia disponível. Nenhuma vantagem deverá ser privada daqueles que lutam pela paz, pois a tecnologia irá aumentar a segurança proporcionada ao pessoal da ONU empregado nesse cenário hostil, característico das OMP (UNITED NATIONS, 2014d).

Segundo KALSRUD e ROSÉN (2013), veículos aéreos de vigilância, controlados remotamente, em combinação com outros sistemas de informação como sensores, imagens de satélites e informações táticas transmitidas por peacekeepers no terreno, poderão conduzir a uma revolução do conhecimento em uma OMP. O estado da arte da tecnologia dos VANT aplicado nas OMP, em um futuro próximo, deverá proporcionar a possibilidade de registros detalhados sobre qualquer tipo de movimento em amplos territórios, mesmo durante a noite, permitindo uma visão aproximada do terreno[11].

Como as OMP trabalham para criar um espaço para um diálogo político, reconstrução social e desenvolvimento econômico em cenários perigosos de pós-conflitos, as linhas que separam os combatentes das forças adversas tornaram-se turvas, levando os peacekeepers a combater um amplo espectro de ameaças não convencionais e assimétricas. Como consequência, nos últimos doze anos as tropas da ONU tornaram-se alvos da violência com trágicos resultados. Somente em 2014, 29 peacekeepers foram mortos e 85 feridos no Mali (UNITED NATIONS, 2014d).

As informações obtidas pelas modernas tecnologias podem aumentar enormemente a consciência situacional e o entendimento da missão, além de auxiliar na reação a ameaças contra civis, assim como ao pessoal da ONU, seus equipamentos e instalações. Quando interpretadas e analisadas por especialistas treinados em tempo real, tais informações constituem uma poderosa ferramenta de proteção e inteligência, que os peacekeepers devem utilizar sem exceções ou procrastinação (UNITED NATIONS, 2014d).

3.2.1. Histórico do emprego dos VANT em OMP

Embora os estados membros da ONU compreendam a relevância da aquisição de novas capacidades que permitam às OMP melhor cumprirem seus respectivos mandatos, incluindo a proteção de civis e a manutenção de uma consciência situacional, tardou para que essas fossem equipadas com equipamentos de vigilância e monitoramento. A implementação da Joint Mission Analisys Cell (JMAC) em 2006, permitiu que as missões pudessem coletar e analisar as informações, proporcionando às OMP um melhor entendimento do ambiente operacional e aperfeiçoando a habilidade para cumprir os seus mandatos (KALSRUD; ROSÉN, 2013).

Desde 2006, a ONU vem se valendo dos VANT como ferramenta de vigilância e monitoramento em suas peacekeeping operations. Em 31 de agosto de 2006, a Resolução do Conselho de Segurança 1706 autorizou o uso de meios de vigilância aérea para monitorar atividades de grupos armados ao longo da fronteira sudanesa com o Chade e a República Central Africana (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

Em 2008, foi desdobrada uma missão civil da ONU juntamente com tropas da força europeia (EUFOR) para proteger refugiados, deslocados internos e pessoal humanitário na porção oriental do Chade e nordeste da República Centro Africana. O Exército irlandês integrante da EUFOR, por exemplo, usou VANT para fornecer proteção ao seu contingente na realização de levantamento de informações sobre rotas seguras (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

Essa operação antecedeu a Missão das Nações Unidas na República Centro-Africana e no Chade (MINURCAT), a qual relatou ao Conselho de Segurança das Nações Unidas (CSNU) que, após a saída da EUFOR, VANT continuaram a prestar valiosa contribuição na vigilância do teatro de operações, tendo sido empregados, inclusive, quando o Chade foi invadido por forças nacionais de oposição vindas de Darfur, durante a primavera de 2009 (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

O emprego dos VANT mostrou-se bastante útil para a referida missão, uma vez que as forças da ONU puderam monitorar, de perto, o movimento das forças de oposição, reunir informações sensíveis para a proteção de refugiados, deslocados internos e o pessoal humanitário, conforme estabelecia o mandato da missão (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

Da mesma forma, em 2006, a operação de manutenção da paz da ONU na República Democrática do Congo (MONUC) contou com o apoio da EUFOR e de tropas belgas que também trouxeram consigo VANT de vigilância (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

A Organização internacional para imigração (IOM), em parceria com o Operational Satellite Applications Programme (UNOSAT)[12], conduziu missões com VANT no Haiti em 2012, para supervisionar o progresso das atividades de reconstrução após o terremoto de 2010 (UNITED NATIONS, 2014d).

Em março de 2013, quando já operava sob a nomenclatura de Mission de l’Organisation des Nations Unies pour la Stabilisation en République Démocratique du Congo (MONUSCO), foi concedida pelo Conselho de Segurança autorização formal para empregar VANT e um novo mandato foi delineado. Este novo mandato incluiu a formação de uma Brigada de Intervenção com a missão de “take all necessary measures” para neutralizar e desarmar grupos que opusessem ameaça à autoridade do Estado e à segurança civil (KARLSRUD; ROSÉN, 2013)[13].

A brigada supracitada passou a operar sob o comando e controle direto do Force Commander (FC) da MONUSCO – o General brasileiro Santos Cruz –, com o objetivo de, através de operações ofensivas, impedir a expansão de grupos armados pelo Leste da República Democrática do Congo (RDC).

Nesse contexto, os VANT empregados na MONUSCO são capazes de contribuir consideravelmente com a capacidade da ONU de proteger civis. Essa ferramenta carrega equipamento fotográfico e é dotada de tecnologia infravermelha que detecta tropas escondidas em florestas ou que estejam operando à noite, permitindo aos peacekeepers acompanhar o movimento de milícias, documentar ataques a civis e outros ilícitos (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

A MONUSCO representa, portanto, um marco na história das missões de paz da ONU e da vigilância aérea. Em Goma, funcionários da ONU alegam que aeronaves pilotadas remotamente são mais úteis que helicópteros na tarefa de vigilância, pois voam sem ser vistos ou ouvidos. Um helicóptero tripulado, por outro lado, corre sério risco de ser abatido (SENGUPTA, 2014).

O General Santos Cruz informou que imagens adquiridas via VANT já o auxiliaram, por diversas vezes, a ter uma melhor compreensão sobre onde as guerrilhas operavam e quais seriam seus próximos passos (SENGUPTA, 2014).

Os cinco VANT empregados na MONUSCO[14], com alcance de 200 km a partir da base central em Goma, são fornecidos pela companhia italiana Selex, que também coloca à disposição da ONU private contractors para operá-los (SENGUPTA, 2014).

Recentemente, o painel da ONU de especialistas em tecnologia e inovação em OMP salientou, como sua principal conclusão, que as OMP devem ser dotadas com as mesmas vantagens tecnológicas que a maioria dos governos e empresas ao redor do mundo consideram indispensáveis, nos dias de hoje. Neste contexto, o fórum ressaltou que a tecnologia dos VANT constitui uma fonte indispensável de informação, e não deve apenas permanecer como parte do acervo de meios disponíveis dos peacekeepers, mas o seu emprego deve ser imediatamente expandido (UNITED NATIONS, 2014d)[15].

Assim, a experiência adquirida no Congo pode ser replicada em muitas outras missões com necessidades de VANT de média altura e grande autonomia. Entretanto, equipamentos menores, no nível operacional e tático, também são necessários e devem ser incorporados como demandas padrão (UNITED NATIONS, 2014d).

A atual tendência é a de que a ONU passe a expandir o uso de VANT para outros países, incluindo Costa do Marfim, Sudão e Sudão do Sul. O custo financeiro de produção dessa tecnologia tem reduzido, o que leva a crer que a ONU deve buscar o desenvolvimento da sua própria expertise de maneira a formatá-la de acordo com as suas necessidades. Isso pode ser feito também a partir da inclusão de VANT de vigilância na lista das capacidades exigidas dos Troop Contributing Countries (TCC) (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

Nesse sentido, Hervé Ladsous afirmou, em maio de 2014, que os exércitos devem atualizar suas tecnologias para auxiliar os soldados que enviam para os conflitos armados ao redor do globo (NEWMAN, 2014)[16].

3.2.2. A estrutura organizacional das OMP e os VANT

O emprego de VANT em OMP caracteriza uma mudança de paradigmas para todas as partes envolvidas. Ele requer uma mudança de atitude na abordagem por todos os níveis da missão, não somente pelo nível operacional (UNITED NATIONS, 2015d).

Para KALSRUD e ROSÉN (2013), não há indicação de que a ONU irá ou deverá construir sua própria frota de VANT em um futuro próximo. O Department of Peacekeeping Operations (DPKO) e o Department of Field Support (DFS) deverão, portanto, ser dependentes dos Estados contribuintes ou deverão adquirir os serviços de companhias privadas. Em geral, o Force Commander da OMP terá a responsabilidade de gerenciar as informações obtidas pelos VANT, observadas as diretrizes do Special Representative of the Secretary-General (SRSG).

Segue abaixo um exemplo genérico da estrutura organizacional de uma OMP, onde pode-se visualizar os vínculos de subordinação dos VANT, mencionados por KALSRUD e ROSÉN (2013):

Figura 3. Modelo de Estrutura Organizacional de uma OMP

Fonte: UNITED NATIONS, 2012, p. 56 (Adaptado pelo autor).

Os VANT mais simples poderão, ainda, operar diretamente sobre a coordenação dos comandantes dos TCC. Segundo o manual dos batalhões de infantaria da ONU, essas Unidades deverão ter condições de manter uma consciência situacional constante que permita o planejamento e a execução de suas missões. Para isso deverão lançar mão de todo suporte tecnológico disponível, de forma a obter uma vantagem tática e operacional, e apoiar oportuna e coerentemente o processo de tomada de decisão (UNITED NATIONS, 2012).

3.2.2.1. O emprego dos VANT no nível tático

As OMP são desdobradas segundo um mandato do CSNU, formalizado por uma resolução onde constam as tarefas que elas deverão cumprir. Para a implementação do mandato, o Conceito da Operação (CONOPS) irá articular a intenção estratégica para o emprego das capacidades militares, necessárias para atingir o objetivo final, e irá orientar a formulação dos planejamentos no nível operacional (UNITED NATIONS, 2012).

Como parte das CONOPS, as capacidades militares e a composição da força estão estabelecidas no Statement of Force Requirements (SFR). Na sequência o Statement of Unit Requirements (SUR) é produzido para cada unidade da força. O SUR inclui a missão, as tarefas, a organização, o equipamento e o pessoal (UNITED NATIONS, 2012).

Os países contribuintes de tropa (TCC), ao firmarem um Memorandum of Understanding (MOU)[17] com a ONU, oficializam a sua contribuição para uma determinada OMP. Neste documento, dentre outros aspectos, são estabelecidos os detalhes sobre os efetivos, armamentos e equipamentos que serão desdobrados na missão, incluindo, eventualmente, os VANT.

Para cumprir as tarefas inerentes a uma OMP, uma das principais capacidades que um batalhão de infantaria da ONU deve possuir denomina-se “informação tática”. A Unidade deve possuir os meios necessários para adquirir, processar, analisar e transmitir informações táticas pró-ativamente, nos escalões batalhão e companhia, com o apoio de pessoal e múltiplos recursos. Dessa forma, deverá manter uma consciência situacional permanente para o planejamento e execução das tarefas de manutenção da paz e proteção das tropas e de civis (UNITED NATIONS, 2012).

A coleta e o processamento eficiente da informação e a sua disseminação são críticos para o sucesso da OMP. Para ser efetivo na ação, um batalhão de infantaria deve adquirir e analisar a informação sobre as condições operacionais na sua área de responsabilidade na missão. Afinal, a habilidade de atuar mais rapidamente do que as forças adversas é de fundamental importância. Dentro da sua área de responsabilidade, o batalhão deve dominar todas as informações do seu interesse, de forma a antecipar as evoluções de cenário e reagir adequadamente a elas (UNITED NATION, 2012).

Os VANT têm demonstrado no Congo ser uma valiosa ferramenta para levantar informações como a localização de integrantes de grupos armados, identificação de atividades ilegais na fronteira com Uganda, obtenção de dados sobre os campos de refugiados, dentre outras (UNITED NATIONS, 2015d).

Visualizando a necessidade do emprego dos VANT, a ONU prevê no quadro de organização de material dos batalhões de infantaria a existência desse equipamento na companhia de apoio[18] e nas companhias de infantaria (UNITED NATIONS, 2012) [19].

Figura 4. Modelo de estrutura organizacional de uma Companhia de Apoio

Fonte: UNITED NATIONS, 2012, p. 131 (adaptado pelo autor).

Figura 5. Modelo de estrutura organizacional de uma Companhia de Infantaria

Fonte: UNITED NATIONS, 2012, p. 132 (adaptado pelo autor).

A MONUSCO propôs que cada companhia de infantaria pronto-emprego dos seus batalhões de rápido desdobramento possua quatro mini-VANT, operados por soldados do seu próprio efetivo. Isto aumentaria significativamente a consciência situacional das subunidades, quando desdobradas em operações. Desta forma, em estudo recente, ela sugeriu a alocação de recursos para a aquisição desses equipamentos e requisitou o treinamento e o suporte logístico para assegurar que eles possam ser futuramente empregados em suas operações (UNITED NATIONS, 2015d).

Por sua vez, a United Nations Multi-dimensional Integrated Stabilization Mission in Central African Republic (MINUSCA) solicitou a aquisição de um sistema de VANT, no nível tático, de forma a proporcionar uma maior capacidade de alerta e pronta resposta à missão. Essa capacidade está condicionada à habilidade da MINUSCA de obter, verificar e disseminar informações, para atuar proativamente, cumprindo as missões do mandato de proteger civis, apoiar a implementação da autoridade do Estado, a preservação da sua integridade territorial e facilitar a execução da ajuda humanitária (UNITED NATIONS, 2015b)[20].

3.2.2.2. O emprego dos VANT no nível operacional-estratégico

O papel dos VANT, de acordo com o atual mandato da ONU no Congo, é prover a MONUSCO com informações oportunas, com o principal foco de monitorar a situação humanitária, a movimentação de pessoal e dos grupos armados. O seu emprego permeará os níveis tático, operacional e estratégico dependendo das tarefas impostas pela missão (UNITED NATIONS, 2014c)[21].

A MONUSCO é uma OMP onde os VANT têm sido amplamente empregados, com a autorização de um mandato expedido pelo CSNU, nos diversos níveis de atuação. Será apresentada a seguir a concepção de emprego dos VANT no nível operacional-estratégico dessa missão.

Nesse nível, o comando dos VANT está afeto ao alto escalão da missão, estando a cargo do Force Commander (FC), e é exercido através de um grupo integrado de comando (GIC)[22], conforme apresentado na figura 6. O FC desempenha um papel-chave e provê as orientações para a atribuição de tarefas para os VANT, determina prioridades, e fica em condições de esclarecer o seu staff sobre eventuais dúvidas sobre a sua intenção (UNITED NATIONS, 2014c).

Figura 6. Modelo de comando e controle dos VANT na MONUSCO

Fonte: UNITED NATIONS, 2014c, p. 11.

Na estrutura ligada ao FC, existe uma célula de VANT responsável pela coordenação das missões de voo. Ela é composta por cinco pessoas que fazem a interface entre a missão e o operador. Ela realiza a coordenação com o Centro Regional de Operações Aéreas, mas opera do Quartel General e da estação de controle de terra, no aeroporto de Goma (UNITED NATIONS, 2014c).

Figura 7. Composição da célula de VANT da MONUSCO

Fonte: UNITED NATIONS, 2014c, p. 11.

As missões atribuídas pelo FC (conforme a figura 8) serão comunicadas por intermédio da célula do G2 (Inteligência Militar) para a célula dos VANT. Esta, por sua vez, deverá realizar a coordenação e obter a liberação do Centro Regional de Operações Aéreas (CROA) e da Régie des Voies Aériennes (RVA) da RDC. A célula dos VANT realizará o planejamento da missão e informará ao solicitante. Este destacará um oficial de ligação junto à célula, para assegurar que a missão seja exitosa e que a informação desejada seja obtida (UNITED NATIONS, 2014c).

Figura 8. Fluxograma do pedido de missão aérea de VANT

Fonte: UNITED NATIONS, 2014c, p. 14.

As missões com emprego dos VANT devem ser solicitadas como decorrência do ciclo da informação. Poderão ser, igualmente, demandadas pelas agências e departamentos da ONU. Elas são coordenadas pela célula do G2, que estabelece prioridades, alinhadas com as diretrizes do FC, e pela célula de VANT, que de fato conduz as missões, de acordo com as prioridades estabelecidas (UNITED NATIONS, 2014c).

As missões dos VANT devem ser desencadeadas exclusivamente dentro das bordas da RDC. Elas deverão operar até 5 milhas náuticas da faixa de fronteira e carecerão da autorização do chefe da célula de VANT. Para os voos que necessitem operar entre duas (2) e cinco (5) milhas náuticas da fronteira, uma autorização formal é necessária por parte do Force Chief of Staff (FCOS), delegada ao seu vice ou ao chefe do G5, e o GIC deverá ser igualmente informado (UNITED NATIONS, 2014c).

Dependendo da solicitação, o nível de autorização poderá chegar ao mais alto escalão da missão. Para as missões de voo entre 0,5 e 2 milhas náuticas da fronteira, deverá haver uma autorização formal do SRSG/FC (UNITED NATIONS, 2014c).

No Congo, o emprego de VANT tem sido orientado para as atividades abaixo. Pelo simples exame da lista, é fácil concluir sobre a importância desses equipamentos no contexto da Missão.

• Identificar e o monitorar milícias e grupos armados;

• Apoiar a aviação e meios terrestres durante ações cinéticas contra milícias;

• Encontrar e seguir integrantes de milícias e grupos armados;

• Encontrar e observar o lançamento ilegal de minas;

• Observar a fronteira da RDC e Uganda, para identificar a ocorrência de crimes transfronteiriços, transmitindo as informações obtidas para a polícia das Nações Unidas (UNPOL);

• Mapear e monitorar campos de refugiados e assistir no planejamento e gerenciamento desses campos;

• Monitorar eventos públicos como manifestações, de forma a assistir as Unidades de Polícia Constituída (FPU) no controle do evento;

• Observar e informar o Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (OCHA), contribuindo na coordenação e planejamento dos esforços de assistência humanitária (UNITED NATIONS, 2015d).

A MONUSCO, no nível operacional-estratégico, emprega o Selex ES – Falco. Ele é um VANT da classe III, que possui capacidade de vigilância noturna, podendo operar com uma autonomia de cerca de 10 horas e um alcance máximo de 200 km (UNITED NATIONS, 2014c).

Figura 9. Selex ES Falco UAV-MONUSCO

Fonte: UNITED NATIONS, 2014c, p. A-1.

3.2.3. Obstáculos para o emprego de VANT em OMP

Alguns países membros da ONU demonstram receio de que o advento de novas tecnologias e sua adoção nas OMP, particularmente os VANT, possam tornar desnecessário o emprego das tropas, tornando o elemento humano redundante (LYNCH, 2013).

A ONU descarta esse risco, pois considera que nas OMP não há substituto para a presença do peacekeeper, seja ele militar, policial ou civil. A tecnologia pode incrementar as habilidades dos capacetes azuis para cumprir suas missões, mas não pode eliminar a necessidade da presença humana (UNITED NATIONS, 2014d).

Além disso, o poder da informação, da tecnologia e da inovação poderá auxiliar os planejadores da ONU no desenvolvimento de estratégias mais efetivas, potencializando operações e proporcionando uma maior visibilidade das atividades da missão (UNITED NATIONS, 2014d).

Como outra vantagem, o emprego dos VANT nas OMP poderá liberar tropas das atividades de vigilância para outras em que a necessidade da presença física dos peacekeepers for mais demandada. Da mesma forma, as aeronaves convencionais poderão conduzir suas ações primárias, ao invés de serem adaptados para missões de vigilância aérea, na ausência de uma capacidade específica (UNITED NATIONS, 2014d).

Por tratar-se de um assunto relativamente novo, o emprego dos VANT em OMP ainda está em evolução e existe uma carência de pessoal especializado nas missões. O relatório das lições aprendidas sobre a utilização dos VANT na MONUSCO visualizou essa deficiência e destacou que a evolução do emprego dos VANT está muito lenta, particularmente pela falta de pessoal especializado e pela relutância em se investir em uma capacidade em que o staff da ONU tem pouca experiência. O documento recomenda que os quartéis generais da ONU recrutem mais especialistas em VANT de forma a trazer um maior entendimento na elaboração de políticas, no planejamento e desenvolvimento de capacidades dos VANT (UNITED NATIONS, 2015d).

3.3. Conclusões parciais

A ONU tem buscado acompanhar a evolução das novas tecnologias de forma a dotar suas OMP com meios mais modernos, capazes de proporcionar melhores condições para o cumprimento das missões determinadas em seus respectivos mandatos.

Na conjuntura atual, os efeitos da globalização, caraterísticos da era da informação, possibilitam a rápida difusão de qualquer evento que aconteça na área de responsabilidade de uma OMP. A ocorrência de violações dos direitos humanos, a eclosão de eventuais conflitos e crises humanitárias são instantaneamente veiculados, gerando um aumento da pressão da comunidade internacional para que medidas efetivas sejam tomadas pela ONU.

Uma das principais demandas atuais, portanto, gira em torno da capacidade de coletar e processar informações de forma rápida e eficiente, concedendo tempo para que as missões possam atuar proativamente. Nesse contexto, a tecnologia dos sistemas VANT surge como uma importante ferramenta que tem sido utilizada com sucesso. O caso particular da MONUSCO tem servido de laboratório para o estudo, experimentação e desenvolvimento de técnicas de emprego dos VANT.

Ciente das suas vantagens, a ONU tem realizado diversos estudos, possibilitando um maior entendimento sobre as capacidades dos VANT e identificando as melhores práticas para o emprego dessa nova tecnologia. Um dos primeiros resultados alcançados foi a pronta implementação de sistemas de VANT na República Centro-africana (MINUSCA).

Quanto ao emprego de VANT armados, ainda carece de estudos e análises mais profundos. Entretanto, é fato que a ONU tem concedido uma maior autonomia para o emprego da força em OMP, para garantir a proteção de civis e do seu próprio pessoal e instalações. Essa abertura deverá se processar, naturalmente, com estrita observância aos princípios e normas do DICA. Este fato nos permite inferir que o futuro emprego de VANT armados, para garantir a segurança de civis e do pessoal da ONU, é uma possibilidade real.

PARTE II

4. Debates atuais e futuros quanto ao emprego de VANT em operações de paz da ONU

As experiências atuais de emprego da tecnologia dos VANT em missões de paz têm-se restringido às ações voltadas para a vigilância e reconhecimento, sem emprego ou operação de armamento.

Os primeiros debates em torno do uso de VANT em missões de paz no âmbito da ONU dizem respeito à quantidade de informações colhidas com a referida tecnologia, bem como à disponibilização e o armazenamento desses dados.

KARLSRUD e ROSÉN (2013) ressaltam que uma das questões de maior relevância a ser debatida no cenário de emprego de VANT em missões de paz, diz respeito não apenas ao material referente às milícias e grupos armados, como acontece no Congo – Lords of Resistance Army (LRA), M-23 ou Forces Démocratiques de Libération du Rwanda (FDLR) –, mas também à grande quantidade de informações extras coletadas e armazenadas. Destacam, ainda, que a maioria das pessoas não se opõe à filmagem de violadores de direitos. Todavia, o problema é o restante das informações privadas capturadas de forma acidental.

Em determinada oportunidade, o Embaixador do Paquistão na ONU, Massod Khan, relatou diante dos seus pares que a preocupação dos países anfitriões e vizinhos é de que essas informações extras versem sobre dados sensíveis referentes à topografia, recursos naturais e mapeamento de locais de interesse estratégico-militar de cada país (INTERNATIONAL PEACE INSTITUTE, 2014).

Assim, a fim de preservar a confidencialidade dos dados obtidos pelas missões de paz, entende-se que deva haver regulação efetiva garantindo que a informação coletada seja propriedade exclusiva da ONU, uma vez que, qualquer vazamento de informação prejudicaria, de imediato, a legitimidade do emprego dos VANT.

Mas a realidade é a de que ainda continua cinzenta a noção de como e se essas informações serão compartilhadas, por exemplo, com o país anfitrião, comitês de sanção estabelecidos pela ONU ou até tribunais penais internacionais. Os governos querem que a ONU assegure que essas informações não serão divulgadas ou compartilhadas nem agora, nem no futuro (SENGUPTA, 2014)[23].

Notar que essa questão sobre a coleta de dados no país anfitrião e mesmo de países vizinhos está embutida em uma questão maior, a do respeito à soberania desses países, princípio básico sobre o qual se assenta a Carta das Nações Unidas. Portanto, todas as garantias devem ser tomadas para evitar que as missões de paz incorram em alguma forma de violação desse princípio, a partir do emprego de novas tecnologias como a dos VANT[24].

Quanto aos VANT armados, a ONU insiste em afirmar que não faz parte dos seus planos empregá-los com o intuito de atacar alvos, ressaltando que seu objetivo é reunir informações e fotos sobre a realidade do terreno, de forma a proteger os civis e seu próprio pessoal (SENGUPTA, 2014).

Contudo, os Estados membros da ONU têm se mostrado céticos mesmo diante do uso de VANT como ferramenta de inteligência, pois temem um futuro em que possam vir a ser empregados em targeted killings (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

Ressalte-se que este temor tem por base as várias denúncias de violação da soberania, do DIH (DICA) e do DIDH e da própria ética que pesam sobre as campanhas dos EUA em suas operações no Oriente Médio, Sul da Ásia e na África, e ainda hoje não suficientemente esclarecidas.

Na verdade, o debate se a ONU deve ou não usar VANT armados não está distante. No caso da MONUSCO, o uso de VANT armados aparece como uma possibilidade para a proteção do mandato editado pelo Conselho de Segurança, onde há previsão expressa de “effective protection of civilians, humanitarian personnel and human rights defenders under iminent threat of physical violence, as well as the protection of UN personnel, facilities, installations and equipment” (KARLSRUD; ROSÉN, 2013, p. 7).

Caso a ONU decida empregar VANT capazes de carregar sistemas de armas de forma a minimizar baixas e permitir a implementação do mandato de forma mais efetiva, será difícil encontrar argumentos contrários. Inclusive, ressalta-se, que muitos defensores podem até vir a considerar eticamente obrigatório seu uso, em virtude das suas vantagens ao identificar alvos e disparar com precisão (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

Enquanto não surge uma definição sobre o assunto, a exemplo de outros países, o Exército Brasileiro já vislumbrou o emprego de VANT armados em situações em que possa vir a ser empregado, seja em missões de paz ou em ações de defesa. A propósito, já conta com um manual próprio dedicado a esses vetores, onde dispõe, de forma genérica, uma série de diretrizes a serem observadas como se verifica no texto abaixo:

Os comandantes devem assegurar-se de que as regras de engajamento de determinada operação incluam os limites de operação dos VANT, respeitado os preceitos do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA), de modo a que seja feita a devida distinção entre combatentes e não combatentes de forma geral e entre instalações civis e militares; [...] Nas operações multinacionais ou combinadas, os elementos de emprego de SARP da F Ter, atuando de forma conjunta ou singular, devem seguir os limites impostos pelos mandatos e outros documentos legais internacionais de que o Brasil seja signatário; Os comandantes e estados-maiores devem levantar essas considerações por ocasião do Exame de Situação para adotar regras de conduta e engajamento que garantam a legitimidade e o fiel cumprimento do ordenamento jurídico durante o emprego dos SARP em suas áreas de responsabilidade/zonas de ação (BRASIL, 2014, p. 4-12, grifo nosso).

Verifica-se, portanto, que o momento é o de uma inflexão no jus in bello, como sempre ocorre quando surge uma nova tecnologia de armamento que provoca ampla discussão sobre a adequabilidade da sua adoção, em face de possíveis confrontos com a legislação internacional em vigor e a ética predominante.

Como TCC, a pesquisa do tema no Brasil, atualmente, vai ao encontro da necessidade das Nações Unidas de contar com essa tecnologia em suas missões. Como afirmou o Embaixador italiano Sebastiano Cardi na ONU: “os principais exércitos do mundo avançaram no uso de novas tecnologias, e as forças de paz não podem ser exceção” (SENGUPTA, 2014).

Assim, faz-se necessário o estudo pormenorizado dos temas suscitados acima para que o Exército Brasileiro e as outras Forças singulares estejam a par dos debates acerca do emprego de VANT em operações de manutenção da paz, bem como das implicações morais, éticas, políticas e jurídicas envolvendo tal tecnologia.

Por essa razão, na intenção de prover uma orientação aos militares que vierem a empregá-la – especialmente os comandantes e oficiais de Estado-Maior –, nos próximos capítulos serão apresentadas e discutidas as principais questões envolvendo o emprego de VANT nos conflitos contemporâneos, e que estão sendo debatidas atualmente em diversos fóruns nacionais e internacionais. Como já foi adiantado, o tema envolve denúncias de eventuais violações da soberania das nações, do DIH, do DIDH, da ética e a responsabilização por eventuais crimes cometidos.

O propósito é levantar as limitações impostas pelo DI ao emprego desses novos engenhos, não só pelas normas em si, mas também as decorrentes das suas próprias imprecisões. Ambas envolvem questões éticas e de responsabilidade criminal que também interessa apurar, já que afetarão o processo decisório dos comandantes que dispuserem dessas armas[25].

Por uma opção metodológica, adotar-se-á a mesma estrutura em todos os itens a seguir. Estes iniciarão com a questão (denúncia) em debate nos fóruns internacionais, seguida da apresentação da base legal, doutrinária ou filosófica que rege o assunto. Na sequência, proceder-se-á à reação das denúncias com essas bases, possibilitando a extração de conclusões relativas ao objetivo proposto.

Feitas essas considerações, cabe passar às limitações impostas pelo direito internacional ao emprego de VANT relacionadas com o princípio da soberania das nações.

5. VANT e soberania

Este capítulo corresponde à pergunta “a” da pesquisa, enunciada na Introdução nos seguintes termos:

• Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – princípio da soberania – ao emprego de VANT nas OMP?

Seguindo a sistemática já definida no início do trabalho, primeiramente serão apresentadas as principais denúncias de violação veiculadas em fóruns internacionais, seguidas de uma revisão da base conceitual relativa ao assunto soberania. Na sequência, será promovida uma discussão para verificar a procedência ou não das citadas denúncias à luz do que prescreve o Direito Internacional. O objetivo é extrair conclusões que possam ser úteis aos responsáveis pelo emprego desses engenhos nas OMP da ONU.

5.1. A denúncia

Uma das denúncias que pesam sobre a campanha de VANT armados empreendida pelos EUA e aliados no Oriente Médio e no sul da Ásia é a de que tais ataques estariam violando a soberania dos Estados atingidos. Por motivos diversos, a mesma preocupação é demonstrada por representantes de países da África e da Ásia quanto ao emprego de VANT nas OMP. Os textos abaixo esclarecem essas questões.

• Texto 1, de 28 de março de 2014:

O Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas adotou na sexta-feira uma resolução baseada em proposta apresentada pelo Paquistão que concita os Estados membros da Organização a assegurar que o emprego de drones armados esteja de acordo com as suas obrigações diante da lei internacional, incluindo a Carta das Nações Unidas, o DIDH e o DIH, e que sejam cumpridos em particular os princípios da distinção e da proporcionalidade (THE EXPRESS TRIBUNE, 2014, p. 1, grifo nosso).

A proposta apresentada pelo Paquistão e endossada pelo Iêmen, países que têm sido objeto de múltiplos ataques de drones promovidos pelos EUA, foi adotada por 27 votos contra 6, com 14 abstenções. Nesse universo, Irlanda, Suíça votaram a favor da moção, junto com a China, Rússia, Brasil, Indonésia, México e Arábia Saudita, entre outros.

• Texto 2, de fevereiro de 2014:

O Parlamento Europeu aprovou por 534 votos contra 49 uma declaração considerando os ataques de drones em uma situação “fora de uma guerra declarada” como uma violação da lei internacional e da integridade territorial e da soberania do país atacado (WORD PRESS, 2014, p. 1, grifo nosso).

• Texto 3, de 23 de julho de 2014:

Embora a ONU venha usando VANT estritamente para ações de reconhecimento e vigilância, os países que recebem OMP da ONU e os países vizinhos ficam apreensivos, disse o embaixador Masood Khan, do Paquistão. “É certo que esses veículos coletam informações sensíveis da topografia, do terreno, e da localização de sítios de importância estratégica ou militar”, disse o embaixador (LADSOUS, 2014, p. 1, grifo nosso).

A propósito da posição do embaixador, Olivier Nduhungirehe, diplomata de Rwanda, disse que “a África não pode tornar-se um laboratório para engenhos de inteligência estrangeiros” (THE NEW AMERICAN, 2014. p. 2, grifo nosso).

Em vista das denúncias acima, pode-se levantar as seguintes questões de interesse deste tópico da pesquisa:

• O que é soberania?

• Podem os VANT violar a soberania e a integridade territorial de um país? De que forma isso poderá ocorrer?

• Que limitações deverão ser impostas ao emprego de VANT pelas tropas da ONU de forma a não violar a soberania do país hospedeiro nem dos seus vizinhos, caso essa preocupação tenha procedência?

5.2. Base conceitual

5.2.1. O Estado moderno

O Estado moderno surgiu na segunda metade do século XV, com o advento dos Estados absolutistas. Sua formação decorreu de um processo gradativo de concentração do poder nas mãos dos monarcas, que o exerciam discricionariamente nas áreas sob sua jurisdição (FERREIRA JÚNIOR e col., 2008, p. 33).

Já no século XVII, os tratados de 1648 de Münster e Osnabrück, na Vestfália, marcaram o fim da Guerra do Trinta Anos (1618-1648), dando início a uma nova era nas relações internacionais. Nas palavras de ACCIOLY (2009, p. 64), “surge daí o direito internacional tal como o conhecemos hoje em dia, quando triunfa o princípio do equilíbrio europeu, e surgem ensaios de regulamentação internacional positiva”. A partir deste evento, impõem-se os conceitos de neutralidade na guerra e o da escolha da religião pelo governante, que prenunciou o princípio contemporâneo da não-ingerência nos assuntos internos dos Estados (grifo nosso).

Desde então, os elementos constitutivos do Estado moderno passaram a ser enumerados como os cinco seguir: povo, território, governo, soberania e finalidade (FERREIRA JÚNIOR e col., 2008, p. 34, grifo nosso)[26].

Segundo FRIEDE (2002, p. 78), a finalidade do Estado seria a de zelar pela “preservação da integridade do território e a segurança de todos aqueles que se encontram em seu interior”. Essa seria atingida através da perseguição de quatro fins que estão intimamente ligados à própria essência do Estado, e que seriam os seguintes:

i. A garantia da ordem interna pela força policial;

ii. A defesa da soberania na esfera internacional tanto pelo corpo diplomático quanto pelas forças armadas;

iii. A criação das leis pelo Poder Legislativo;

iv. A distribuição e o exercício da justiça [...]

Aos fins acima, posteriormente vieram se somar os de promover o bem-estar e a melhorias das condições de vida da população em geral.

5.2.2. O conceito de soberania

Como observa FAGANELLO (2013a, p. 87), o princípio da soberania nacional surgiu nos tratados que puseram fim às guerras religiosas na Europa, na chamada Paz de Vestfália, acima referida. A partir daí, “o Estado passou a ser reconhecido como detentor do poder supremo em uma sociedade, e o sujeito único e exclusivo da política”. Como corolários, consolidaram-se os princípios da igualdade jurídica entre os Estados e o da não intervenção nos assuntos internos de qualquer um deles, que são transcritos no capítulo I da Carta das Nações Unidas (art. 2.1 e 2.7 respectivamente) e compõem a base do moderno direito internacional (grifo nosso).

A propósito das características da soberania, DALLARI (1986, p. 70) faz remissão a Jean BODIN, segundo quem a soberania é absoluta – não sendo limitada por outro poder – e perpétua, porque não é limitada pelo tempo. Além disso, DALLARI observa que BODIN reconhece implicitamente uma terceira característica que é a da inalienabilidade, quando admite que “o soberano jamais concede a outrem mais autoridade do que possui” (grifo nosso).

Em síntese, DALLARI (1986, p. 71) resume as ideias principais sobre soberania do Estado moderno no seguinte parágrafo:

Afirmado o poder soberano, isto significa que, dentro dos limites territoriais do Estado, tal poder é superior a todos os demais, tanto dos indivíduos quanto dos grupos sociais existentes no âmbito do Estado. E com relação aos demais Estados a afirmação de soberania tem a significação de independência, admitindo-se que haja outros poderes iguais, nenhum, porém, que lhe seja superior (grifo nosso).

No entanto, cabe assinalar que, contrariamente à ideia da soberania absoluta, muitos autores modernos têm defendido a noção de que ela é relativa.

Assim, por exemplo, MELLO (2004, p. 365) considera que a soberania deve ser entendida como dependente da ordem jurídica internacional. Nesse sentido, segundo o autor, o Estado soberano é aquele que “se encontra subordinado direta e imediatamente à ordem jurídica internacional, sem que exista entre ele e o DI qualquer outra coletividade de permeio”.

MELLO (2004, p. 366) faz referência a diversos doutrinadores que têm proposto o abandono da palavra soberania – uma vez que na sua concepção o poder do Estado não deve ser tomado como absoluto – e propõem a utilização da palavra “independência” no seu lugar. Todavia, ele próprio admite que a palavra soberania continua a ser empregada, mas advoga que seja no seu sentido relativo.

Por seu turno, BONAVIDES (2004, p. 133), afirma que o revés sofrido pelo conceito da soberania absoluta (pelos autores modernos) decorreu do desejo de se “criar uma ordem internacional, vindo essa ordem a ter um primado sobre a ordem nacional”. Segundo este autor, “os internacionalistas [...] veem [...] como se fora ele [o princípio da soberania] obstáculo à realização da comunidade internacional, de um direito de bases meramente contratuais [...] a um direito que coercitivamente se pudesse impor a todos os Estados” (grifo nosso)[27].

FAGANELLO (2013a, p. 41) apresenta uma outra face do problema, compatível com a preocupação de Norberto BOBBIO (1992, p. 41), quando este autor lamenta que a soberania seja um obstáculo com relação à proteção dos direitos humanos em muitas partes do mundo.

Sobre essa questão, FAGANELLO (2013a, p. 89) faz referência às duas concepções dominantes na atualidade, a da não interferência nos assuntos internos sob qualquer pretexto – posição chamada vestfaliana que defende a soberania absoluta – e a da interferência “sempre que ditada pela necessidade da segurança dos seres humanos” – a chamada pós-vestfaliana, que defende a soberania relativa em caso de ameaça aos Direitos Humanos. Nas suas palavras:

Com relação aos assuntos internos, os pós-vestfalianos afirmam que os Estados têm a reponsabilidade de proteger sua própria população contra genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e limpeza étnica. Se não o fizerem, advogam o dever da comunidade internacional de intervir para a proteção das vítimas”.

Ainda sobre o assunto, FAGANELLO (2013a, p. 90) conclui dizendo que,

Do ponto de vista realista, é necessário admitir que o respeito à soberania dos Estados sempre será evocado e devidamente considerado nas relações internacionais. Para os países pobres, ou em desenvolvimento, e ainda para aqueles onde vigoram regimes não democráticos, a soberania representa uma importante defesa contra pressões dos mais poderosos (grifo nosso).

MELLO (2004, p. 366) participa desse ponto de vista quando afirma que “a soberania é a única defesa que o Estado fraco possui em relação ao forte no plano jurídico internacional”[28].

5.2.3. O conceito de território

O território é um elemento fundamental do Estado moderno, já que ele define a área sobre a qual o poder soberano será exercido. DALLARI (1986, p. 70) lembra que, historicamente, esta delimitação foi necessária para se alcançar dois objetivos: “assegurar a eficácia do poder e a estabilidade da ordem”. Além disso, acrescenta que:

o território acha-se protegido pelo princípio da impenetrabilidade, segundo o qual o Estado possui [...] o monopólio de ocupação de determinado espaço, sendo impossível que no mesmo lugar e ao mesmo tempo convivam duas ou mais soberanias. Além disso, ressalta-se que o território tem uma significação jurídica negativa, enquanto exclui outras ordenações e cria para o Estado a obrigação de agir sempre que no seu âmbito se verifiquem certas circunstâncias. E tem uma significação positiva, enquanto assegura ao Estado a possibilidade de agir soberanamente no seu campo de ação (grifo nosso).

O conceito de território não envolve apenas a terra firme com as águas aí compreendidas (águas interiores: rios, lagos e lagoas), mas inclui também o subsolo, o espaço aéreo, o mar territorial e a plataforma continental.

MELLO (2004, p. 1113) assinala que o território é um dos elementos essenciais do Estado-Nação, juntamente com a população e o governo. Do conjunto advém o instituto da soberania, tanto no seu aspecto institucional, como em seu aspecto territorial. Segundo o autor, “trata-se da noção jurídica (e não geográfica) de território que, para fins meramente didáticos admite a divisão entre território terrestre, território marítimo, e território aéreo”, ou, como prefere Hildebrando ACCIOLY (2009), domínio terrestre, domínio marítimo e domínio aéreo (grifo nosso).

5.2.4. O território terrestre

O território terrestre propriamente dito compreende o solo e o subsolo da área geográfica incluída nas fronteiras do Estado, e mais as águas interiores. Ao tratar dessas questões, é preciso não confundir fronteiras com limites. As fronteiras são marcadas por acidentes naturais, enquanto os limites são sempre artificiais, compreendendo linhas divisórias nitidamente demarcadas (MATTOS, 2008, p. 77).

Delimitação significa a descrição da fronteira ou do limite no documento acordado entre os países interessados. Portanto, é de natureza teórica e pode advir de um tratado ou de uma sentença arbitral. Já a demarcação, significa a execução no terreno do que foi descrito na fase de delimitação. Portanto, é uma tarefa de natureza prática (MATTOS, 2008, p. 77).

O resultado da demarcação é a colocação de marcos ou postes, balizas ou boias para assinalar a linha divisória, separando o território de dois Estados. Na delimitação das fronteiras naturais, há diversas soluções, dependendo do tipo de acidente geográfico (montanhas – linha de cumeada; rios – a linha do talvegue, eixo do canal mais profundo, etc) (MATTOS, 2008, p. 78).

5.2.5. O território marítimo

O assunto é regulado na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982. A destacar neste documento o conceito de mar territorial, que está fixado em até 12 milhas marítimas e o espaço aéreo sobrejacente, sobre o qual o Estado exerce a sua soberania; o da zona contígua (onde o país poderá exercer fiscalização para evitar infrações às suas leis), que foi definida em 24 milhas; e a Zona Econômica Exclusiva (ZEE) de 200 milhas marítimas. Cabe observar que os demais Estados gozam da liberdade de navegação e sobrevoo na ZEE (MATTOS, 2008, p. 89, grifo nosso).

5.2.6. O território espacial (aéreo e exterior)

Em um sentido amplo, o Direito Internacional Aéreo é formado pelo conjunto das normas internacionais que regulam o espaço aéreo e a sua utilização, aí incluídos os meios aéreos e as telecomunicações em geral. Em um sentido restrito – o que mais interessa ao presente trabalho –, o direito aéreo é o conjunto de regras jurídicas referentes às aeronaves e à sua utilização (MELLO, 2004, p. 1308)[29].

O surgimento do direito aéreo deu-se no início do século passado, com o advento das aeronaves de asa fixa. Suas normas surgem com a regulamentação convencional do espaço aéreo, acordada na Convenção de Paris de 1919. Como ponto principal definido na Convenção, estava o de que os Estados teriam “a soberania completa e exclusiva sobre o espaço atmosférico acima do seu território”. Em complemento, em tempo de paz os contratantes comprometiam-se a assegurar a “liberdade de passagem inofensiva” às aeronaves dos demais países sobre os seus respectivos territórios (MELLO, 2004, p. 1310, grifo nosso).

A Convenção de Paris de 1919 defendia, portanto, o exercício da soberania absoluta do Estado subjacente ao espaço aéreo e admitia o sobrevoo inocente. Suas principais regras jurídicas foram incorporadas ao evento que a sucedeu, a Convenção sobre Aviação Civil Internacional de Chicago de 1944[30].

A partir da sua conclusão, a Convenção Internacional sobre Aviação Civil de Chicago passou a ser considerada o documento básico da navegação aérea internacional. Ao longo dos anos, a ela foram acrescidas modificações através de protocolos adicionais que visaram incorporar a prática internacional e a evolução tecnológica no setor (ACCIOLY, 2009, p. 601)[31].

A Convenção de Chicago reitera no seu artigo 1º que o Estado tem a “soberania completa e exclusiva sobre o espaço aéreo acima do seu território”. O artigo 2º define território como sendo as regiões terrestres e as águas territoriais adjacentes colocadas sob a soberania do Estado[32]. MELLO (2004, p. 1310) menciona ainda as seguintes restrições importantes, que constam da Convenção: a aeronave sem piloto somente pode sobrevoar território de Estado estrangeiro com a sua autorização (art. 8º); o Estado pode interditar o sobrevoo a determinadas áreas, por razões de segurança ou interesse militar[33].

Há outras restrições embutidas na Convenção, segundo ACCIOLY (2009, p. 602, 617). Ao reconhecer que cada Estado tem completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território, “a convenção admite que um Estado pode exigir que aeronaves privadas estrangeiras que desejem sobrevoar o seu território não transportem armas, munições e aparelhos fotográficos” (grifo nosso).

O autor acrescenta dizendo que “embora aplicável a aeronaves civis, a Convenção esclarece que nenhuma aeronave pública ou aeronave pertencente ao Estado, isto é, aeronave militar ou empregada em serviço público, poderá sobrevoar o território de outro Estado contratante, sem prévia autorização deste” (ACCIOLY, 2009, p. 603).

A Convenção reconhece o princípio da passagem inofensiva quando estabelece que não há necessidade de autorização preliminar para que aeronaves civis de uma das Partes contratantes, que realizem transporte aéreo não regular, atravesse o espaço aéreo de qualquer outro Estado. Contudo, determina que sejam observadas as seguintes condições:

a) cada estado cujo território é sobrevoado conserva o direito de exigir a aterragem da aeronave que o sobrevoe, bem como o de prescrever certos itinerários; b) cada estado conserva, igualmente o direito de restringir ou suprimir temporariamente os voos sobre a totalidade ou parte de seu território, em circunstâncias excepcionais ou durante um período de emergência; c) cada estado poderá, em virtude de razões militares ou de segurança pública, proibir permanentemente o sobrevoo de certas áreas de seu território; d) cada estado poderá reserva a cabotagem aérea às aeronaves nacionais (ACCIOLY, 2009, p. 603, grifo nosso)[34].

Neste ponto, cabem algumas observações sobre a classificação das aeronaves. De acordo com a Convenção, elas podem ser classificadas como públicas ou privadas, de acordo com a natureza do serviço a que se destinam. Segundo o artigo 9º do Código do Ar brasileiro, são aeronaves públicas as militares e as utilizadas pelo Estado a seu serviço (aduaneiro, diplomático, policial, etc.). O parágrafo 1º do mesmo Código define como sendo “militares todas as aeronaves integrantes de Forças Armadas inclusive as requisitadas na forma da lei para missões militares” (MELLO, 2004, p. 1313)[35].

MELLO (2004, p. 1313) acrescenta que as aeronaves públicas, sejam elas militares ou civis, não gozam do direito de sobrevoo ou de escala técnica. A Convenção de Paris salientava que as aeronaves militares, para exercer tais direitos, precisavam de uma autorização prévia. A aeronave militar que tivesse aterragem forçada não gozaria de privilégios e imunidades se não tivesse obtido previamente uma “autorização especial”. A Convenção de Chicago declara que as aeronaves aduaneiras e de polícia estão incluídas nesta restrição (grifo nosso).

Por sua vez, são denominadas aeronaves internacionais as que se encontram a serviço das organizações internacionais. MELLO (2004) observa que a ONU não pode dar nacionalidade às aeronaves, uma vez que não sendo Estado, a Organização não pode matriculá-las. As aeronaves militares à disposição da ONU continuam com o seu estatuto nacional, do Estado ao qual pertencem, e permanecem com os seus comandantes militares.

Quanto às aeronaves não militares, elas são fretadas pela ONU, o que não lhes dá, via de regra, qualquer privilégio. Elas continuam com o estatuto de aeronave privada e nesse caso a ONU deverá negociar com os Estados as rotas a serem percorridas, e eventuais privilégios. As aeronaves operadas pela ONU precisam estar matriculadas no seu Estado de origem.

Por fim, cabem algumas observações sobre os limites do espaço aéreo. O problema ficou mais complexo a partir da segunda metade do século passado, com o aparecimento das aeronaves espiãs que voam a grandes altitudes, dos satélites e das naves espaciais.

Acima do espaço aéreo está o espaço exterior ou cósmico, que não admite o exercício da soberania. FRIEDE (2002, p. 59) assinala que:

[...] modernamente entende-se como espaço aéreo as altitudes que compõem até a faixa denominada ionosfera (60 a 400km de altitude) [...]. A partir da ionosfera, em camadas orbitais baixas, por acordo de reciprocidade, notadamente entre os EUA e a antiga URSS, não é mais considerado espaço aéreo territorial, mesmo quando os engenhos civis e militares estão em órbita geoestacionária.

Contudo, essa é uma questão que ainda está em aberto, não existindo uma altitude reconhecida internacionalmente como limite para a soberania territorial sobre o espaço aéreo (MELLO, 2004,

p. 1325).

A propósito desse tema, a Assembleia Geral das Nações Unidas, através de várias resoluções, analisou o problema sob o aspecto jurídico e concluiu pela impossibilidade completa da apropriação do espaço exterior por qualquer Estado, reiterando a necessidade da aplicação dos princípios gerais do direito internacional e da Carta da ONU à exploração espacial (MATTOS, 2008, p. 87)[36].

5.3. Discussão

• O que é soberania?

Viu-se, anteriormente, que a soberania pode ser considerada como um dos elementos constitutivos do Estado – como o território, o governo e a população – ou como uma qualidade do poder exercido pelo Estado. No plano interno, a soberania é exercida de forma absoluta, sem ingerências externas, como reconhece a carta da ONU no artigo 2.7 do capítulo I.

Dentro desse princípio, cabe a cada Estado, privativamente, zelar pela integridade do seu território e pela segurança da sua população, responsabilizando-se como tal pela sua defesa, pela ordem interna, e pela distribuição da justiça, entre outras prerrogativas.

Foi dito antes que o conceito de soberania sempre será evocado pelos Estados mais pobres ou em desenvolvimento para se defenderem dos mais poderosos. É o que fizeram Paquistão e Iêmen ao apresentarem seus reclamos formais de violação de suas soberanias ao Conselho de Direitos Humanos da ONU. Essas reclamações estão alicerçadas no que foi dito acima, ou seja, em que cabe a cada Estado assegurar a inviolabilidade do seu território e a segurança da sua população, que foram comprometidas pelos ataques sofridos pelos dois países.

O outro corolário do princípio da soberania – além da “não ingerência nos assuntos internos” –, é o da “igualdade jurídica” entre os Estados, também reconhecido na Carta da ONU no seu artigo 2.1. À luz desse princípio, nenhum país tem a liberdade de usar a força contra um outro país por iniciativa própria – a menos que integre ações coletivas promovidas pela própria ONU –, sem ferir o direito internacional. Cabe observar, contudo, que esta igualdade não é absoluta, como se depreende da constituição do Conselho de Segurança e do status de membros permanentes, com direito a veto, assegurado aos vencedores da II Guerra Mundial (capítulo V, artigos 23.1e artigo 27.3).

De um ponto de vista fático, e realista, admite-se que esses Estados detêm esse privilégio pela influência que têm exercido historicamente nos assuntos internacionais, alicerçada em firmes indicadores do que se convencionou chamar de poder nacional, entre os quais altos níveis educacionais, pujança econômica – aí incluída a vanguarda em ciência e tecnologia – e poder militar inconteste. Isso os credenciou a reivindicarem o papel de guardiões da paz e da segurança internacional, o que foi aceito formalmente pelos demais países da comunidade internacional que subscreveram a Carta da ONU.

Cabe observar que não há disposição de abrir mão de tal privilégio, nem de concedê-lo a outros países em um futuro previsível, embora haja aqueles que ostentam os mesmos indicadores, ou até melhores do que alguns dos atuais membros permanentes – casos da Alemanha e Japão. E se isso vier a ser concedido nas bases atuais, frise-se, não resolveria o problema da igualdade jurídica dos Estados. Apenas ampliaria o número de países que contarão com tal privilégio.

A conclusão a que se pode chegar é a de que o princípio da soberania absoluta atende aos países pobres e também aos ricos, para os quais não interessa um direito internacional que “coercitivamente se possa impor a todos os Estados”, incluindo eles próprios, como pretendem os ditos “internacionalistas”.

Um bom exemplo dessa falta de disposição dos mais ricos é a não regulamentação, até os dias de hoje, do capítulo VII (artigos 43 a 45) – sobre o uso da força em ações coletivas – da Carta da ONU, que além dos encargos financeiros em manter em prontidão forças armadas “utilizáveis” pela ONU, exigiriam compartilhar o controle de seus próprios contingentes armados com os outros países do Conselho, incluindo o comando dessas forças, o que não lhes interessa do ponto de vista soberano.

Um outro exemplo é o do conceito de “agressão”. A Carta da ONU proíbe a ameaça ou o uso da força nas relações internacionais. Contudo, o conceito de “agressão” previsto como crime no artigo 5 (incisos 1. e 2.) do Estatuto de Roma de 1998 que institui o Tribunal Penal Internacional, ainda não foi regulamentado e não há previsão de que isso aconteça. Segundo MELLO (2004, p. 664), “a grande dificuldade que se encontrou para definir agressão era o que os Estados já haviam feito antes da definição e não desejavam que tais atos fossem assim caracterizados”. Ou seja, nenhum Estado deseja receber o “epíteto” de agressor, nem os EUA pela invasão do Iraque, nem a Rússia pela tomada da Criméia e por suas ações no leste da Ucrânia, para citar apenas dois casos recentes em que essa questão não foi suficientemente esclarecida.

Portanto, sobre as correntes vestfalianas e pós-vestfalianas, na prática prevalece a primeira, que defende a soberania absoluta. Mas resta o problema dos Direitos Humanos. Quando Kofi Annan propôs a limitação da soberania em 1999, em favor dos Direitos Humanos, a resposta mais objetiva foi a do Canadá, que propôs a norma denominada The Responsability to Protect, ou R2P (Responsabilidade de Proteger). A ideia daquele documento é a de que “a soberania permite ao Estado gozar do direito de não intervenção até o momento em que deixar de ser capaz de proteger os direitos fundamentais de seus cidadãos” (FAGANELLO, 2013a, p. 153). Portanto, ela seria relativa.

De qualquer modo, segundo o próprio documento, a decisão de intervir ficará a critério do Conselho de Segurança da ONU, que geralmente fica dividido nessas questões diante do confronto entre os interesses geopolíticos dos membros permanentes. Todavia, cabe assinalar que diante dos casos de violação maciça dos direitos humanos que a seu critério ameaçam a paz e a segurança internacionais, o Conselho de Segurança tem agido sempre com o consentimento dos países onde se desenvolvem tais conflitos, através de OMP, evitando as ações de enforcement e, consequentemente, sem aderir à concepção pós-vestfaliana.

• Podem os VANT violar a soberania e a integridade territorial de um país? De que forma isso poderá ocorrer?

Sim, podem violar a soberania e a integridade territorial de países como o Paquistão e o Iêmen, de duas formas: primeiramente, ao adentrar o espaço aéreo desses países, sem autorização. Viu-se que tal ação fere o Direito Internacional Aéreo consagrado na Convenção de Chicago de 1944, que estabelece que o país subjacente detém a soberania completa e exclusiva sobre o espaço atmosférico sobre o seu território. Sendo assim, nenhuma aeronave militar tem “liberdade de passagem inofensiva” assegurada pela Convenção, e nesse caso sempre será exigida a autorização para o sobrevoo[37].

No caso específico dos VANT, o art. 8º da Convenção prescreve que as aeronaves sem piloto só podem sobrevoar o território alheio com a autorização do Estado sobrevoado, o que não aconteceu com os dois países reclamantes. A outra restrição referente aos VANT é a de que um Estado pode proibir o sobrevoo do seu território de aeronaves que transportem armas e aparelhos fotográficos, o que ocorre com esses veículos aéreos.

A segunda forma de violação fica caracterizada pelas ações de ataque ao solo com armas letais, com o objetivo de eliminar supostos terroristas, ou simpatizantes. Ora, em se tratando de um país que formalmente atravessa uma situação de paz, com o funcionamento regular das suas instituições ligadas à manutenção da ordem pública e ao poder judiciário – que são, como já visto anteriormente, atribuições exclusivas de um Estado soberano –, qualquer ataque a um cidadão caracteriza uma violação da soberania do país atacado e uma injúria ou execução extrajudicial, em caso de morte das pessoas atingidas[38].

Para justificar esses ataques, os EUA argumentam que estão em guerra contra a Al Qaeda desde os ataques terroristas de 11 de setembro, e que estão amparados pelo pressuposto da legítima defesa, previsto no artigo 51 da Carta da ONU.

Nesta linha de argumentação, o então assessor legal do Departamento de Estado, Harold Koh, em conferência na Sociedade Americana de Direito Internacional em março de 2010, disse que os EUA têm autoridade, sob as leis da guerra, para usar a força letal contra membros da Al Qaeda e grupos associados. E acrescentou que para que um indivíduo em particular seja objeto de um targeted killing, isso irá depender de considerações específicas, incluindo a falta de apoio ou incapacidade do Estado onde se encontrar tal indivíduo de eliminar a ameaça representada por ele (HUMAN RIGHTS WATCH Q& A, 2011, p. 8).

No mesmo diapasão, John Brenan, assessor de contraterrorismo da administração norte-americana, em um discurso em Harvard, fez uma distinção entre os EUA e seus aliados sobre o espaço geográfico do conflito contra Al Qaeda. Ele disse que enquanto alguns aliados acreditam que o conflito contra a Al Qaeda é limitado geograficamente a campos de batalha convencionais, os EUA consideram que o conflito não tem limites geográficos, ou seja, seria o espaço global (HUMAN RIGHTS WATCH Q & A, 2011, p. 8) [39].

Sobre os pronunciamentos acima, a defesa dos ataques de VANT armados a países em situação de paz, bem como a ideia de que o “teatro de operações” da “guerra ao terror” é ilimitado e, portanto, global, trazem sério risco à ordem internacional e, dessa forma, ao direito. Se o exemplo frutificar, países que têm dissidentes vivendo no Ocidente, por exemplo, poderiam se julgar no direito de abatê-los caso não haja “colaboração” do país hospedeiro no sentido de prendê-los[40].

Por essas razões, fica evidente a posição do Parlamento Europeu condenando por ampla maioria os ataques de VANT armados fora de uma “guerra declarada”, por ser uma afronta à soberania dos países atacados (WORD PRESS, 2014, p. 2).

• Que limitações deverão ser impostas ao emprego de VANT pelas tropas da ONU de forma a não violar a soberania do país hospedeiro nem dos seus vizinhos, caso essa preocupação tenha procedência?

De início, cabe uma observação a respeito da posição do embaixador de Rwanda, Olivier Nduhungirehe, ao dizer que “a África não pode se tornar um laboratório para engenhos de inteligência estrangeiros”. A rigor, a questão não está bem colocada. Afinal, a ONU não é um “país estrangeiro”. Trata-se de uma organização internacional, da qual o Estado que recebe uma OMP é membro pleno e coparticipante das suas deliberações.

Nos casos atuais mais frequentes, o próprio país às voltas com conflitos internos insolúveis por meios próprios, solicita essa participação da Organização, concordando com o que isso representa em termos de limitação (temporária) da própria soberania. Por seu turno, a própria Organização baseia a sua intervenção no princípio do “consentimento” do país hospedeiro, que na prática significa respeito à sua soberania e o compromisso dos seus agentes – tropas dos países contribuintes e funcionários da OMP – de respeitarem as leis locais.

De todo modo, as formas de limitar o emprego de VANT nas OMP começam na redação dos MOU – firmado entre a ONU e os países participantes com tropas –, que definem o tipo de material que pode ser utilizado pelos peacekeepers e eventuais normas de conduta que a ONU (DPKO) julgar necessário acrescentar. Esse seria o instrumento adequado para normatizar o emprego de VANT no nível tático[41].

No caso dos VANT empregados nos níveis operacional e estratégico – que interessam mais de perto a esse trabalho –, e que ficam sob o controle direto do Force Commander como já foi visto no capítulo 3, o documento base onde poderiam ser acordadas restrições ao seu emprego é o próprio SOFA. Se necessário, o país anfitrião poderá limitar o voo desses veículos a determinadas rotas e o sobrevoo das áreas necessárias ao cumprimento do mandato com base no Direito Internacional Aéreo, e não os liberar de forma indiscriminada a todo o seu território. A propósito, observar que os VANT ainda necessitam de liberação do controle local de tráfego aéreo, que no caso da MONUSCO é exercido pelo Regie Voies Aériennes, e que pode funcionar como instrumento de controle do espaço aéreo da própria RDC[42].

Observa-se que restrições severas já vêm sendo adotadas pela ONU nos casos de voos próximos às faixas de fronteira, visando evitar a violação do espaço aéreo dos países vizinhos. Como já foi visto no capítulo 3, na MONUSCO o limite de aproximação é de 5 milhas náuticas, dentro da alçada do chefe da célula de VANT. Para distâncias menores, a competência para a autorização sobe para o Force Chief of Staff (entre 2 e 5 milhas) ou até mesmo para o próprio SRSG/FC (entre 0,5 e 2 milhas).

Embora venham sendo adotadas medidas como as mencionadas acima, é preciso admitir que as preocupações com a violação da soberania do país anfitrião e dos vizinhos são procedentes. Qualquer falha nesse sentido redundaria em questionamentos sobre a legitimidade do emprego dos VANT nas OMP. Dessa forma, ações que visem a assegurar a propriedade exclusiva da ONU sobre as informações coletadas, um eventual compartilhamento com o país anfitrião, a segurança do banco de dados, e os termos dos contratos com empresas contratadas para este tipo de serviço devem ser submetidos a controles sistemáticos visando impedir qualquer desvio de finalidade.

Caso essa terceirização venha a se constituir em um calcanhar de Aquiles para a confidencialidade dos dados colhidos, uma solução alternativa seria a ONU manter a sua própria frota de VANT, muito embora essa hipótese não esteja ainda sendo cogitada a curto prazo.

Quanto ao emprego de VANT armados pelas OMP da ONU, essa é ainda uma questão a ser apreciada no futuro. Com a Resolução 1.706, de 31 de agosto de 2006, o Conselho de Segurança passou a autorizar o emprego de VANT nas OMP somente para ações de vigilância. Todavia, com o reconhecimento de que as OMP vêm sendo realizadas em ambientes cada vez mais hostis, é possível que tal decisão seja reavaliada no futuro, sob condições estritas. Como precedente, pode-se mencionar o emprego de helicópteros de ataque na MONUSCO, de potencial destrutivo equivalente ao dos VANT armados. De todo modo, caso venha a o ocorrer no futuro, será com a concordância do país anfitrião.

5.4. Conclusões parciais

Do exposto, pode-se extrair as seguintes conclusões:

Poder soberano é o poder supremo exercido pelo Estado, e que não reconhece outro acima de si. Como corolários desse conceito estão os princípios da igualdade jurídica entre os Estados e o da não intervenção nos assuntos internos de qualquer um deles (art. 2.1 e 2.7 da Carta da ONU).

À luz do primeiro corolário (igualdade jurídica entre os Estados), nenhum país tem a liberdade de usar a força contra outro país, a menos que integre uma ação coletiva promovida pela ONU. À luz do segundo corolário, nenhum país poderá atacar alvos humanos em outro país a pretexto de combater criminosos ou suspeitos de terrorismo.

Nesse segundo caso, além de uma agressão, tal ato caracteriza interferência indevida nos assuntos internos do Estado atingido, ao qual cabe a responsabilidade exclusiva de prover a segurança de todos aqueles que se encontram no seu interior, bem como o exercício da justiça contra eventuais criminosos.

Para os países pobres, em desenvolvimento, ou ainda para aqueles governados por regimes não democráticos, a evocação da soberania representa uma defesa contra as pressões dos mais poderosos. Para os países poderosos, a soberania, em seu sentido absoluto, também satisfaz, na medida em que não aceitariam a ideia de uma ordem internacional superior que pudesse se sobrepor e limitar os seus próprios interesses nacionais.

Sobre o elemento “território”, este é o espaço onde o Estado exerce a sua soberania. De acordo com o Direito Internacional Aéreo, cada Estado exerce soberania completa e exclusiva sobre o espaço atmosférico acima da sua base territorial (art. 1º, Convenção de Chicago de 1944).

Por essa razão, aeronaves militares, pilotadas ou não como os VANT, não gozam do direito de sobrevoo inocente sobre o território de qualquer país, que não seja o seu próprio, onde estão registradas. Além disso, aeronaves que transportem armas, munições ou equipamentos fotográficos necessitam de autorização para sobrevoar outro país.

Pelo exposto acima, as ações de VANT armados ou com equipamentos de vídeo ou fotográficos sem autorização sobrevoando outros países caracteriza violação do espaço aéreo e, portanto, da soberania do país sobrevoado. A partir dessa constatação, preocupam correntes que defendem o espaço global ilimitado na guerra ao terrorismo, o que configuraria uma ampla violação do Direito Internacional.

Quanto ao emprego de VANT de vigilância nas OMP da ONU, tal fato representa um ganho expressivo em termos de “consciência situacional” para os comandos táticos e operacional, e um grande avanço no processo de modernização dos meios empregados pela Organização.

Sobre as formas de regular o seu emprego para impedir possíveis violações da soberania do país anfitrião, surgem como instrumentos apropriados o MOU e o SOFA, além de normas internas como as que limitam os voos junto às fronteiras.

Em vista da sensibilidade do tema, a confidencialidade dos arquivos de vídeo e fotográficos, a segurança dos bancos de dados e o compartilhamento das informações coletadas com o país anfitrião merecerão especial atenção regulatória.

Por fim, o país anfitrião poderá tomar as suas próprias medidas de segurança. Dentro dessa possibilidade estão a limitação dos voos sobre o seu território, a predefinição de rotas e até mesmo o impedimento do voo sobre determinadas áreas, situações previstas no Direito Internacional Aéreo e que poderão ser acordadas com a ONU sem prejuízo para o mandato da Missão.

6. VANT e DICA

O presente capítulo corresponde à questão de pesquisa “b”, apresentada na Introdução do trabalho com a seguinte redação:

• Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – Direito Internacional Humanitário/Direito Internacional dos Conflitos Armados (DIH/DICA) – ao emprego de VANT nas OMP?

A seguir serão expostas as denúncias mais frequentes de violações do DIH com o emprego de drones. Na sequência, será feita uma revisão da base legal pertinente, incluindo as normas e princípios reguladores do DIH /DICA. À luz do exposto, será procedida uma discussão sobre a procedência ou não das ditas denúncias. Ao final, acredita-se que as conclusões parciais serão úteis aos comandantes que vierem a operar esses veículos em OMP da ONU.

6.1. A denúncia

O estudo da Universidade de Stanford, Living Under Drones, mencionado na Introdução a este livro, propôs-se a debater a legalidade – à luz do DIH – dos métodos usados pelos EUA e aliados no conflito armado atualmente travado no Afeganistão e Paquistão, especialmente o programa de targeted killing e os chamados signature strikes. Isto tudo diante das evidências de que os ataques com VANT armados têm causado significativo número de mortos civis e atingido bens protegidos, situações que podem caracterizar crimes de guerra (SIHRCRC, 2012).

Stanford conclui que se há um conflito armado, a legalidade de qualquer ataque com VANT deve ser avaliada de acordo com o DICA, incluindo particularmente os princípios fundamentais da distinção, proporcionalidade, humanidade e necessidade militar (SIHRCRC, 2012).

É esta avaliação que se pretende fazer neste capítulo, que é dividido em duas partes. Na primeira, será definido o DIH e exposto o conteúdo dos seus marcos regulatórios nos seus aspectos essenciais, com destaque para os princípios fundamentais já citados.

Na segunda parte serão discutidos, à luz da base legal revisitada, os pontos de dúvida expostos no estudo de Stanford sobre violações do DICA com o uso de VANT, e que podem ser sintetizados nas seguintes questões de interesse para esta obra:

• Quando um combatente ou um civil pode ser considerado um alvo legal?

• Quando bens civis podem ser considerados alvos legais?

• Os meios usados (VANT) podem ser considerados legais?

• Os métodos usados (targeted killing e signature strikes) podem ser considerados legais?

Ao responder a essas questões pretende-se destacar os princípios e as regras que estariam sendo violadas, buscando extrair lições para que os comandantes militares que venham a dispor dessas armas não incorram em erros semelhantes.

6.2. Base legal – normas e princípios fundamentais do DICA

6.2.1. Aspectos gerais

O Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA), ou Direito Internacional Humanitário (DIH), é um ramo do Direito Internacional Público que tem como propósito regular a conduta da guerra, agindo nos dois ramos clássicos do jus in bello quais sejam, o de impor limites aos meios e métodos de combate e o da proteção às vítimas das guerras. Como tal, estabelece o que é legalmente aceito pela comunidade internacional nas circunstâncias de um conflito armado.

Suas fontes primárias são o direito consuetudinário e os tratados ratificados pelos Estados sobre o assunto. Agreguem-se a essas fontes os princípios gerais do Direito e a jurisprudência calcada em decisões judiciais de cortes nacionais e internacionais, e a doutrina de juristas qualificados. O DICA tem como propósito submeter os conflitos armados internacionais e intranacionais ao domínio da lei internacional. SWINARSKI (1990, p. 31) apresenta a seguinte definição de DICA/DIH:

O Direito Internacional Humanitário é um conjunto de normas internacionais, de origem convencional ou consuetudinária, especificamente destinado a ser aplicado nos conflitos armados, internacionais ou não-internacionais, e que limita, por razões humanitárias, o direito das partes em conflito escolherem livremente os métodos e os meios utilizados na guerra (Direito de Haia), ou que protege as pessoas e os bens afetados (Direito de Genebra).

Por razões históricas, são reconhecidas no DIH duas vertentes: Direito de Haia e Direito de Genebra. A primeira refere-se ao conjunto de normas internacionais que têm por objetivo limitar o recurso a determinados meios e métodos de guerra que, pela sua natureza, ferem o princípio básico da humanidade. Tendo em vista aquilo que se propõe a limitar, o Direito de Haia é considerado o direito da guerra stricto sensu. O Direito de Genebra, por sua vez, trata do conjunto de normas internacionais que têm por objetivo proteger as vítimas dos conflitos armados. Por essa razão, é considerado o direito humanitário stricto sensu.

Após a II Guerra Mundial, foram elaboradas as Convenções de Genebra de 1949 e os Protocolos Adicionais de 1977, que constituem a base do DIH/DICA contemporâneo.

A primeira Convenção, também conhecida como “First Convention” ou “GC I”, trata dos feridos e doentes nos campos de batalha. Ela substitui as Convenções anteriores de 1864, 1906 e 1929 que tinham o mesmo propósito (art. 2 PA I, art. 59, GC I )[43].

A segunda, “Second Convention” ou “GC II”, substitui a X Convenção de Haia de 1907. É em tudo semelhante à primeira Convenção, apenas adequada ao ambiente marítimo. A justificativa para a existência de duas convenções similares é histórica, já que as regras para a guerra em terra e no mar tradicionalmente foram objeto de tratados diferentes (Art. 2 PA I, Art 58 GC II).

A terceira ou “Third Convention”, ou ainda “GC III”, é a “Convenção Relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra”. Ela complementa as Convenções de Haia de 1899 e 1907 e substitui a Convenção de 1929 (art. 2 PA I, arts. 134 e 135 GC III).

A quarta, “Fourth Convention” ou “GC IV”, é a “Convenção de Genebra Relativa à Proteção de Civis em Tempos de Guerra”. Este foi o primeiro tratado multinacional devotado somente à proteção de civis em tempos de guerra[44].

As quatro Convenções possuem alguns artigos comuns, especialmente nos capítulos relativos às Provisões Gerais, Execução da Convenção, Repressão de Abusos e Infrações e o das Provisões Finais. A repetição desses artigos se faz em parte por razões metodológicas, mas no caso preciso dos artigos 2 e 3, deve-se à importância dos seus conteúdos, que justificam a sua repetição pura e simples como forma de enfatizar aquilo que prescrevem (SOLIS, 2010, p. 84).

O artigo 2, comum a todas as Convenções, trata de delimitar o campo de aplicação das quatro Convenções, que é o dos conflitos armados internacionais (CAI). Seu teor é o seguinte:

Artigo 2

Além das disposições que devem entrar em vigor desde o tempo de paz, a presente Convenção aplicar-se-á em caso de guerra declarada ou de qualquer outro conflito armado que possa surgir entre duas ou mais das Altas Partes contratantes, mesmo que o estado de guerra não seja reconhecido por uma delas.

A Convenção aplicar-se-á igualmente em todos os casos de ocupação total ou parcial do território de uma Alta Parte contratante, mesmo que esta ocupação não encontre qualquer resistência militar.

Se uma das Potências no conflito não for parte na presente Convenção, as Potências que nela são partes manter-se-ão, no entanto, ligadas pela referida Convenção nas suas relações recíprocas. Além disso, elas ficarão ligadas por esta Convenção à referida Potência, se esta aceitar e aplicar as suas disposições (ICRC, 2010b, CG I, p. 35, grifo nosso)[45] .

Da análise deste artigo, observa-se que um conflito armado internacional é definido como a guerra declarada ou qualquer outro conflito armado que surja entre duas ou várias das Altas Partes contratantes, mesmo que o estado de guerra não tenha sido reconhecido por alguma delas.

Daí, é possível extrair a seguinte conclusão, de importância para este estudo: as quatro Convenções são aplicáveis somente nos casos de conflitos armados internacionais (CAI), onde os beligerantes são Estados-nações. Não se reconhece, portanto, outro tipo de ator em um conflito armado internacional que não os Estados-nações, até porque são os únicos entes capazes de firmar acordos internacionais como essas Convenções.

Como corolário da conclusão anterior, o envolvimento de um grupo armado de oposição como o Talibã ou a Al Qaeda ou mesmo o Estado Islâmico (EI) não é suficiente para dar ao conflito o status de internacional, já que esses grupos não constituem Estados-nações.

Como sublinhado, as Convenções também se aplicam a todos os casos de particular ou total ocupação de território de uma Alta Parte contratante, mesmo se a dita ocupação não encontre qualquer resistência armada[46].

O outro artigo comum às quatro Convenções e de suma importância é o artigo 3, de seguinte teor:

Artigo 3

No caso de conflito armado que não apresente um caráter internacional e que ocorra no território de uma das Altas Potências contratantes, cada uma das Partes no conflito será obrigada a aplicar pelo menos as seguintes disposições:

1) As pessoas que tomem parte diretamente nas hostilidades, incluídos os membros das forças armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doença, ferimento, detenção ou por qualquer outra causa, serão, em todas as circunstâncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distinção de caráter desfavorável baseada na raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer critério análogo.

Para este efeito, são e manter-se-ão proibidas, em qualquer ocasião e lugar, relativamente às pessoas acima mencionadas:

a) As ofensas contra a vida e integridade física, especialmente o homicídio sob todas as formas, as mutilações, os tratamentos cruéis, torturas e suplícios;

b) A tomada de reféns;

c) As ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes;

d) As condenações proferidas e as execuções efetuadas sem prévio julgamento, realizado por um tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados.

2) Os feridos e doentes serão recolhidos e tratados [...] (ICRC, 2010b, CG I, p. 35, grifo nosso)[47].

Sobre este artigo em particular, cabem alguns comentários. Primeiramente, trata-se do único artigo das quatro Convenções aplicável aos conflitos não-internacionais (CANI). Por exclusão, isso significa dizer que todo o texto restante das quatro Convenções é aplicável somente aos conflitos do tipo CAI.

Pelo que ele prescreve, as pessoas que não tomem parte ativa nas hostilidades, inclusive membros das forças armadas que tenham deposto as armas ou estejam fora de combate por qualquer motivo, serão tratados humanamente sem qualquer distinção entre eles.

O seu corpo define o que deve ser entendido como um mínimo de tratamento humano, ao proibir a violência contra a vida, em particular o assassinato; a mutilação; o tratamento cruel; a tortura; a tomada de reféns; o tratamento humilhante ou degradante; e a aplicação de sentenças sem julgamento prévio por uma Corte regularmente constituída.

Por conter de forma abreviada uma lista de normas humanitárias básicas, ele é considerado por muitos especialistas como uma Convenção em miniatura. Por ser simples e claro, tem o mérito de ser aplicável automaticamente, sem qualquer condição de reciprocidade.

O artigo 3 é considerado a mais importante inovação das CG. Desde a Paz de Vestfália, problemas internos eram da alçada exclusiva do governo de cada Estado, dentro do princípio da soberania territorial das nações. Assim, ditadores e déspotas por muito tempo foram livres para fazer o que quisessem contra os seus povos dentro das suas próprias fronteiras, sem a interferência de nenhum outro Estado[48].

Mesmo assim, muitos países, particularmente entre aqueles considerados em desenvolvimento, viram neste artigo uma tentativa de regulação internacional dos seus conflitos internos como desculpas para uma intervenção estrangeira e uma intrusão na sua soberania.

De todo modo, a obrigação de tratar humanamente os civis e pessoas fora de combate firmou-se na jurisprudência nacional e internacional. Assim, passou a ser reconhecida como uma norma do direito internacional consuetudinário, aplicável aos CAI e aos CANI (HENCKAERTS e col., 2007, p. 349, grifo nosso).

A seguir serão comentadas algumas particularidades das Convenções de Genebra e dos seus dois Protocolos Adicionais.

6.2.1.1. Convenção de Genebra I para a Melhoria das Condições dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha (CG I), de 12 de agosto de 1949

A Convenção I é constituída por sessenta e quatro (64) artigos e um anexo. Neste ponto, cabe ressaltar os seguintes artigos de particular interesse para o presente trabalho.

No capítulo II, que trata de Feridos e Doentes, o artigo 12 define o foco da Convenção. Ele assinala que “os membros das forças armadas e outras pessoas mencionadas no artigo seguinte, que estejam feridas ou doentes, devem ser respeitadas e protegidas em todas as circunstâncias”.

O artigo 13 do mesmo capítulo define as categorias de pessoas protegidas pela Convenção enquadradas no artigo anterior. São elas: os membros das forças armadas das partes em conflito; membros de milícias ou de corpos de voluntários formando parte das forças armadas; pessoas que acompanham as forças armadas; membros de tripulações e habitantes de um território não ocupado que pegam em armas contra o invasor (levée en masse).

O item 2) deste artigo inclui outras milícias e membros de outros corpos voluntários (que não façam parte das forças armadas), incluindo aqueles organizados em movimentos de resistência, pertencentes a uma parte do conflito e operando dentro ou fora do seu próprio território, mesmo se esse território estiver ocupado, desde que essas milícias ou voluntários preencham as seguintes condições:

a) Ter à sua frente uma pessoa responsável pelos seus subordinados;

b) Possuir um sinal distinto fixo reconhecível à distância;

c) Transportar as armas à vista;

d) Observar nas suas operações as leis e costumes da guerra (ICRC, 2010b, GC I, p. 39, grifo nosso)[49].

O artigo 14 estabelece que os feridos e doentes classificados no artigo anterior terão o status de prisioneiro de guerra, caso caiam em mãos inimigas.

O capítulo III trata da proteção do pessoal de saúde engajado na busca, transporte e tratamento de feridos e doentes e seus equipamentos e instalações. O anexo I à Convenção complementa essas disposições ao regular a organização e administração de zonas e localidades reservadas ao funcionamento de hospitais.

O capítulo VIII refere-se à execução da Convenção. No artigo 45 atribui-se responsabilidade aos comandantes-em-chefe de assegurar a detalhada execução dos artigos da Convenção e agir nos casos imprevistos em conformidade com os princípios gerais dessa Convenção. Ao reconhecer a possibilidade da ocorrência de casos imprevistos, a Convenção admite lacunas na lei, que ficarão ao arbítrio e responsabilidade dos comandantes (grifo nosso)[50].

O capítulo IX discorre sobre a repressão aos abusos e infrações à Convenção. Pelo artigo 49, as Altas Partes contratantes comprometem-se a promulgar qualquer legislação necessária a prover a efetiva sanção penal para pessoas que cometam ou ordenem que seja cometida qualquer das faltas graves (grave breaches) à Convenção, definidas no artigo 50 (grifo nosso)[51].

Ainda por este artigo, cada Alta Parte contratante deve assumir a obrigação de prender pessoas que tenham cometido ou dado ordem para cometer grave breaches, desconsiderando a sua nacionalidade, diante das suas próprias Cortes. Em todas as circunstâncias, o acusado deve se beneficiar das salvaguardas de um julgamento adequado e defesa52, 53.

O artigo 50 define grave breaches como sendo os seguintes atos cometidos contra pessoas ou propriedades protegidas pela Convenção: homicídio intencional; tortura ou tratamento desumano, incluindo experiência biológica intencional causando grande sofrimento ou sérias injúrias ao corpo ou saúde; e destruição extensiva e apropriação de propriedades não justificadas pela necessidade militar e executadas de forma ilegal ou arbitrária[54].

O artigo 63 que trata da denúncia da Convenção faz referência explícita à cláusula Martens ao exortar o denunciante a prosseguir guardando as leis estabelecidas entre os povos civilizados, as leis da humanidade e os ditames da pública consciência[55].

Until a more complete code of the laws of war is issued, the high contracting parties think it right to declare that in cases not included in the Regulations adopted by them populations and belligerents remain under the protection and empire of the principles on international law, as they result from the usages established between civilized nations, from the laws of humanity, and the requirements of public conscience (SOLIS, 2010, p. 53).

Pela sua importância, a cláusula Martens foi incorporada ao texto das quatro Convenções de Genebra de 1949, no artigo que trata da Denúncia às respectivas Convenções. Da mesma forma, aparece no artigo 1. (2) do Protocolo Adicional I de 1977, e no preâmbulo do Protocolo Adicional II.

6.2.1.2. Convenção de Genebra II para a Melhoria das Condições dos Feridos, Doentes e Náufragos Membros das Forças Navais (CG II), de 12 de agosto de 1949

A Convenção II contém sessenta e três artigos e dispõe sobre a proteção de feridos, doentes e náufragos, vítimas de conflitos no mar. De um modo geral, traz os mesmos artigos da Convenção I, aplicáveis aos conflitos marítimos, e por isso é considerada uma extensão da primeira.

Destaque para os artigos 2 e 3, comuns às demais Convenções.

6.2.1.3. Convenção de Genebra III Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (CG III), de 12 de agosto de 1949

A Convenção III contém cento e quarenta e três (143) artigos, além dos anexos. Ela define o status do prisioneiro de guerra (PG) e regula o tratamento que deve ser dispensado a ele pela Parte adversária. Seus dispositivos incluem regras de interrogatório, medidas disciplinares e libertação após o conflito, entre outras.

Como aspecto importante, consagra o princípio segundo o qual o PG não é um criminoso, mas um inimigo incapaz de portar armas e que deve ser liberado ao final das hostilidades, ser respeitado e humanamente tratado enquanto cativo.

De especial interesse para essa pesquisa é o artigo 4, que define PG. Guardando a devida coerência entre as convenções, o status de prisioneiro de guerra é conferido às mesmas categorias de pessoas já referidas no artigo 13 da CG I e no artigo 13 da CG II, anteriormente citados, quando venham a cair em poder do inimigo.

Notar que para serem considerados PG, os membros de milícias, voluntários e membros de grupos organizados de resistência devem ser comandados por pessoas responsáveis, usar distintivos reconhecíveis à distância, portar armas abertamente e cumprir as leis e costumes da guerra (ICRC, 2010b, CG III, p. 82, grifo nosso).

6.2.1.4. Convenção de Genebra Relativa à proteção de Pessoas Civis em Tempo de Guerra (CG IV), de 12 de agosto de 1949

A quarta Convenção de Genebra contém cento e cinquenta e nove artigos e volta à questão básica do respeito à dignidade humana, universalmente reconhecida, mesmo em tempo de guerra.

A Convenção é dividida em quatro partes, merecendo destaque alguns artigos para os propósitos dessa pesquisa. Na parte I, os artigos 2 e 3 são comuns às demais Convenções, como já foi visto anteriormente. O artigo 4 define as pessoas (civis) protegidas pela Convenção deixando claro que as protegidas pelas CG I, II e III não são abrangidas por esta Convenção. Basicamente, o teor do artigo é o seguinte:

Artigo 4

São protegidas pela Convenção as pessoas que, num dado momento e de qualquer forma, se encontrem, em caso de conflito ou ocupação, em poder de uma Parte, no conflito ou de uma Potência ocupante de que não sejam súbditas (ICRC, 2010b, CG IV, p. 152).

Na parte II, a Convenção trata da proteção geral às populações, detendo-se entre outras especificidades, na proteção de hospitais, zonas de segurança e localidades. Em resumo, hospitais não devem ser atacados.

Na parte III, que estabelece o status e o tratamento das pessoas protegidas, merece destaque o artigo 27 que diz:

Artigo 27

As pessoas protegidas têm direito, em todas as circunstâncias, ao respeito da sua pessoa, da sua honra, dos seus direitos de família, das suas convicções e práticas religiosas, dos seus hábitos e costumes. Serão tratadas, sempre, com humanidade e protegidas especialmente contra todos os atos de violência ou de intimidação, contra os insultos e a curiosidade pública (ICRC, 2010b, CG IV, p. 161).

Com relação aos bens civis, o artigo 53 proíbe qualquer destruição nos seguintes termos:

Artigo 53

É proibido à Potência ocupante destruir os bens móveis ou imóveis, pertencendo individual ou coletivamente a pessoas particulares, ao Estado ou à coletividade pública, a organizações sociais ou cooperativas, a não ser que tais destruições sejam consideradas absolutamente necessárias para as operações militares (ICRC, 2010b, CG IV, p. 169).

6.2.1.5. Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949

Os Protocolos Adicionais de 1977 atualizaram as normas do DICA em face das mudanças ocorridas no mundo do pós-guerra. O Protocolo Adicional I refere-se exclusivamente aos conflitos CAI, e traz algumas inovações importantes como se verá a seguir. A principal delas foi o fato dele fundir as duas correntes normativas de Haia e Genebra, ditando normas sobre meios e métodos de combate e também sobre a proteção das vítimas da guerra. Foi a primeira vez que isso ocorreu ao longo da história do DICA/DIH.

No seu preâmbulo, o Protocolo recorda que os Estados contratantes têm o dever de, em conformidade com a Carta das Nações Unidas, abdicar do uso da força nas relações internacionais em respeito à soberania, integridade territorial e independência política de qualquer Estado. E prossegue expressando a convicção de que nada, no Protocolo ou nas CG de 1949, poderá ser utilizado para justificar uma agressão ou o uso da força fora dos limites da Carta da ONU[56].

Mas é no artigo 1 da Parte I que o Protocolo Adicional inova, tornando mais abrangente o espectro dos CAI, como se observa abaixo:

Parte I – DISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 1 – Princípios gerais e âmbitos de aplicação

[...]

2 – Nos casos não previstos pelo presente Protocolo ou por outros acordos internacionais, as pessoas civis e os combatentes ficarão sob a proteção e autoridade dos princípios do direito internacional, tal como resulta do costume estabelecido, dos princípios humanitários e das exigências da consciência pública.

3 – O presente Protocolo, que completa as Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 para a proteção das vítimas de guerra, aplica-se nas situações previstas pelo artigo 2, comum a estas Convenções.

4 – Nas situações mencionadas no número precedente estão incluídos os conflitos armados em que os povos lutam contra a dominação colonial e a ocupação estrangeira e contra os regimes racistas no exercício do direito dos povos à autodeterminação, consagrado na Carta das Nações Unidas e na Declaração Relativa aos Princípios do Direito Internacional Respeitante às Relações Amigáveis e à Cooperação entre os Estados nos termos da Carta das Nações Unidas (ICRC, 2010a, PA I, p. 10, grifo nosso).

Do texto anterior, observa-se no item 2 a reafirmação da cláusula Martens, e no item 3 o caráter suplementar, e não substitutivo do Protocolo às CG de 1949. Já o item 4 introduziu uma grande modificação no conceito de CAI ao incluir nessa classificação os conflitos de grupos não estatais contra a dominação colonial, ocupação estrangeira e contra regimes racistas57, 58.

A Parte II do Protocolo é dedicada às vítimas de guerra – feridos, doentes e náufragos – seguindo a tradição do Direito de Genebra. O artigo 11 inclui novas modalidades de grave breaches, incluindo a proibição de mutilações, experimentos médicos e remoção de órgãos. O artigo 12 trata da proteção de unidades médicas, e o inciso 4. estabelece que elas não devem ser objeto de ataques, e em nenhuma hipótese devem ser usadas para proteger objetivos militares (grifo nosso). O artigo 15 diz que o pessoal de saúde e religioso deve ser respeitado, o mesmo valendo para as instalações e meios de transporte de mesma natureza.

A Parte III é dedicada aos métodos e meios de combate – Direito de Haia – e aos status de combatente e de prisioneiro de guerra. O artigo 35.1 estabelece que “em todo conflito armado, o direito das Partes em conflito a escolha dos métodos ou meios de combate não é ilimitado”, princípio já consagrado nas conferências de Haia de 1899 e 1907. O inciso 2 reforça o princípio do sofrimento desnecessário estabelecendo que “é proibido o emprego de armas, projéteis, materiais e métodos de combate de tal índole que causem males supérfluos ou sofrimentos desnecessários” (grifo nosso).

O Artigo 44, ao tratar de combatentes e de PG, introduziu alterações que não obtiveram a aprovação a priori de muitos membros da comunidade internacional. São elas:

Artigo 44 – Combatentes e prisioneiros de guerra

[...]

3 – Para que a proteção da população civil contra os efeitos das hostilidades seja reforçada, os combatentes devem distinguir-se da população civil quando tomarem parte num ataque ou numa operação militar preparatória de um ataque. Dado, no entanto, existirem situações nos conflitos armados em que, devido à natureza das hostilidades, um combatente armado não se pode distinguir da população civil, conservará o estatuto de combatente desde que, em tais situações, use as suas armas abertamente:

a) Durante cada recontro militar; e

b) Durante o tempo em que estiver à vista do adversário quando tomar parte num desdobramento militar que preceda o lançamento do ataque em que deve participar (ICRC, 2010a, PA I, p. 33, grifo nosso).

IPSEN (2008, p. 91) relembra que o item 3 acima provocou uma das maiores controvérsias na Conferência de Genebra de 1977 que discutiu o PA I, já que ele modifica a regra básica que estabelece que combatentes devem se distinguir da população civil através de uniformes ou sinais distintivos. Os Estados que se tornaram independentes através das guerras de libertação nacional defenderam fortemente a eliminação do critério de distinção entre combatentes e civis, enquanto outros Estados opuseram-se a abrir-se uma exceção para a guerrilha. Ao final da discussão, prevaleceu a proposta da Alemanha de que o critério usado para distinguir entre combatentes e civis nesse artigo aplicar-se-ia somente nos casos de territórios ocupados e nas espécies de conflitos armados descritas no artigo 1.4 do PA 1 (conflitos CAR) (grifo nosso)[59].

Outros artigos importantes da Parte III serão discutidos mais à frente, de forma contextualizada. A Parte IV é dedicada à proteção da população civil. No artigo 48, como regra básica e a mais importante para a proteção dos civis é enunciado o princípio da distinção, nos seguintes termos:

Artigo 48 – Regra fundamental

De forma a assegurar o respeito e a proteção da população civil e dos bens de caráter civil, as Partes no conflito devem sempre fazer a distinção entre população civil e combatentes, assim como entre bens de caráter civil e objetivos militares, devendo, portanto, dirigir as suas operações unicamente contra objetivos militares (ICRC, 2010a, PA I, p. 36, grifo nosso).

Mais adiante, no artigo 51.5.b) encontra-se o princípio da proporcionalidade, com a seguinte redação:

Artigo 51 – Proteção da população civil

[...]

5 – Serão considerados como efetuados sem discriminação, entre outros, os seguintes tipos de ataques:

b) os ataques quando se pode prever que causarão incidentalmente mortos e ferimentos entre a população civil, ou danos a bens de caráter civil, ou ambas as coisas, e que seriam excessivos em relação a vantagem militar concreta e diretamente prevista (ICRC, 2010a, PA I, p. 37, grifo nosso).

A Parte IV prossegue com regras de proteção aos civis e aos bens civis, e ainda medidas de precaução a serem tomadas em casos de ataque, que também serão abordadas mais à frente de forma contextualizada.

6.2.1.6. Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra de 1949

O Protocolo Adicional II foi instituído para regular os CANI. No entanto, como observa KELLENBERGER (2007, p. XII), este documento não é suficientemente detalhado para atender as exigências de proteção neste tipo de conflito. Essa vulnerabilidade foi reconhecida nas conferências diplomáticas que discutiram a proposta que foi aprovada, ficando evidente ao final das discussões que o artigo 3, comum às quatro CG, e o Protocolo II formam apenas o nível mais elementar que se poderia desejar.

O PA II conta apenas com 15 artigos substanciais, carecendo de normas, definições e outras exigências do direito convencional, enquanto o PA I contém mais de 80, o que torna clara a sua carência de regulação (HENCKAERTS e col., 2007, p. xxxiii).

Embora mais de 150 países tenham subscrito o Protocolo II, muitos Estados onde se desenrolam CANI não o fizeram. A conclusão evidente é que não interessa aos países não desenvolvidos e em desenvolvimento aprovar normas que venham a proporcionar motivos para a interferência estrangeira em seus assuntos internos. Esta é a justificativa para que as normas regulando os CANI sejam escassas[60].

Sobre aspectos de interesse, no preâmbulo do PA II recorda-se às Altas Partes Contratantes que os princípios humanitários do artigo 3, comum às GC de 1949, constituem o fundamento do respeito pela pessoa humana nos casos de conflito armado de caráter não internacional. Por último, relembra-se que nos casos não cobertos pela força da lei, a pessoa humana permanece sob a proteção dos princípios da humanidade e dos ditames da consciência pública (cláusula Martens).

No artigo 1. da parte I, o Protocolo especifica em que situação ele poderá ser aplicado, e os casos em que essa aplicação não é reconhecida, conforme texto abaixo:

Artigo 1 – Âmbito de aplicação material

1 – O presente Protocolo, que desenvolve e completa o Artigo 3 comum às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, sem modificar suas condições de aplicação, atuais, se aplica a todos os conflitos armados que não estiverem cobertos pelo Artigo 1 do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, relativo à proteção das vítimas dos conflitos armados internacionais (Protocolo I) e que ocorram no território de uma Alta Parte Contratante entre suas Forças Armadas e Forças Armadas dissidentes ou grupos armados organizados que, sob a direção de um comando responsável, exerçam sobre uma parte desse território um controle tal que lhes permita realizar operações militares contínuas e concentradas e aplicar o presente Protocolo.

2 – O presente Protocolo não se aplica às situações de tensões internas e distúrbios internos, tais como os motins, os atos esporádicos e isolados de violência e outros atos análogos, que não são considerados conflitos armados (ICRC, 2012, PA II, p. 84, grifo nosso).

O artigo 3 procura afastar o receio das partes contratantes de intervenção nos seus assuntos internos, nos seguintes termos:

Artigo 1 – Não intervenção

1 – Nenhuma disposição do presente Protocolo será invocada para atentar contra a soberania de um Estado ou a responsabilidade do governo em manter ou restabelecer a ordem pública no Estado ou defender a unidade nacional e a integridade territorial do Estado por todos os meios legítimos.

2 – Nenhuma disposição do presente Protocolo será invocada como justificação de uma intervenção direta ou indireta, seja qual for a razão, no conflito armado ou nos assuntos internos ou externos da Alta Parte Contratante, em cujo território o conflito se desenrola (ICRC, 2012, PA II, p. 84, grifo nosso).

A Parte II trata da obrigatoriedade de dispensar tratamento humano a todas as pessoas que não tomem parte direta nas hostilidades ou que tenham cessado essa participação. Destaca-se o artigo 4, que dispõe sobre as Garantias Fundamentais oferecidas a essas pessoas, dentre elas o subitem a) contra atos de violência à vida, em particular o assassinato e o subitem d) que proíbe os atos de terrorismo. No capítulo dedicado ao DIDH, será feita nova referência a este artigo.

Na Parte III, merece destaque a proteção dos serviços e das instalações médicas previstas nos artigos 10 e 11. Neste último, há a ressalva de que a proteção cessará se essas instalações forem usadas para cometer atos hostis, estranhos à sua função humanitária.

A Parte IV trata diretamente da proteção às populações civis e aos civis individualmente, como disposto no item artigo 13 (1.). A mesma ideia é repetida no item 2 do mesmo artigo, ao estabelecer que “nem a população civil como tal nem os civis serão objeto de ataque. Ficam proibidos os atos ou ameaças de violência cuja finalidade principal seja aterrorizar a população civil”. O item 3 em seguida reforça a ideia de que os civis devem desfrutar da proteção contra as hostilidades, “salvo se participarem diretamente das hostilidades e enquanto dure essa participação”, o mesmo conceito já consagrado no PA I (grifo nosso).

Cabe, ainda, uma referência ao artigo 16, que proíbe “fica proibido cometer atos de hostilidade dirigido contra os monumentos históricos, as obras de arte ou lugares de culto que constituem o patrimônio cultural ou espiritual dos povos, e utilizá-los como apoio do esforço militar” (ICRC, 2012, p. 91).

Todas essas disposições serão úteis na discussão promovida no final deste capítulo.

6.2.1.7. Os princípios fundamentais do DICA

Nos conflitos armados internacionais, os exércitos em confronto devem observar quatro princípios fundamentais que passaram a integrar o direito consuetudinário, e que formam o core do DICA. São eles os princípios da distinção, da necessidade militar, do sofrimento desnecessário e da proporcionalidade.

Pode-se acrescentar que muitas das decisões acima do nível do combatente individual podem ser avaliadas – se certas ou erradas – à luz dos quatro princípios, que são fortemente interligados[61].

a) Princípio da distinção

O princípio da distinção é o mais importante a ser observado pelos combatentes. Ele surge como a primeira norma (Nr 1) a ser seguida em combate na obra Customary International Law, editada pelo CICV em dois volumes em 2007, e que elenca 161 normas costumeiras no total. Eis o texto: “Norma 1: las partes en conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas civis y combatientes. Los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes. Los civiles no deben ser atacados” (HENCKAERTS e col., 2007, p. 3).

Como corolário desta regra, as partes em conflito devem, a todo tempo, distinguir entre objetos civis e objetivos militares. Ataques só devem ser dirigidos contra objetivos militares, e não contra objetos civis (SOLIS, 2010, p. 250).

A distinção tem ainda um outro significado importante em relação aos combatentes. É dever dos combatentes distinguirem-se eles mesmos dos civis usando uniformes ou um distintivo reconhecível à distância – ou pelo menos portando abertamente suas armas –, de modo a que eles possam ser vistos como combatentes e alvos legais dos oponentes. É forçoso reconhecer que esta regra não vem sendo observada nos CANI[62].

Embora considerado lei costumeira, o princípio da distinção não foi mencionado em convenções e tratados até 1977, quando foi explicitado no art. 48 do Protocolo Adicional I. O Protocolo Adicional II, no artigo 13.1, indiretamente faz referência ao princípio ao estabelecer que a população e os civis, individualmente, devem desfrutar de proteção contra os perigos das operações militares[63].

Nos conflitos armados internacionais, a lei tradicional da guerra confia na disposição das Partes contendoras para distinguir entre civis e combatentes, e entre alvos militares e não militares, já que elas são signatárias e beneficiárias do cumprimento da lei. Já nos conflitos armados não internacionais, uma clara distinção é impossível, uma vez que os insurgentes (a parte mais fraca) não usam uniformes. Em face da assimetria de meios em relação ao oponente, geralmente a parte mais fraca não demonstra nenhum compromisso com a lei internacional.

O princípio da distinção tem sido violado sistematicamente nos conflitos atuais onde VANT têm sido empregados, segundo as denúncias de Stanford e de ONG internacionais ligadas aos direitos humanos (SIHRCRC, 2012).

b) Princípio da necessidade militar

Francis Lieber, que alguns consideram como o autor que deu “a maior contribuição teórica à moderna lei da guerra”, definiu necessidade militar no artigo 14 do seu código de 1863 nos seguintes termos: “Necessidade militar, como entendido pelas modernas nações civilizadas, consiste nas medidas que são indispensáveis para assegurar o fim da guerra, e que são legais de acordo com a moderna lei e os usos da guerra” (SOLIS, 2010, p. 258, grifo nosso)64, 65.

Coerente com entendimento de Lieber, os norte-americanos adotam o seguinte conceito de necessidade militar: “military necessity [...] has been defined as that principle which justifies those measures not forbidden by international law which are indispensable for securing the complete submission of the enemy as soon as possible” (SOLIS, 2010, p. 258, grifo nosso).

O princípio da Necessidade Militar não foi codificado nas Convenções de Genebra de 1949 ou no Protocolo Adicional I. Ele aparece no Regulamento IV da Convenção de Haia de 1907, artigo 23 g), e possui o status de lei costumeira. Detalhando um pouco mais a ideia anterior, SOLIS apresenta a seguinte interpretação:

Military necessity permits a belligerent, subject to the law of war, to apply any amount and kind of force to compel the complete submission of the enemy with the least possible expenditure of time, life and money. In general, it sanctions measures by an occupant necessary to protect the safety of his forces and to facilitate the success of his operations. Its permits the destruction of life of armed enemies and other persons whose destruction is incidentally unavoidable by the armed conflicts of the war […] but it does not permit the killing of innocent inhabitants for purposes of revenge or the satisfaction of a lust to kill. The destruction of property to be lawful must be imperatively demanded by the necessities of war. Destruction as an end in itself is a violation of international law […] (SOLIS, 2010, p. 259)[66].

Necessidade militar não significa, portanto, fazer o que for preciso para atingir um objetivo. Se a necessidade militar fosse prevalecer completamente, nenhuma limitação de qualquer espécie seria imposta à liberdade de ação dos Estados beligerantes.

A proteção da própria força também é considerada uma necessidade militar. A propósito de um caso concreto sobre o interrogatório de um civil para extrair informações de interesse para a proteção de uma tropa em combate, o major norte-americano Geoffrey Com emitiu o seguinte alerta sobre a proibição de cometer graves breaches:

Necessidade militar não justifica todas as ações que melhoram a proteção da força. A lei costumeira internacional proíbe o Estado de praticar o homicídio, tortura, tratamento cruel, desumano ou degradante e detenção prolongada arbitrária e essas proibições servem como limitações ao que a necessidade militar pode justificar (SOLIS, 2010, p. 263).

Em complemento, SOLIS observa que argumentos como “state survival” e “did to save american lives” têm sido frequentes na justiça militar dos EUA, para explicar ou desculpar atos ilegais, incluindo tortura, erradamente vista como necessária ao cumprimento da missão. Sobre essa questão, arremata dizendo que a “conveniência militar não pode ser tomada por necessidade militar. Combatentes não podem alegar necessidade militar para fazer o que quiserem para salvar a América [...]” (SOLIS, 2010, p. 269).

Cabe assinalar que o argumento da necessidade militar tem sido geralmente rejeitado na defesa de atos proibidos pelas leis costumeiras e convencionais da guerra (SOLIS, 2010, p. 258, grifo nosso).

c) Sofrimento desnecessário

O conceito do sofrimento desnecessário é aplicável mais a combatentes do que a civis e aparece no Protocolo Adicional I, artigo 35.2 da seguinte forma: “é proibido o emprego de armas, projéteis, materiais e métodos de combate de tal índole que causem males supérfluos ou sofrimentos desnecessários” (ICRC, 2010a, PA I,

p. 30)[67].

Originariamente, ele se encontra no preâmbulo da Declaração de São Petersburgo de 1868, em uma associação com munição explosiva. Mais tarde, a Conferência de Bruxelas de 1874 sobre regras e costumes da guerra agregou-a. Esta declaração foi a base do Regulamento IV de 1907 da Conferência de Paz de Haia onde se vê, no artigo 23, que “em adição às proibições previstas pela Convenção, é especialmente proibido [...] empregar armas, projéteis [...] para causar sofrimento desnecessário [...]” (SOLIS, 2010, p. 270)[68].

CORN (1998, p. 50) associa este princípio com a necessidade militar, ao afirmar que a guerra justifica submeter um inimigo a uma maciça e decisiva força, e ao sofrimento que ela traz. Ressalva, no entanto, que a necessidade militar justifica infligir somente o sofrimento necessário para provocar a submissão do inimigo.

Na mesma linha de raciocínio, muitos Estados reconhecem a estreita ligação entre o sofrimento desnecessário e a necessidade militar. A Corte Internacional de Justiça corrobora esse entendimento, ao defender que sofrimento desnecessário significa “um dano maior do que aquele evitável para atingir objetivos militares legítimos” (SOLIS, 2010, p. 271).

SOLIS (2010, p. 272) argumenta que é impossível definir objetivamente sofrimento, ou comparar o que sentem os seres humanos, já que a dor é sujeita a uma grande variação individual. E conclui afirmando que o sofrimento não é a medida pela qual uma arma deve ser banida. A questão, segundo o autor, é se o sofrimento causado é substancialmente desproporcional à vantagem militar obtida, concordando implicitamente com a interpretação do CIJ.

Observa-se que está havendo uma modificação no sentido original do princípio do sofrimento desnecessário. No passado – bem como no artigo 35.2 do PA I –, ele era claramente associado ao sofrimento humano, do combatente individual ao ser atingido por uma arma que provocava dor e ferimentos além do necessário para provocar a sua rendição. Tanto é assim que era conhecido como o princípio da humanidade. Modernamente o seu significado tem migrado para uma variante do princípio da proporcionalidade, associado a vantagens militares.

d) Proporcionalidade

O Protocolo Adicional I define proporcionalidade em dois artigos. O artigo 51.5 (b) descreve uma violação da proporcionalidade como “os ataques quando se pode prever que causarão incidentalmente mortos e ferimentos entre a população civil, ou danos a bens de caráter civil, ou ambas as coisas, e que seriam excessivos em relação a vantagem militar concreta e diretamente prevista” (ICRC, 2010a, PA I, p. 37, grifo nosso).

Por sua vez, o artigo 57.2 (b) estabelece que:

um ataque deverá ser anulado ou interrompido quando pareça que o seu objetivo não é militar ou que beneficia de uma proteção especial ou que se possa esperar venha a causar incidentalmente perdas de vidas humanas na população civil, ferimentos nas pessoas civis, danos em bens de caráter civil ou uma combinação dessas perdas e danos, que seriam excessivos relativamente à vantagem militar concreta e direta esperada (ICRC, 2010a, PA I, p. 41, grifo nosso).

Com base nessas regras, é notório que se torna difícil para o comandante no campo de batalha comparar vidas humanas e objetivos militares. Certamente, este é um problema de difícil solução para os comandantes.

O artigo 51.5 (b) diz respeito à proteção de civis e objetos civis em geral, enquanto o 57.2 (b) remete à precaução necessária ao ataque a um objetivo militar. A imprecisão da palavra “excessiva”, por exemplo, denota o esforço dos delegados de Genebra para buscar um consenso para limitar uma ação militar (SOLIS, 2010, p. 273)[69].

Quanto ao Protocolo II, não há referência à proporcionalidade nos CANI. O CICV argumenta que a proporcionalidade é inerente ao conceito de humanidade, que também é aplicável ao Protocolo II. Em consequência, a aplicação do princípio da proporcionalidade não pode ser ignorada nos CANI (SOLIS, 2010, p. 275)[70].

Proporcionalidade é uma consideração necessária nos ataques que envolvem civis, mas não nos que envolvem combatentes. Combatentes tentam maximizar a morte de combatentes inimigos e maximizar a destruição de objetos militares, muito ao contrário do seu objetivo em relação aos civis e seus objetos[71].

Proporção é um conceito elástico, mas não indefinidamente elástico. O que está claro é que, para violar a proporcionalidade, a discrepância entre perdas de vidas civis e a destruição de objetos deve ser claramente desproporcional em relação à vantagem militar esperada. Mas o que seria uma desproporção em relação a uma vantagem esperada? Este é um outro ponto que suscita muita discussão.

O que se pode inferir a respeito é que a proporcionalidade é um fator a considerar na seleção do alvo. Se as perdas civis são inevitáveis por causa do entrelaçamento dos alvos civis e militares ou pelo caráter dual do alvo, este deve ser avaliado em relação à sua importância para a operação. Além disso, os meios e métodos de ataque devem ser avaliados. Algumas armas são mais propensas a produzir efeitos indiscriminados que outras. Finalmente, mesmo que esses requerimentos estejam reunidos, a conduta do ataque não deve ser negligente e envolver desnecessárias mortes de civis (HENCKAERTS e col., 2007, p. 48).

Proporcionalidade frequentemente envolve o que eufemisticamente é chamado de “dano colateral”, um termo usado primeiramente em 1991, na Guerra do Golfo. Dano colateral é “o dano provocado em volta do alvo humano e não-humano, militar ou não militar, como resultado de ação ou ataques direcionados especificamente contra forças inimigas ou instalações militares [...]” (SAFIRE, 1993, p. 682).

Alvejamentos errados que matam civis e não estão associados a ataques contra uma força inimiga não são danos colaterais. Simplesmente são erros. Mais frequentemente, todavia, danos colaterais referem-se a não combatentes que incidentalmente são mortos em ataques a contra objetivos legais militares (SOLIS, 2010, p. 276).

Cabe alertar que a proteção da força não atende os requerimentos da proporcionalidade. Ela não é uma concreta e direta vantagem militar que permite que a proporcionalidade seja ignorada ou desprezada (SOLIS, 2010, p. 285).

É importante atentar para o fato de que a proporcionalidade é o requerimento que mais frequentemente tem sido objeto de críticas nos ataques envolvendo VANT nos conflitos contemporâneos. O que aumenta a responsabilidade dos comandantes que dispõem desse tipo de armamento (SOLIS, 2010, p. 275).

Finalmente, a propósito da importância de um assessoramento legal aos comandantes que contam com VANT armados como uma das suas opções de armas letais, cabe lembrar o artigo 45 da CG I (e 46 da CG II) que estabelece que as Partes em conflito, agindo através dos seus comandantes-em-chefe, devem assegurar-se da detalhada execução das CG I e II e agir, nos casos imprevistos, de acordo com os princípios gerais da Convenção. O artigo 82 do PA I recomenda que as Altas Partes contratantes devem certificar-se de que consultores jurídicos estarão disponíveis para assessorar os comandantes militares na fiel aplicação das CG e do PA I (grifo nosso).

Esses artigos reconhecem implicitamente que há imprevistos nos conflitos armados, em parte devido à imprecisão das suas normas, que demandam a necessidade de assessores legais para apoiar os comandantes nas suas decisões. Portanto, esses profissionais devem fazer parte do estados-maiores dos comandantes, e devem ser requisitados sempre que necessário para os assessorar na aplicação dos princípios gerais da distinção, da necessidade militar, da humanidade e da proporcionalidade[72].

6.3. Discussão

Uma vez revistas as principais normas do DICA e seus princípios fundamentais, procurar-se-á responder às questões formuladas no início do capítulo, relativas à legalidade do emprego de VANT diante da lei internacional, nas discussões seguintes.

• Quando um combatente ou um civil pode ser considerado um alvo?

A denúncia analisada no documento de Stanford envolve ataques contra instalações civis, templos, e a grupos de civis, além da violação dos princípios da distinção e da proporcionalidade, como segue:

Individual strikes, including those on mosques, funerals, schools, or meeting for elders to gather and resolve community disputes, where large numbers of civilians are present. Even when such strikes are aimed at one or more individuals who may be deemed legitimate military targets, the presence of large numbers of civilians in such spaces may make the strike disproportionate. Strike that results in large numbers of civilian deaths also raise questions about whether adequate precautions in attack were taken (SIHRCRC, 2012).

• Primeira questão: CAI ou CANI?

Ao analisar-se um caso concreto, a primeira questão a ser definida é a natureza do conflito, para que se possa determinar o marco legal aplicável: se for um Conflito Armado Internacional (CAI), aplicam-se as Convenções de Genebra de 1949 em sua totalidade (com exceção do artigo 3, comum), o regulamento IV de Haia considerado consuetudinário e o Protocolo Adicional I de 1977. Se for um Conflito Armado Não Internacional (CANI), aplicam-se o artigo 3, comum às quatro Convenções, o Regulamento de Haia, o Protocolo Adicional II e a lei local do país onde se desenrola o conflito. No decorrer da exposição, far-se-á essa distinção, sempre que necessário.

No caso analisado por Stanford, convém fazer um breve resumo dos antecedentes da questão, para tornar mais clara a atual situação.

Em outubro de 2001, os EUA invadiram o Afeganistão, iniciando-se um conflito armado entre os dois países signatários das CG. Portanto, de acordo com o artigo 2 comum, tratava-se de um CAI. Na mesma época, havia um conflito em andamento entre o governo do Afeganistão e a chamada Unidade Islâmica para a Salvação do Afeganistão, no NE do país, uma reunião de vários grupos afegãos que combatiam o governo central, ocupado pelos talibãs. Tratava-se de um CANI, regido pelo art. 3, comum (SOLIS, 2010, p. 211).

O CAI encerrou quando a breve ocupação dos EUA deu lugar à continuidade do apoio dos EUA ao novo governo afegão instalado em janeiro de 2004, na sua luta contra os talibãs e a Al Qaeda, caracterizando novamente um CANI de acordo com o artigo 3 comum. Como se observa, a questão da classificação de um conflito por si só já é bastante complexa[73].

A singularidade está no fato de que os insurgentes se homiziaram na região do Waziristão, noroeste do Paquistão, onde têm ocorrido a maioria dos ataques com VANT armados da coalisão liderada pelos EUA. O Paquistão é um aliado regional dos EUA, e aparentemente tem consentido nesses ataques, uma vez que seus protestos têm sido tíbios.

Quanto às OMP da ONU, constata-se que elas vêm sendo desdobradas em países onde se desenrolam CANI. Contudo, não há ainda, por parte da ONU, uma diretriz sobre qual legislação internacional deverá ser seguida[74].

• Caracterização do combatente (aplicável aos CAI)

A lei internacional aplicável aos CAI classifica as pessoas envolvidas em um conflito armado em apenas duas categorias: combatentes e civis. As duas correspondem a status legais específicos. As pessoas que têm o status de combatente podem participar diretamente das hostilidades e, como consequência, respondem pelas violações da lei internacional em que incorrerem. Se aprisionadas pela outra parte, passam a ter o status de prisioneiros de guerra, devendo ser tratados segundo as normas da CG III (IPSEN, 2010, p. 79).

Como regra, os membros das forças armadas de um Estado (ou de outra Parte do conflito, desde que seja reconhecida como sujeito de direito internacional), são considerados combatentes. O Protocolo Adicional I define forças armadas e combatentes em sua seção II, da seguinte forma:

Artigo 43 – Forças armadas

1 – As forças armadas de uma Parte num conflito compõem-se de todas as forças, grupos e unidades armadas e organizadas, colocadas sob um comando responsável pela conduta dos seus subordinados perante aquela Parte, mesmo que aquela seja representada por um governo ou uma autoridade não reconhecidos pela Parte adversa. Essas forças armadas devem ser submetidas a um regime de disciplina interna que assegure nomeadamente o respeito pelas regras do direito internacional aplicável nos conflitos armados.

2 – Os membros das forças armadas de uma Parte num conflito (que não o pessoal sanitário e religioso citado no artigo 33.º da Convenção III) são combatentes, isto é, têm o direito de participar diretamente nas hostilidades [...] (ICRC, 2010a, PA I, p. 32, grifo nosso).

Para que haja forças armadas, o parágrafo 1. enfatiza a necessidade de um comando responsável pela conduta dos seus subordinados, que deverão estar sujeitos a um sistema disciplinar, e comprometidos com a aplicação das regras do DICA.

O parágrafo 2. apresenta a definição legal de combatentes como aquelas pessoas que “têm o direito” de participar diretamente das hostilidades por serem membros das forças armadas de uma das partes do conflito, que está sujeita à lei internacional (grifo nosso)[75].

O parágrafo 1. do artigo 44 do PA I confirma o que foi dito anteriormente sobre a mudança de status do combatente em caso de prisão, nos seguintes termos:

Artigo 44 – Combatentes e prisioneiros de guerra

1 – Qualquer combatente, nos termos do artigo 43.º, que cair em poder de uma Parte adversa, é prisioneiro de guerra (ICRC, 2010a, PA I, p. 33).

Além das prerrogativas, o status de combatente atribui a ele certos deveres. Dentre estes, destaca-se o de distinguir-se da população civil enquanto estiver engajado em um ataque ou em uma operação preparatória a um ataque, pelo menos através do porte ostensivo das suas armas. Esta norma consta do artigo 44 do PA I e é uma aplicação do princípio da distinção, tendo por objetivo a proteção da população civil. Mesmo assim, na prática tem sido frequentemente violada por grupos armados organizados que não usam fardamento nem qualquer tipo de distintivo, como manda a lei[76].

Um combatente é sempre um alvo legal. SASSÒLI e OLSON (2008, p. 599) reforçam essa ideia com propriedade ao afirmar que “combatants may be attacked at any time until they surrender or are otherwise hors de combat, and not only when actually threatening the enemy”.

SOLIS (2010, p. 188) prossegue argumentando que um soldado, mesmo dormindo, continua sendo um combatente e permanece sendo um alvo legítimo, podendo ser morto legalmente por um oponente de mesmo status legal. Se um combatente estiver longe da linha de frente – não importa como ele possa ser alvejado –, continua a ser um alvo legítimo para combatentes legais oponentes. Até mesmo se o combatente estiver em casa, longe da zona de combate, ele permanece um alvo legítimo e pode ser morto pelo seu inimigo. Nessas condições, o combatente só deixa de ser combatente quando desmobilizado e retornar à vida civil, posto fora de combate ou se rendido77, 78.

Como conclusão para este item da discussão, em se tratando de um CAI, um combatente será sempre um alvo legal para o seu oponente, mesmo fora da zona de combate. Em se tratando de um CANI, não existe o status primário legal e internacionalmente reconhecido de combatente, nem tampouco o status secundário de PG derivado do primeiro. Sendo assim, não há combatentes no TO do Afeganistão, assim reconhecidos pela lei internacional[79].

• Caracterização do indivíduo civil e da população civil

A segunda (e última) categoria de pessoas prevista pela lei internacional e aplicável aos CAI é a dos civis. As pessoas que têm o status de civil não podem participar diretamente das hostilidades, sob pena de perderem a proteção que lhes é assegurada pelo DICA. Se isso acontecer e forem feitas prisioneiras, não terão direito ao status de PG, devendo responder judicialmente pelos seus atos no tribunal competente, asseguradas as garantias fundamentais do art. 75 do PA I (IPSEN, 2010, p. 79)[80].

O Protocolo Adicional I define o que deve ser entendido por civil e população civil, da seguinte forma:

Artigo 50 – Definição de pessoas civis e de população civil

1 – É considerada como civil toda a pessoa não pertencente a uma das categorias mencionadas pelo artigo 4.º- A, alíneas 1), 2), 3) e 6), da Convenção III e pelo artigo 43.º do presente Protocolo. Em caso de dúvida, a pessoa citada será considerada como civil.

2 – A população civil compreende todas as pessoas civis.

3 – A presença no seio da população civil de pessoas isoladas que não correspondam à definição de pessoa civil, não priva essa população da sua qualidade (ICRC, 2010a, PA I, p. 35).

Observar que o parágrafo 1. conceitua “um civil”, uma pessoa que mais adiante, isolada ou formando uma população, aparece como o sujeito da proteção das leis internacionais.

As categorias não incluídas no parágrafo 1. acima referem-se aos integrantes de forças armadas; aos membros de milícias, ou corpos de voluntários formando parte das forças armadas; e aos habitantes de um território não ocupado que pegam em armas espontaneamente diante de forças invasoras (levée en masse)[81].

A lei internacional foi concebida segundo o princípio de que os civis não tomam parte nas hostilidades e por isso devem ser protegidos. A regra básica para proteção da população e objetos civis é dada pelo artigo 48, do PA 1, segundo o qual as partes em conflito devem, a qualquer tempo distinguir a população civil dos combatentes e bens civis dos objetivos militares. Portanto, civis devem abster-se de tomar parte nas hostilidades, o que é permitido somente aos combatentes. A proibição de civis tomarem parte ativa nas hostilidades é pré-condição do princípio de que a população civil deve ser protegida das operações militares (GASSER, 2010, p. 238).

O artigo seguinte do PA I trata da proteção aos civis, individualmente, e à população civil no seu conjunto, nos seguintes termos:

Artigo 51 – Proteção da população civil

[...]

2 – Nem a população civil enquanto tal nem as pessoas civis devem ser objeto de ataques. São proibidos os atos ou ameaças de violência cujo objetivo principal seja espalhar o terror entre a população civil.

3 – As pessoas civis gozam da proteção concedida pela presente seção, salvo se participarem diretamente nas hostilidades e enquanto durar essa participação (ICRC, 2010a, PA I, p. 37).

Por sua vez, o PA II aplicável aos CANI, se expressa da mesma forma sobre o assunto:

Artigo 13 – Proteção da população civil

1 – A população civil e as pessoas civis gozam de uma proteção geral contra os perigos resultantes das operações militares. Com vista a tornar essa proteção eficaz, serão observadas em todas as circunstâncias as regras seguintes.

[...]

2 – As pessoas civis gozam da proteção atribuída pelo presente título, salvo se participarem diretamente nas hostilidades e enquanto durar tal participação (ICRC, 2010a, PA II, p. 90).

Observar que os civis que participarem diretamente das hostilidades perdem o direito à proteção durante o tempo de cada ato específico em que tenham participado. Essa regra faz parte do direito consuetudinário e como visto acima, vale para os CAI e os CANI. Em caso de dúvida, se foi participação temporária ou mesmo assumindo uma tarefa permanente de natureza militar (ver item seguinte), a pessoa deve ser protegida como civil (GASSER, 2010, p. 261)[82].

Neste ponto, importa conhecer o significado da expressão “tomar parte direta nas hostilidades”, sendo necessário reconhecer que nem as CG nem os PA oferecem maiores explicações sobre o seu significado.

“Participar diretamente das hostilidades” é um conceito aplicável apenas a civis, e as hostilidades podem transcorrer em um contexto de conflito internacional ou não internacional. Conforme foi definido anteriormente, nos CAI, civis são pessoas que não são membros de uma das forças armadas em conflito, nem participantes de um “levée en masse”. Já em um conflito não internacional, o termo “civil” tem o significado usual, de uma pessoa que não é militar (SOLIS, 2010, p. 202, grifo nosso).

Os Protocolos não trazem uma definição exata do que significa “participação direta nas hostilidades”. Segundo GASSER (2010,

p. 261), tomar parte direta nas hostilidades significa praticar um ato que afetará as operações militares de um adversário ou infligirá diretamente morte, ferimentos ou destruição de pessoas e objetos protegidos.

A Comissão Interamericana de Direito Humanos interpreta de modo semelhante ao afirmar que a expressão se refere a “actos que por su índole o finalidad tienen por objeto causar efectivamente dãno al personal o material del enemigo” (HENCKAERTS e col., 2007, p. 25).

Essa participação direta envolve desde as ações preparatórias até a prática do ato em si. Como exemplos de ações preparatórias considera-se o deslocamento para o local da atividade, as ações táticas preliminares de inteligência, o transporte de pessoal e material bélico, explosivos, posicionamento de armas, e outras atividades afins (SOLIS, 2010, p. 205). Se a participação for suspensa por alguma razão, mesmo assim o civil pode ser igualmente responsabilizado por atos de hostilidade, se estes representaram uma ameaça direta à outra parte (GASSER, 2010, p. 262, grifo nosso)[83].

Exemplos de danos causados à outra parte durante o ato incluem captura, ferimento ou morte de pessoal militar; danos a materiais de uso militar; restrição ou perturbação do desdobramento de meios militares, logísticos ou de redes de comunicação através de sabotagem, bloqueios de vias, de estações de radar ou interrupção de energia. Ataques cibernéticos a redes de computador, uso de armas com dispositivo de tempo de acionamento com retardo, sistemas de armas remotamente controlados como o uso de VANT, causam danos ao inimigo e também configuram participação direta nas hostilidades (ICRC, 2016).

Por último, o fato de tomar parte ativa nas hostilidades não confere o status de combatente a um civil. Civis que tomam parte direta nas hostilidades constituem alvos legais, podendo ser presos ou atacados durante o tempo que durar a ação (GASSER, 2010,

p. 262, grifo nosso)[84].

Apesar dos esclarecimentos anteriores, a interpretação do que seja participação direta nas hostilidades ainda suscita dúvidas na comunidade internacional, em especial em face da mudança na natureza dos conflitos observada nas últimas décadas[85].

A propósito disso, cabe observar que os dois protocolos adicionais datam de 1977. O PA I, em certo sentido reflete a realidade das guerras coloniais pós II Guerra Mundial ao incluir no artigo 1.4, na qualidade de CAI, as guerras de libertação nacional em que forças irregulares combatiam forças governamentais pelo fim da dominação estrangeira.

Contudo, nas últimas décadas, a situação prevalente tem sido a dos conflitos CANI, onde forças governamentais enfrentam grupos armados não estatais. O próprio CICV admite que a guerra mudou e que as condições atuais têm tornado cada vez mais difícil a distinção entre combatentes e civis, com prejuízo da segurança daqueles que não participam das hostilidades.

Uma característica dos atuais conflitos é a de que as operações militares se desenvolvem cada vez mais em áreas urbanas como ocorreu em Gaza, Grozny e Mogadíscio, e não em campos de batalha convencionais (ICRC, 2016, p. 1). Em função desse aspecto, o envolvimento de civis em atividades de combate tem se intensificado, ficando cada vez mais difícil aplicar o princípio da distinção e identificar quem é de fato um alvo legítimo.

Ciente dessa dificuldade, o CICV promoveu encontros de especialistas no período de 2003 a 2008 (seis anos), ao final do qual emitiu um Guia Interpretativo na tentativa de esclarecer o conceito de participação direta nas hostilidades.

Desse documento, cabe ressaltar o capítulo VII, com o título de “Temporal Scope of the Loss of Protection” que inicia com a seguinte afirmação:

Civilians lose protection against direct attack for the duration of each specific act amounting to direct participation in hostilities, whereas members of organized armed groups belonging to a non-State party cease to be civilians (see above II), and lose protection against attack, for as long as they assume their continuous combat function (ICRC, 2009, p. 70).

Vê-se, portanto, que a sentença acima estabelece uma distinção básica entre civis e membros de grupos armados.

Quanto aos civis, a interpretação é a de que, ao participarem diretamente das hostilidades, eles não cessam de fazer parte da população civil, mas a sua proteção contra ataques diretos fica temporariamente suspensa durante o tempo do seu engajamento. Caso venham a participar de vários engajamentos sucessivos, a suspensão se repete, readquirindo a proteção tão logo cesse a sua participação nas hostilidades. Na ótica do CICV, o controverso instituto do “revolving door” visa a proteger civis que não representam uma ameaça militar efetiva ao adversário[86].

Em sua justificativa, o Guia reconhece que o revolving door pode tornar mais difícil às forças oponentes responder à participação direta de civis nas hostilidades, mas argumenta que a medida é necessária para prevenir eventuais ataques arbitrários, ou mesmo defender pessoas cuja participação venha a se dar de maneira espontânea, desorganizada ou esporádica (ICRC, 2009, p. 71).

Quanto aos membros de grupos armados organizados, a situação muda. Como dito no parágrafo em realce acima, os membros de grupos armados organizados pertencentes a uma parte não estatal do conflito cessam de ser civis pelo tempo em que exercerem uma “função de combate contínua na organização”[87].

Em reforço a essa ideia, o Guia ressalta que a restrição da perda da proteção durante um ato hostil específico foi estabelecida para responder somente a atos hostis espontâneos, esporádicos ou desorganizados executados por civis, e não se aplica aos grupos armados organizados.

Caso fosse adotada a mesma regra (revolving door) para esses grupos, isso daria a eles uma significativa vantagem operacional sobre os membros das forças do Estado, que poderiam ser atacadas a qualquer momento, enquanto eles somente poderiam sê-lo nas ocasiões em que eles próprios buscassem o engajamento. Em suma, a iniciativa estaria sempre com o grupo armado.

Segundo o Guia, essa diferença de tratamento poderia encorajar os grupos armados organizados a operarem como “farmers by day and fighters by night”. Notar que essa expressão, não por acaso, é usada pelos militares dos EUA desde a Guerra do Vietnã, e repetida por SOLIS (2010) para “reclamar” do tratamento desigual dado pela lei internacional às forças do Estado e aos grupos armados[88].

Por último, o Guia estabelece que a privação da proteção contra ataques diretos permanece durante o tempo de filiação ao grupo. Em outras palavras, a ausência de proteção tem início no momento em que o civil assume, de fato, uma função de combate contínua no grupo e termina no dia em que ele a abandona. Essa ação de “desengajamento” do grupo armado necessita ser ostensivamente declarada, o que parece um tanto teórico e sem efeito prático.

Cabe ressaltar que o Guia Interpretativo representa apenas a posição do CICV, e não a posição majoritária dos especialistas consultados ao longo dos seis anos que durou o processo de elaboração do documento. E ainda, seu conteúdo não é juridicamente vinculante, uma vez que não foi objeto de nenhum acordo internacional, como reconhece o próprio CICV no texto abaixo:

What is the status of the ICRC’s Interpretive Guidance document?

The Interpretive Guidance does not intend to change existing rules and principles of IHL, but facilitates their coherent interpretation.

While influenced by the expert discussions, it does not necessarily reflect a majority opinion of the participating experts on the various issues addressed. Instead, it represents the views of the ICRC as a neutral and independent humanitarian organization that has been mandated by States to promote IHL and work for a better understanding of the law. A comprehensive overview of the expert discussions is provided in separate expert meeting reports, which will be published along with the Interpretive Guidance (ICRC, 2009, p. 6).

Neste ponto, cabem algumas considerações sobre o conceito de “função de combate contínua”.

“Função de combate contínua” é um termo novo no DICA, e foi descrito pela primeira vez no Guia Interpretativo de 2009 do CICV acima referido. Portanto, não é encontrado nas Convenções nem tampouco nos PA, e por essa razão, não tem valor legal segundo a lei internacional.

Segundo SOLIS (2010, p. 206), a necessidade de definir o novo termo surgiu do revigoramento do terrorismo nas últimas décadas e no desenvolvimento de novas armas. Segundo aquele autor, a proposta de adoção desse termo ilustra a contínua evolução das CG de 1949 através do permanente aperfeiçoamento das suas normas e da busca do consenso internacional para essas atualizações.

O termo tem maior aplicação nos conflitos do tipo CANI regidos pelo artigo 3 comum e pelo PA II, onde forças armadas de um Estado parte defrontam-se com grupos armados organizados que se antepõem ao governo central e subentende que o civil que exerce essa função naturalmente estará envolvido diretamente nas hostilidades.

SOLIS (2010, p. 206) corrobora a interpretação do Guia no sentido de que, ao exercer uma função de combate contínua, o civil torna-se um alvo legal, exemplificando com as seguintes situações:

um líder da Al Qaeda não desfruta da proteção de um civil contra ataque direto só porque ele guarda temporariamente sua arma para visitar a família no território controlado pelo governo; um lutador talibã que planta minas improvisadas anti – pessoal permanece sendo um alvo legal quando ele deixa suas ferramentas e vai para casa almoçar com a sua família; um terrorista senior pode ser alvejado quando ele está adormecido; um comandante insurgente permanece um alvo legal sempre que ele pode ser localizado e não importa o que ele estiver fazendo[89] .

O ponto de vista de SOLIS (2010) é questionável à luz do DICA, muito embora, admita-se, é a mesma interpretação do Guia do CICV e os seus argumentos são sólidos, especialmente quanto ao argumento do “farmers by day, fighters by night”. A questão é que essa interpretação não obteve o apoio da maioria dos especialistas consultados e não tem poder vinculante, já que não faz parte de nenhum acordo internacional. Vale, portanto, a noção consuetudinária, mesmo imprecisa, de que um civil somente será considerado um alvo “se e durante o tempo em que ele participar diretamente das hostilidades”. É isso que prescreve o artigo 51 (3) do PA I e o artigo 13 (3) do PA II vistos anteriormente[90].

Partindo-se da interpretação de que a lei não foi modificada, a questão levantada por Stanford também é discutível, do modo como foi formulada. Não havendo um ato de hostilidade em andamento, parece impróprio considerar civis como alvos militares legítimos e levantar questões como desproporcionalidade e precauções no ataque. À luz da lei, o ataque não deveria ter ocorrido, por ser ilegal. Assim sendo, não há que se falar em desproporcionalidade, já que não existiu vantagem, apenas desvantagens, nem tampouco em precauções, já que não caberia tomar precauções, mas simplesmente não realizar o ataque.

Por fim, cabe ainda uma observação. O novo Guia Interpretativo do CICV, ao tentar esclarecer o significado do termo “participação direta nas hostilidades” e introduzir o conceito de “função de combate contínua” provoca um debate importante. Se por um lado atende a uma demanda antiga, especialmente dos EUA, de dar solução ao problema do “farmers by day, fighters by night”, por outro lado constitui um estímulo ao assassinato de integrantes de grupos armados que não estejam engajados diretamente nas hostilidades, o que é algo ainda não aceito pela comunidade internacional.

Os termos “combatente ilegal” e “beligerante não privilegiado”, que descrevem o mesmo indivíduo, também não aparecem nas CG, nem nos PA ou outro qualquer tratado, convenção ou protocolo. “Combatente ilegal” é um termo frequentemente empregado pelos EUA como sendo um status individual de facto. O termo seria adequado apenas ao artigo 2 comum (CAI), já que a expressão combatente não é aplicável aos CANI (SOLIS, 2010, p. 207).

“Combatente ilegal” foi descrito “como sendo todas as pessoas que tomam parte direta nas hostilidades sem estarem intituladas para fazê-lo, e que, portanto, não podem ser classificados como prisioneiros de guerra quando caem em poder do inimigo (SOLIS, 2010, p. 207)[91].

É oportuno lembrar que há somente duas categorias de indivíduos no campo de batalha: combatentes e civis. Dessa forma, “combatentes ilegais” não constituem uma terceira categoria. “Combatente ilegal” é uma expressão de uso restrito às forças norte-americanas e usada para descrever aqueles civis que pegam em armas sem estarem autorizados a fazê-lo pela lei internacional. Por ser uma expressão não reconhecida legalmente, ela tem um caráter apenas descritivo. Ela não pode ser usada como prova ou para corroborar a existência de uma terceira categoria de pessoas (SOLIS, 2010, p. 207)[92].

SOLIS (2010, p. 227) frisa que a expressão “combatentes ilegais” não deve ser confundida com “combatentes ilegais inimigos”, um suposto status de campo de batalha na guerra contra o terrorismo, também, restrita ao vocabulário norte-americano. Para os EUA, “combatentes ilegais inimigos” são “[...] persons not entitled to combatant immunity, who engage in acts against the United States or its coalition partners in violation of the laws and customs of war during an armed conflict”. Portanto, esta também é uma definição interna, não constando de nenhum tratado ou acordo internacional, não implicando em nenhum status diferenciado internacionalmente reconhecido.

A ilicitude do “combatente ilegal” estaria claramente refletida na violação do artigo 48 do PA I, que traduz o mais importante princípio do DICA, o princípio da distinção. Segundo ele, “in order to ensure respect for and protection of the civilian population […] the Parties to the conflict shall at all times distinguish between the civilian population and combatants […]” (SOLIS, 2010, p. 209).

Contrariando essa norma, “combatentes ilegais”, atiradores sem uniforme ou insígnias distintivas violam a base sólida do conceito da distinção. Quando o princípio da distinção é desconsiderado, não é possível discernir lutadores de civis, erodindo a presunção de que civis não oferecem perigo. Como o Prof. Dinstein escreveu, “você é um combatente ou um civil, não pode ser ambos” (SOLIS, 2010, p. 233).

Para concluir, para os propósitos dessa análise, importa destacar os seguintes pontos:

Primeiramente, um civil perde a proteção que o status de civil oferece e torna-se um alvo legal somente quando e no tempo em que ele participar diretamente das hostilidades. Essa regra vale para CAI e CANI, por ser consuetudinária. Quando feito prisioneiro, será julgado pelas leis locais, permanecendo de baixo da proteção básica da lei humanitária internacional, tal como preveem o art. 75 do PA I no caso dos CAI, e o artigo 3, comum no caso dos CANI.

Em segundo lugar, o conceito de função de combate contínua é útil para definir a participação de um civil em um grupo armado, mas ainda não é suficiente para caracterizá-lo como alvo legal, apesar de ter sido abordado no Guia do CICV. Como a síntese do relatório reconhece, não há ainda consenso sobre a sua adoção como regra da lei internacional.

Em terceiro, o status de facto de combatente ilegal, não é reconhecido pela lei internacional, embora seja lícito admitir que a diferença entre civis que exercem uma função contínua de combate integrando um grupo armado organizado e um combatente legal é inexistente na prática, no seu “direito” de engajar-se nas hostilidades.

Como corolário do anterior, a lei internacional não reconhece os termos “combatente ilegal” ou “combatente inimigo ilegal” como se fossem status intermediários entre civis e combatentes[93].

Feitas essas considerações a propósito das regras da lei, cabe voltar às denúncias de Stanford apresentadas no início desta seção. Ao analisá-las considerando o exposto acima, é forçoso admitir que ataques individuais feitos por VANT contra grupos de civis reunidos para solucionar disputas da comunidade, com grande participação de assistentes, constitui um ato ilegal em face do que prevê o DICA. À luz do DICA, mesmo que estivesse presente um civil que tivesse participado anteriormente de algum ato hostil ele não poderia ser objeto de ataque, já que nenhum dos integrantes do encontro estava participando diretamente, naquele momento, de qualquer hostilidade. Portanto, segundo a lei, nenhum deles poderia ser classificado como um alvo legal, e, portanto, um alvo militar legítimo.

• Quando bens civis podem ser considerados alvos legais?

O artigo 48 do PA I, já referido anteriormente, trata da regra básica da distinção. Segundo ela, as Partes em conflito devem, a todo tempo, distinguir claramente os objetivos militares dos objetos/instalações civis e dirigir suas operações somente contra objetivos militares.

O parágrafo 1. do artigo 52 a seguir define, por exclusão, o que são objetos civis e objetivos militares. Observar no parágrafo 3. que há uma referência específica a “locais de culto” como bens que não devem ser atacados. Esta mesma referência é encontrada no artigo 53, seguinte.

Artigo 52 – Proteção geral dos bens de caráter civil

1 – Os bens de caráter civil não devem ser objeto de ataques ou de represálias. São bens de caráter civil todos os bens que não são objetivos militares nos termos do n.º 2.

2 – Os ataques devem ser estritamente limitados aos objetivos militares. No que respeita aos bens, os objetivos militares são limitados aos que, pela sua natureza, localização, destino ou utilização contribuam efetivamente para a ação militar e cuja destruição total ou parcial, captura ou neutralização ofereça, na ocorrência, uma vantagem militar precisa.

3 – Em caso de dúvida, um bem que é normalmente afeto ao uso civil, tal como um local de culto, uma casa, outro tipo de habitação ou uma escola, presume-se não ser utilizado com o propósito de trazer uma contribuição efetiva à ação militar.

[…]

Artigo 53 – Proteção dos bens culturais e lugares de culto.

Sem prejuízo das disposições da Convenção de Haia de 14 de Maio de 1954 para a proteção dos bens culturais em caso de conflito armado e de outros instrumentos internacionais pertinentes, é proibido:

a) Cometer qualquer ato de hostilidade contra monumentos históricos, obras de arte ou lugares de culto que constituam patrimônio cultural ou espiritual dos povos (CICR, 2012, p. 39, grifo nosso).

Como se observa no artigo 52 (2.) acima, para que um objeto seja classificado como um objetivo militar é preciso que ele satisfaça a dois critérios simultaneamente: primeiro, a sua posse ou destruição deve trazer uma efetiva contribuição à operação militar em curso. Em segundo lugar, a sua destruição total ou parcial, captura ou neutralização, deve oferecer uma nítida vantagem militar a quem o define. Cabe registrar que um objetivo militar não significa necessariamente um alvo a ser atacado.

O problema está em que a lei não define o que significa “efetiva contribuição” nem “vantagem militar”, ficando por conta do comandante avaliar essas questões diante de cada situação específica. De qualquer forma, frise-se que o alcance do termo “vantagem militar” não é ilimitado. Deve ser concreta e perceptível, mas de acordo com a lei, especialmente com relação às condicionantes do princípio da necessidade militar[94].

Cabem alguns comentários sobre os fatores que limitam o conceito de objetivo militar, segundo a definição apresentada: natureza, localização, propósito e uso. SOLIS (2010) traz algumas ideias no intuito de clarificar a questão.

A natureza, diz o autor, refere-se ao tipo de objeto que está sendo considerado, e ao seu valor para as ações do inimigo. Em termos amplos, indústrias de armamento, rodovias importantes, rios navegáveis, portos, usinas de eletricidade, ferrovias, centros de comando e controle são exemplos possíveis. No nível tático, aviões e navios de guerra, blindados artilharia, fortificações, acampamentos, postos de comando são evidentes pela sua natureza militar (SOLIS, 2010, p. 524-525).

A localização diz respeito ao valor militar de uma determinada área, cuja captura ou negação ao inimigo confere vantagem operacional às partes envolvidas.

Quanto ao propósito, a ideia estaria ligada ao uso previsível daquele objeto, no futuro. SOLIS argumenta que muitos objetos civis podem tornar-se úteis para uma força militar. Hotéis e escolas, por exemplo, podem ser usados para acomodar tropas, e nesse caso tornar-se-iam objetivos militares. Navios de cruzeiro podem ser adaptados para transporte de tropas. São exemplos de alvos que não devem ser atacados (SOLIS, 2010, p. 525).

Sobre o uso (atual), “escolas, hospitais, mesquitas, entre outros objetos civis, são protegidos e não devem ser atacados. Entretanto, se essas instalações estiverem sendo usadas em desacordo com a lei internacional, elas perdem o status de protegidas e tornam-se objetivos militares legais. SOLIS (2010, p. 527) exemplifica relatando que na Operação “Iraqi Freedom”, em 2003, os iraquianos usaram escolas, mesquitas e hospitais como quartéis generais e instalações logísticas, perdendo o status de locais protegidos. Essa perda de status está prevista no artigo 19 da GC IV, nos artigos 13 (1.) e 52 (3.) do PA I e no artigo 11(2.) do PA II.

Uma outra questão que é oportuno discutir: o moral da população inimiga. Saliente-se que abater o moral da população inimiga não é lícito como objetivo militar a ser perseguido. Exemplificando, ataques aéreos como forma de abater o moral da população e dos tomadores de decisão políticos e militares – recurso largamente utilizado nos bombardeios a cidades durante a II Guerra Mundial – não é aceitável, além de não ser considerada como contribuição à ação militar (SOLIS, 2010, p. 523).

Especificamente sobre hospitais e unidades médicas em geral, são instalações protegidas como estabelecido no PA I e no PA II (artigo 11), da seguinte forma:

Artigo 12 – Proteção das unidades e meios de transporte sanitário.

1 – As unidades e meios de transporte sanitário serão sempre respeitados e protegidos e não serão objeto de ataques.

[...]

Artigo 13 – Cessação de proteção das unidades sanitárias.

1 – A proteção devida às unidades sanitárias civis apenas poderá cessar se aquelas forem utilizadas para cometer, fora do seu objetivo humanitário, atos nocivos ao inimigo. No entanto, a proteção cessará somente quando uma notificação, fixando, sempre que a tal houver lugar, um prazo razoável, ficar sem efeito (ICRC, 2010a, PA I, p. 17).

Retornando à denúncia de Stanford, verifica-se que tanto mesquitas como lugares de culto em geral são instalações protegidas, a menos que seu o seu uso seja desvirtuado. Do ponto de vista do moral da população, a designação desses locais como objetivos militares e até mesmo alvos necessita ser avaliada cuidadosamente pelo comandante militar. Por estarem ligadas a valores espirituais e culturais não tangíveis, o efeito pode ser contrário, de estimular o ódio e a resistência do adversário (SIHRCRC, 2012).

Quanto a hospitais e instalações de saúde em geral, parece oportuno explorar um acontecimento recente na mesma área de conflito. No dia 04/10/2015, aviões norte-americanos bombardearam um hospital da ONG Médicos Sem Fronteiras-MSF em Kundz, no Afeganistão causando dezenove mortes, entre pacientes e pessoal de saúde. O ataque fazia parte de uma ofensiva contra o Talibã na região. Constatado o erro, foi solicitada a suspensão do ataque, o que não ocorreu. Das 2h08 minutos até 3h15 minutos do horário local, os bombardeios se sucederam em intervalos aproximados de 15 minutos.

A primeira reação do governo afegão foi alegar que o ataque visava terroristas que estavam escondidos no hospital. Nesse caso, o ataque poderia ser justificado em função dos artigos dos Protocolos transcritos acima. Mas, tal não ocorreu, obrigando o presidente dos EUA a se desculpar publicamente e a prometer uma investigação sobre o ocorrido95, [96].

• Os meios (VANT) podem ser considerados legais?

° Características dos VANT

Nos conflitos no Oriente Médio e no sul da Ásia os norte-americanos têm empregado o VANT MQ-1 Predator, equipado com dois mísseis AGM -114 hellfire transportados sob as asas. O Predator foi criado pela empresa General Atomics, sediada em San Diego – Califórnia, para atender a uma demanda da Força Aérea americana que necessitava de uma aeronave leve de reconhecimento. Em 2001, passou a ser usado também em missões de ataque, incluindo apoio aéreo aproximado.

O Predator pesa 900 kg e tem o tamanho aproximado de uma aeronave leve, monomotor. Sua propulsão é traseira e desenvolve 115 HP para movimentar uma única hélice – não muito mais do que um veículo 1.0. O aparelho possui uma cauda em forma de “V” invertido, o que lhe dá uma singularidade visual marcante (McCURLEY, 2015, p. 29).

O Predator pode alcançar altitudes de 25 mil pés e dispõe de uma autonomia de vôo de 24 horas sem reabastecer. Esta é a altitude recomendada para que as pessoas em terra não notem a sua presença. O aparelho leva 20 minutos para atingir 20 mil pés. Nessa altitude, um míssil disparado leva cerca de 30 segundos para atingir o chão (McCURLEY, 2015, p. 106).

Na parte inferior do nariz do Predator há um casulo com formato semiesférico contendo sensores de imagem no seu interior (câmeras e apontador laser). O apontador laser permite manter a pontaria sobre o alvo mesmo em movimento (McCURLEY, 2015, p. 47). Teoricamente, as câmeras têm capacidade de captar imagens de alta resolução, mesmo em situações de mau tempo (McCURLEY, 2015, p. 30). Entretanto, o próprio McCURLEY (2015, p. 47, 30, 120, 121, 141, 163) relata situações em que as condições meteorológicas (nebulosidade, tempestades de areia, etc) prejudicaram a sua obtenção[97].

Para CHAMAYOU (2015, p. 60) o VANT apresenta limitações quanto à fidelidade das câmeras, não tão acurada como se propala. Como argumento, utiliza o relato de um antigo oficial da CIA, segundo o qual, a uma altitude de 18 mil pés, o VANT só distingue formas imprecisas e silhuetas indistintas. Em reforço a essa ideia, o autor transcreve uma conversa real, simultânea entre vários operadores de VANT empenhados em alvejar um determinado alvo. Fica evidente na transcrição que há falhas na visualização dos alvos que comprometem a observância do princípio da distinção (CHAMAYOU, 2015, p. 10, 162)[98].

CHAMAYOU (2015, p. 61) menciona outro caso, o do ataque a um grupo de homens no Paquistão – também citado por Stanford – que estavam reunidos para discutir questões da comunidade local. A justificativa para o ataque com VANT foi a de que a forma como se deu a reunião correspondia a um padrão de comportamento observado em reunião de terroristas. De 19 a 30 pessoas morreram. Nesse caso, teria havido uma clara violação do princípio da distinção.

Quanto à fidelidade das imagens, o depoimento de CHAMAYOU (2015) contrasta com o de McCURLEY (2015, p. 126, 128, 130), que descreve detalhes de danos observados em alvos humanos e materiais com bastante nitidez.

A propósito, OETER (2010, p. 190) alerta para o perigo elevado de excessivos danos colaterais no caso de mísseis e armas remotamente controladas, fazendo a ressalva da nova geração de armas do tipo “precision-guided munitions”. Porém, destaca que a capacidade de atingir o alvo das armas remotamente tripuladas é extremamente baixa mesmo que as recentes inovações tecnológicas tenham promovido um significativo avanço na acurácia dessas armas. Como conclusão, há razões para duvidar da capacidade dessas armas de atender com segurança ao princípio da distinção.

° Armas proibidas

Desde a Declaração de São Petersburgo de 1868, a comunidade internacional tem procurado proibir armas que possam provocar danos supérfluos ou sofrimento desnecessário às vítimas da guerra. As razões para a proibição são de natureza estritamente humanitária, e ainda é esse o sentido do artigo 35 do PA I, abaixo transcrito.

Artigo 35

1 – Em qualquer conflito armado o direito de as Partes no conflito escolherem os métodos ou meios de guerra não é ilimitado.

2 – É proibido utilizar armas, projéteis e materiais, assim como métodos de guerra de natureza a causar danos supérfluos (ICRC, 2010a, PA I, p. 30).

Apesar desse tipo de preocupação estar nos primórdios do DICA, a quantidade de tratados e convenções internacionais regulando a matéria ainda é pequena. Fazem parte da relação de armas proibidas os projéteis que explodem no corpo, os de ponta oca, explosivos que tem na sua composição pedaços de vidro ou de outro material não detectável, armas venenosas, gás asfixiante, baionetas e lanças serrilhadas e lasers cegantes (GROSS, 2014, p. 87).

Segue abaixo uma lista dos acordos internacionais firmados sob a inspiração da Declaração de São Petersburgo:

Gas, Biological, and Chemical Weapons Treaties

• The 1925 Geneva Protocol for the Prohibition of Poisonous Gases and Bacteriological Methods of Warfare

• The 1971 UN Convention on the Prohibition of the Development, Production and Stockpiling of Bacteriological (Biological) and Toxin Weapons and on Their Destruction

• The 1993 Convention on the Prohibition of the Development, Production, Stockpiling and Use of Chemical Weapons.

The 1980 U.N. Certain Conventional Weapons Convention

• CCW Protocol I, Concerning Non-detectable Fragments

• CCW Protocol II, Concerning Mines and Booby-Traps

° CCW Amended Mines Protocol II

° The 1997 Ottawa Convention

° US Antipersonnel Landmines Policy

• CCW Protocol III, Concerning Incendiary Weapons

• CCW Protocol IV, Concerning Blinding Laser Weapons

• CCW Protocol V, Concerning Explosive Remnants of War (SOLIS, 2010, p. xiii).

A propósito dos VANT armados, verifica-se que esse tipo de arma não consta de nenhum tratado de proibição dentre os citados acima. Na verdade, é preciso separar as coisas: uma é a plataforma voadora, o VANT; a outra é a arma instalada nessa plataforma, o míssil hellfire.

O hellfire é um míssil ar-terra projetado para uso em helicópteros de ataque, e que posteriormente foi adaptado para uso nos drones. Trata-se de uma arma convencional como tantos outros mísseis lançados de aviões de combate ou de helicóptero, como os em uso pelas Forças Armadas de qualquer país, mesmo as brasileiras. O mesmo se pode dizer a respeito das bombas de 500 libras usadas no Reaptor.

Sobre o hellfire, especificamente, ele possui uma ogiva projetada para perfurar blindagem de carros blindados. Nas versões utilizadas nos VANT, essa ogiva apresenta sulcos que, na hora do impacto, produzem estilhaços tornando-o uma arma antipessoal. Em um raio de 15m, o seu efeito é mortal. Acima disso e até 20m, é capaz de causar ferimentos graves (CHAMAYOU, 2015, p. 160). Trata-se, portanto, de uma arma de efeito localizado.

Em entrevista concedida em 10/05/2013, o presidente da Cruz Vermelha Internacional, Peter Maurer assim se expressou sobre a licitude dos VANT sob o ponto de vista legal:

De acordo com as normas do Direito Internacional Humanitário, os VANT não são expressamente proibidos nem considerados inerentemente indiscriminados ou de natureza pérfida. Nesse sentido, não são diferentes das armas operadas de aeronaves tripuladas como helicópteros ou aviões de combate [...] o emprego de qualquer sistema de armas, incluindo VANT com armamento (VANTC), em situações de conflitos armados, está evidentemente sujeito às normas do DICA [...]. Por outro lado, qualquer arma que faça com que seja possível realizar ataques mais precisos, ajudando a evitar ou minimizar a perda acidental de vidas, ferimentos a civis ou danos a bens civis, deve ser preferido às armas que não o fazem (ICRC, 2013)[99], 100.

A conclusão, portanto, é a de que não há restrições aos VANT pela lei internacional, desde que o seu uso se faça em observância às normas do DICA, válidas para qualquer outro sistema de armas convencional.

° A questão das novas armas

Sobre o desenvolvimento e a entrada em serviço de novas armas, o PA I alerta os países signatários para a necessidade de que as futuras armas não venham a violar os dispositivos do DICA. O artigo 36 do PA I trata do assunto nos seguintes termos:

Artigo 36 – Armas novas

Durante o estudo, preparação aquisição ou adoção de uma nova arma, de novos meios ou de um novo método de guerra, a Alta Parte Contratante tem a obrigação de determinar se o seu emprego seria proibido, em algumas ou em todas as circunstâncias, pelas disposições do presente Protocolo ou por qualquer outra regra do direito internacional aplicável a essa Alta Parte Contratante (ICRC, 2010a, PA I, p. 30).

VANT letais autônomos ainda não estão disponíveis, mas existem projetos avançados nessa direção, que já provocam fortes reações contrárias ao seu uso. Antecipando-se ao problema, o Secretário Geral da ONU, Ban Ki-Moon, em seu relatório de 2013 sobre Proteção de Civis em Conflitos Armados, lançou a pergunta: “É moralmente aceitável delegar decisões sobre o uso da força letal a tais sistemas? Se eles resultarem em crimes de guerra ou graves violações dos Direitos Humanos, quem seria legalmente responsável? “Este assunto será abordado com mais detalhes no capítulo 9, que trata de ética e VANT.

• Os métodos de combate (targeted killing e signature strikes) podem ser considerados legais?

° Ataques

Sabe-se que a proteção de civis em tempo de conflito armado, seja ele interno ou internacional, é o fundamento do direito humanitário moderno. Considerando que este é um princípio universalmente reconhecido, qualquer ataque deliberado contra civis ou objetos civis é absolutamente proibido pela lei internacional (SOLIS, 2010, p. 232).

Dito isso, cabe analisar como a lei internacional define um ataque e quais as restrições impostas às forças que o executam.

Artigo 49 – Definição de ataques e âmbito de aplicação

1 – A expressão “ataques” designa os atos de violência contra o adversário, quer sejam atos ofensivos, quer defensivos.

2 – As disposições do presente Protocolo respeitantes aos ataques aplicam-se a todos os ataques, qualquer que seja o território em que tiverem lugar, incluindo o território nacional pertencente a uma Parte no conflito mas encontrando-se sob controle de uma Parte adversa.

3 – As disposições da presente seção aplicam-se a qualquer operação terrestre, aérea ou naval, podendo afetar, em terra, a população civil, as pessoas civis e os bens de caráter civil.

Artigo 51 – Definição de ataques e âmbito de aplicação

[...]

2 – Nem a população civil enquanto tal nem as pessoas civis devem ser objeto de ataques. São proibidos os atos ou ameaças de violência cujo objetivo principal seja espalhar o terror entre a população civil.

3 – As pessoas civis gozam da proteção concedida pela presente seção, salvo se participarem diretamente nas hostilidades e enquanto durar essa participação.

4 – Os ataques indiscriminados são proibidos. Pela expressão «ataques indiscriminados» designam-se:

a) Os ataques não dirigidos contra um objetivo militar determinado;

b) Os ataques em que sejam utilizados métodos ou meios de combate que não possam ser dirigidos contra um objetivo militar determinado; ou

c) Os ataques em que sejam utilizados métodos ou meios de combate cujos efeitos não possam ser limitados, como prescrito pelo presente Protocolo; e que consequentemente são, em cada um desses casos, próprios para atingir indistintamente objetivos militares e pessoas civis ou bens de caráter civil.

5 – Serão considerados como efetuados sem discriminação, entre outros, os seguintes tipos de ataques:

a) Os ataques por bombardeamento, quaisquer que sejam os métodos ou meios utilizados, que tratem como objetivo militar único um certo número de objetivos militares nitidamente separados e distintos, situados numa cidade, aldeia ou qualquer outra zona contendo concentração análoga de pessoas civis ou bens de caráter civil;

b) Os ataques de que se possa esperar venham a causar incidentalmente perda de vidas humanas na população civil, ferimentos nas pessoas civis, danos nos bens de caráter civil ou uma combinação destas perdas e danos, que seriam excessivos relativamente à vantagem militar concreta e direta esperada (ICRC, 2010a, PA I, p. 37, grifo nosso).

Sobre os artigos acima, cabem alguns comentários. O primeiro deles é que a norma visa a proteger a população civil como um todo, mas “um” civil em particular que seja abatido por um VANT já é objeto de atenção, como se depreende do art. 51, parágrafo 2.

O mesmo parágrafo proíbe ameaças. O relatório de Stanford, que tem o título de Living Under Drones, traz relatos de civis que vivem na zona de conflito e que são obrigados a conviver frequentemente com a ameaça de VANT sobrevoando as suas comunidades. A presença dos VANT tem provocado distúrbios de saúde entre os locais, temerosos de a qualquer momento serem transformados em alvos (SIHRCRC, 2012). CHAMAYOU (2012, p. 54) também faz referência esta situação de risco.

A questão de serem ou não indiscriminados os ataques com VANT suscita outra discussão. Os que defendem o seu uso argumentam que a arma é precisa, e que os danos colaterais jamais poderão ser comparados àqueles ocorridos nos bombardeios da II Guerra Mundial, onde a mortandade de civis era muito elevada. CHAMAYOU considera que a comparação não é válida. Na sua contra argumentação, ele concorda que “se relacionado aos bombardeiros da Segunda Guerra Mundial o drone apresenta um inegável ganho de precisão”. Segundo o autor, a comparação adequada não é entre a arma voadora atual e a arma voadora do passado, mas entre essa arma (VANT) e outros meios atuais para funções da mesma ordem. Nesse raciocínio, o VANT não seria um meio de carpet bombing e os bombardeiros não eram armas de assassinato seletivo. Não haveria, portanto, como comparar as duas armas. Ressalte-se que, para este pesquisador, a argumentação de CHAMAYOU (2012, p. 160) não está muito clara.

Por outro lado, ambos – bombardeiros e VANT – são armas de ataque ao solo, e é indiscutível que, independentemente de outras considerações os danos colaterais do uso de VANT são infinitamente menores, o que não significa dizer que o VANT é uma ama ética, como defendem alguns. A propósito, a discussão sobre ética será feita em um capítulo posterior[101].

° Targeted killing

Targeted killing, ou assassinato seletivo, é uma tática que vem sendo utilizada pelos EUA contra terroristas/insurgentes nos atuais conflitos no Oriente Médio e no sul da Ásia. Seus primórdios podem ser encontrados no programa Phoenix, durante a Guerra do Vietnã e nos conflitos árabes-israelenses. Não há uma definição oficial do que seja targeted killing, certamente em razão do posicionamento do governo norte-americano de relutar em prestar contas dessa prática à sociedade civil daquele país102, 103.

A propósito, SOLIS (2010, p. 538) apresenta a seguinte definição para o termo:

the intentional killing of a specific civilian or unlawful combatant who cannot reasonably be apprehended, who is taking a direct part in hostilities, the targeting done at the direction of the state, in the context of an international or non – international armed conflict[104].

Portanto, segundo a definição proposta, o alvo a ser abatido pode ser um determinado civil ou um “combatente ilegal” que esteja tomando parte direta nas hostilidades, em um contexto de CAI ou CANI. A definição diz ainda que a sua captura seria difícil e que a ação é controlada pelo Estado.

A expressão “a menos que e pelo tempo em que eles tomarem parte direta nas hostilidades” consta do artigo 51.3 do PA I e foi objeto do guia interpretativo do ICRC de 2009, já comentado anteriormente[105].

De qualquer forma, na avaliação de SOLIS (2010, p. 539), o artigo “parece” proibir o targeted killing e, dessa forma, terroristas, homens bomba e seus cúmplices não devem ser alvejados em qualquer tempo ou em qualquer lugar em que eles possam ser perfeitamente identificados e suas localizações confirmadas, o que seria um contrassenso.

Para o autor, a justificativa para a adoção dessa prática pelos EUA estaria no preâmbulo da Constituição americana, que se refere à necessidade de prover a defesa comum. Em outras palavras, o primeiro dever de um Estado democrático seria o de defender os seus cidadãos contra ameaças à suas vidas e ao seu bem-estar por atos ou atividades patrocinadas pelo terror. Nessa ordem de ideias, os EUA estão em guerra contra a Al Qaeda e os targeted killing justificam-se como tática de eliminação de terroristas que ameaçam a sociedade americana[106].

Contra o argumento acima, Organizações de Direitos Humanos sustentam que este tipo de prática é incompatível com a lei internacional, que proíbe categoricamente execuções extrajudiciais. Segundo elas, terroristas devem ser detidos e julgados antes de serem punidos legalmente pelos seus atos (SOLIS, 2010, p. 540)[107].

SOLIS (2010, p. 541) observa que o targeted killing era um anátema para os EUA, mas que passou a ser aceito após o 11 de setembro como tática contra o terror, após o governo Bush elaborar uma ampla lista de terroristas que deveriam ser mortos caso a sua captura fosse impraticável[108].

Apesar dos danos colaterais previsíveis, a efetividade dos ataques com VANT armados com mísseis, combinada com o seu baixo custo e a exposição zero dos operadores, faz com que o seu uso tenha continuidade. SOLIS (2010, p. 541) acrescenta que a tendência de legitimação da prática do targeted killing, mesmo em desacordo como o artigo 51.3 do PA I é evidente. Segundo ele, o targeted killing está “em processo de saída da zona de sombra da meia legalidade e da não contabilidade e está gradualmente ganhando legitimidade como método de contraterrorismo e guerra cirúrgica”[109].

SOLIS (2010, p. 542-543) reúne cinco requerimentos a que deve satisfazer o targeted killing:

O primeiro deles é o de que um targeted killing é justificável somente quando um conflito armado estiver em andamento, seja ele um CAI ou um CANI. Sem um conflito armado, o targeted killing de um indivíduo, seja ou não um terrorista desempenhando uma função contínua de combate, seria um homicídio e, portanto, um crime doméstico. No caso dos CANI, a base legal para o targeted killing deve repousar sobre o artigo 3 comum e as disposições do direito interno do país onde se desenrola o conflito.

O segundo requerimento é o de que a vítima deve ser um indivíduo específico, que pode ser alvejado em função das suas atividades no conflito armado em andamento. A identificação dessas atividades ilícitas e sua ligação com o indivíduo em questão requerem comprovação através de minuciosa atividade de inteligência. Uma vez comprovado que o civil desempenha função de combate contínua, depreende-se que ele participa diretamente das hostilidades. Nesse caso, perderia a imunidade civil tornando-se um alvo legal[110].

O terceiro requerimento é o de que o indivíduo engajado diretamente nas hostilidades não deve ter uma razoável possibilidade de ser preso. Se a captura for uma opção razoável, ela deve ser a opção preferida. SOLIS (2010) ressalta, no entanto, que os EUA não têm autoridade extraterritorial de prisão e raramente um estado aliado estaria em condições de fazê-lo.

O quarto requerimento é o de que a autorização para o targeted killing seja dada pelo presidente da república dos EUA ou por um comandante militar sênior, ou outro servidor a quem o presidente delegue a atribuição, como o próprio Secretário de Defesa ou diretor da CIA. Como comandante-em-chefe, o presidente tem autorização constitucional para comandar o uso da força mortal em situações de conflito111, 112.

O princípio da distinção seria então previamente satisfeito através da identificação positiva do alvo, cuja neutralização atenderia a uma necessidade militar que poderia ser avaliada através das respostas a perguntas do tipo: a) É a ação planejada indispensável para assegurar a submissão do inimigo? b) A morte de uma pessoa não dará fim ao terrorismo, mas o assassinato de um particular indivíduo constituirá um substancial golpe à causa terrorista, ou implicaria na interrupção dos planos terroristas?113, 114

Segundo SOLIS (2010, p. 543), o quinto requerimento de um targeted killing é o de que um indivíduo deve participar diretamente nas hostilidades, quer desempenhando uma função de combate contínua ou de forma espontânea, ou em um ato não organizado. Neste ponto ele diverge do Guia Interpretativo do CICV que protege estes últimos[115].

SOLIS (2010, p. 544) comenta que, pela interpretação tradicional do DICA, o mero fato de ser membro de uma organização terrorista como a Al Qaeda não é suficiente para fazer de alguém um alvo legal, onde quer que ele se encontre. No entanto, se houver um CANI em andamento, e se o membro da Al Qaeda estiver participando diretamente do conflito, desempenhando uma função contínua de combate ou através de ato espontâneo, ele pode ser alvejado na sua concepção[116].

SOLIS (2010, p. 545-546) afirma que “se nós aceitarmos essa limitada interpretação (tradicional do DICA), os terroristas desfrutariam do melhor de ambos os mundos (eles podem permanecer civis a maior parte do tempo e somente colocar em risco sua proteção quando estiverem no processo de realizar um ato terrorista”. E conclui dizendo: “definir a participação direta nas hostilidades e a função contínua de combate permanecem as mais espinhosas questões do targeted killing”.

De tudo o que foi dito acima, a conclusão é de que, segundo a lei internacional, civis só podem ser alvejados durante o tempo em que participarem diretamente das hostilidades.

° Signature strikes

Os targeted killing, como referidos anteriormente, visam a terroristas ou guerrilheiros conhecidos, em especial os que exercem função de liderança nos grupos armados. É o que CHAMAYOU (2015, p. 57) classifica como “ataques de personalidade nominativos”. Nesse tópico vamos abordar uma outra forma de assassinato seletivo denominada “signature strikes”. O termo “assinatura” aqui tem o sentido de padrão de comportamento, de característica definidora[117].

Estes ataques visam a indivíduos de identidade desconhecida, mas cujo comportamento sistemático (assinatura) pode denotar um vínculo com um grupo armado ou organização terrorista. Nesse caso, ataca-se o alvo sem conhecer a identidade do indivíduo selecionado, com base apenas na constatação de que o seu modo de agir corresponde a um padrão de comportamento pré-identificado que os analistas de inteligência associam a uma atividade hostil.

Para caracterizar essa situação, o indivíduo é submetido a uma vigilância constante através dos VANT. Além das imagens produzidas através das suas câmeras, os VANT podem interceptar ligações entre celulares e outros aparelhos de comunicação e determinar a localização dos vigiados via coordenadas de GPS. O objetivo é combinar dados dessas diferentes fontes com o propósito de conhecer o “padrão de vida” (pattern of life) dos indivíduos sob vigilância.

Em outras palavras, seus deslocamentos são observados diuturnamente e a partir daí é elaborado um mapa dos seus percursos rotineiros e dos endereços visitados. Pelos seus registros telefônicos, é possível superpor ao primeiro mapa o da sua rede social e assim determinar os seus vínculos pessoais. Ao compor as conexões entre o vigiado, os lugares e as pessoas visitadas, pretende-se identificar os nós da rede de relacionamento do indivíduo.

A partir daí o acompanhamento sistemático da rotina desses indivíduos conhecidos vai permitir identificar outros suspeitos que interagem com os vigiados e se destaquem por comportamentos anômalos, não interessando a sua identificação nominal. Uma vez detectados comportamentos anormais, os analistas de inteligência buscam através de prospecções antecipar prováveis ameaças. Se tais análises indicarem que um determinado indivíduo constitui uma ameaça, ele será alvo de um signature strike.

CHAMAYOU (2015, p. 57) afirma que os ataques desse tipo, contra desconhecidos suspeitos de participação em hostilidades, constituem hoje a maioria dos casos de ataques com VANT.

Stanford refere-se aos signature strikes destacando que eles são baseados em padrões de comportamento observados do alto e interpretados milhares de milhas além. Dadas essas condições de levantamento e análise dos dados obtidos, levanta dúvidas sobre se estariam sendo observadas as salvaguardas adequadas para assegurar que eles batam apenas alvos legais (SIHRCRC, 2012).

Em complemento, Stanford cita recentes revelações de que o governo atual dos EUA teria estendido a prática dos signature strikes a todos os homens em idade de prestação do serviço militar, bastando essa “assinatura” para considerá-los como “combatentes” adversários (SIHRCRC, 2012). CHAMAYOU (2015, p. 165) cita o mesmo caso atribuindo à nota publicada no New York Times. De acordo com revelação de Becker e Shane, por predefinição “todo indivíduo masculino em idade de combater presente em uma zona de ataque (é considerado) como um combatente [...] a não ser que existam informações explícitas que provem postumamente que ele era inocente”[118].

CHAMAYOU (2015, p. 62) conclui com uma crítica aos métodos usados ao dizer que “[...] é sobre essas bases epistemológicas que são conduzidos hoje os “ataques de assinatura” dos drones norte-americanos […] citando Joshua Foust, “o resultado com demasiada frequência consiste em um tiro cego baseado em indicadores de forma de vida sem confirmação direta de que os alvos são, de fato, aqueles que pensamos que são – matando inocentes na manobra”.

A propósito dos targeted killing e dos ataques de personalidades ou por assinatura, o PA I traz o seguinte artigo esclarecedor:

Artigo 85 – Repressão das infrações ao presente Protocolo

[...]

3 – Além das infrações graves definidas no artigo 11.º, os seguintes atos, quando cometidos intencionalmente, em violação das disposições pertinentes do presente Protocolo e que acarretem a morte ou causem danos graves à integridade física ou à saúde, consideram-se infrações graves ao presente Protocolo:

a) Submeter a população civil ou pessoas civis a um ataque;

b) Lançar um ataque indiscriminado, que atinja a população civil ou bens de caráter civil, sabendo que esse ataque causará perdas de vidas humanas, ferimentos em pessoas civis ou danos em bens de caráter civil, que sejam excessivos nos termos do artigo 57.º, n.º 2, alínea a), iii) (ICRC, 2010a, PA I, p. 61, grifo nosso).

6.4. Conclusões parciais

A denúncia de Stanford proporcionou a oportunidade de discutir as limitações ao emprego dos VANT impostas pelo DICA e, em especial, responder às questões formuladas no início deste capítulo. A partir do exposto, é possível extrair as seguintes conclusões de interesse para a pesquisa:

Primeiramente, o artigo 45 da CG I (e 46 da CG II) estabelece que as Partes em conflito, agindo através dos seus comandantes-em-chefe, devem assegurar-se da detalhada execução das CG I e II e agir, nos casos imprevistos, de acordo com os princípios gerais da Convenção. O artigo 82 do PA I recomenda que as Altas Partes contratantes devem certificar-se de que consultores jurídicos estarão disponíveis para assessorar os comandantes militares na fiel aplicação das CG e do PA I (grifo nosso).

Esses artigos reconhecem implicitamente que há imprevistos nos conflitos armados, em parte devido à imprecisão das suas normas, que demandam a necessidade de assessores legais para apoiar os comandantes nas suas decisões. Portanto, esses profissionais devem fazer parte do estados-maiores dos comandantes, e devem ser requisitados sempre que necessário para os assessorar na aplicação dos princípios gerais da distinção, da necessidade militar, da humanidade e da proporcionalidade[119].

Sobre o princípio da distinção, há que se registrar que o artigo 44 (3.) do PA I trouxe sérios prejuízos à observância desse princípio, ao aceitar que os combatentes deixem de usar uniformes ou sinais distintivos, como originalmente previsto nos artigos 13 (CG I e CG II) e artigo 4 (2.) da CG III. Essa constatação, aliada ao fato de que os conflitos armados vêm se desenvolvendo cada vez mais em áreas urbanas, impõe ao comandante maior cautela no uso do armamento letal, e a exigência de restrições claras nas ROE (da alçada do DPKO e do Force Commander, no caso das OMP). Segundo as denúncias apresentadas, o princípio da distinção tem sido um dos mais violados, em grande parte pela dificuldade de distinguir civis (que devem ser protegidos) de civis que tomam parte direta nas hostilidades.

Sobre o princípio da necessidade militar, os comandantes devem ter em mente que o conceito abrange todos os atos legais – entendidos como estando em conformidade com o DICA –, que forem necessários para submeter o inimigo no mais curto espaço de tempo. É importante lembrar que os tribunais não têm aceito a prática de atos ilegais como justificativa para necessidade militar.

Sobre o princípio do sofrimento desnecessário, é interessante observar um certo desvirtuamento do conceito histórico original, que é muito claro (ver artigo 35, 2. do PA I) e que vem desde a Declaração de São Petersburgo de 1868. Na verdade, ele está diretamente relacionado com os ferimentos que as armas provocam no corpo humano, e é a razão pela qual muitas delas têm sido proibidas ao longo do tempo. De acordo com o novo sentido que se pretende dar ao princípio – do mínimo de sofrimento possível para atingir o objetivo fixado –, isso o transformaria em uma variante do princípio da proporcionalidade, o que não parece adequado. De qualquer modo, cabe ao Estado e à ONU a escolha das armas que serão colocadas à disposição dos comandantes. A estes, cabe tão somente empregá-las em consonância com as leis estabelecidas e responder pelos seus atos em caso de violação.

O princípio da proporcionalidade é o outro que tem sido mais intensamente violado, segundo as denúncias apresentadas. Como já foi visto anteriormente, o princípio da proporcionalidade está implicitamente exposto no artigo 52, 2) do PA I, e constitui um dos casos de imprecisão do DICA que afeta diretamente a missão dos comandantes militares. Isso porque a norma não define os parâmetros “natureza, localização, propósito ou uso” que devem ser levados em conta na hora de definir um objetivo militar. Também não define o que seja “uma efetiva contribuição à ação militar” bem como “uma concreta vantagem militar”. Esta lacuna exigirá do comandante boa fé e muito bom senso na hora de definir tais objetivos que é, sem dúvida, a sua principal tarefa nas situações de combate.

Com relação às questões sobre o emprego de VANT formuladas para discussão, vale frisar os seguintes pontos, todos relacionados com o anterior:

Sobre quando um combatente ou civil pode ser considerado um alvo legal, a lei internacional aplicável aos CAI classifica as pessoas envolvidas em um conflito armado em apenas duas categorias: combatente ou civil. O combatente sempre será um alvo legal, em qualquer situação em que se encontrar. O civil, será um alvo legal somente quando estiver tomando parte ativa nas hostilidades e pelo tempo que durar essa participação. Esta prescrição consta do PA I (art. 51, 3.).

No caso dos CANI, não há a categoria do combatente. Existem apenas civis que serão considerados alvos legais durante e enquanto estiverem participando diretamente das hostilidades, exatamente como no PA I. Esta prescrição está contida no PA II (art. 13, 3.). Importante destacar que nessa categoria estão os insurgentes e membros de grupos armados que lutam contra o governo central ou forças internacionais.

Sobre a expressão “tomando parte direta nas hostilidades”, é outra que não está definida na lei, embora haja um certo consenso de que se restrinja à participação em um ataque e às suas medidas preparatórias.

De qualquer modo, a norma segundo a qual um insurgente ou membro de grupo armado somente possa ser atacado durante um ataque que ele provocar, e até o momento em que ele decidir interromper a ação, lhe confere uma vantagem extraordinária em relação às tropas governamentais ou internacionais que o combatem. O guia interpretativo do CICR tentou equilibrar a situação introduzindo o conceito de “função de combate contínua”. Dessa forma, o insurgente ou membro de grupo armado poderia ser atacado não somente durante um ataque e nos seus preparativos, mas também a qualquer tempo enquanto for membro de um grupo armado, exatamente como o combatente nos CAI. Entretanto, essa interpretação não foi amplamente aceita pela comunidade internacional e por isso não tem efeito vinculante. Assim, para os comandantes continua valendo o conceito dos PA I e II, mesmo impreciso, o que torna desigual o combate e exige mais cautela do comandante no momento de atacar adversários.

Ainda a propósito do anterior, ao tentar aclarar o significado da expressão “participação direta nas hostilidades”, na verdade o CICV arrisca-se a criar um novo status aplicado ao civil que exerce uma “função de combate contínua”, assemelhando-o a um combatente (no sentido do PA I, sem os privilégios de um PG) que pode ser alvejado a qualquer tempo, e não apenas quando estiver engajado diretamente nas hostilidades. Embora justificável, pelo ângulo de não privilegiar uma das partes em um conflito assimétrico, poderá estimular os ataques de VANT armados a civis que não estejam engajados diretamente nos combates, contrariando o que determina a lei internacional.

Outra conclusão a que se pode chegar é a de que expressões como “combatente ilegal, combatente ilegal inimigo, fighter e beligerante não privilegiado” não são reconhecidas pelo direito internacional e, portanto, não tem efeito vinculante.

Sobre quando bens civis podem ser considerados alvos legais, o artigo 48 do PA I trata da regra básica da distinção, alertando que os comandantes devem a todo tempo distinguir objetos civis de objetivos militares e dirigir suas operações somente contra esses últimos.

Os artigos 12 e 13 do PA I classificam como bens protegidos os hospitais e outros meios de saúde. No artigo 53 (a), os templos são objeto da mesma proteção. No PA II, as mesmas normas constam dos artigos 11 e 16, sempre com a ressalva de que essas instalações são objeto de proteção, a menos que sejam usadas para fins hostis. Na dúvida, os comandantes não devem atacá-las. Da mesma forma, antes de qualquer ataque devem ser bem avaliados os prováveis efeitos no moral da população, considerando sempre que o melhor é manter o seu apoio.

Sobre a questão de se os VANT podem ser considerados legais, a resposta é positiva. Sim, os VANT não estão incluídos em nenhuma Convenção proibitiva e, portanto, podem ser usados para atacar civis que tomem parte nas hostilidades enquanto durar essa participação. As armas transportadas pelos VANT são convencionais – míssil hellfire e bombas de 500lb – e são utilizadas pelas forças aéreas em geral. Contudo, a exemplo de qualquer outro sistema de armas, o seu emprego deve ser em consonância com as normas do DICA. Os VANT apresentam muitas vantagens que fazem prever o seu uso com cada vez mais intensidade, entre elas a precisão e os limitados danos colaterais. Todavia, pelos relatos apresentados, verifica-se que ele ainda não atende em boas condições ao princípio da distinção, o que pode indicar a necessidade de ROE mais restritivas.

Especificamente sobre a legalidade dos métodos de combate (targeted killings e signature strikes), cabe lembrar que o artigo 51 do PA I trata da proteção da população civil e proíbe ataques indiscriminados (entendido como os que não observam o princípio da distinção). O item 2 proíbe ameaças (sobrevoos de VANT armados) e o 5 b) do mesmo artigo condena os ataques que provoquem perdas incidentais excessivas aos civis e objetos civis em relação a uma concreta e direta vantagem militar. Embora os VANT sejam precisos e provoquem poucos danos colaterais, o seu emprego intensivo pode levar à constatação de que as vantagens militares auferidas sejam menores que os estragos provocados, muito embora esses conceitos não estejam definidos na lei (vantagem militar e perdas excessivas). Mas o principal motivo da ilegalidade é o de que civis (insurgentes ou não) têm sido mortos sem estarem engajados diretamente em hostilidades ou nos seus preparativos.

Por fim, acredita-se que as conclusões acima serão úteis à consideração dos comandantes brasileiros que vierem a contar com VANT nas operações militares em que estiverem envolvidos, sabedores de que deverão pautar suas ações no respeito aos acordos internacionais firmados pelo Brasil.

7. VANT e DIDH

Este capítulo destina-se à discussão da questão de pesquisa “c” do presente trabalho, enunciada na Introdução da seguinte forma:

• Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) – ao emprego de VANTC nas OMP?

Seguem as denúncias mais comuns de violação do DIDH com o emprego de drones, a base legal revisitada e a discussão envolvendo denúncias e os princípios e regras do DIDH. Acredita-se que as conclusões parciais do capítulo serão importantes para comandantes que operarem esses meios em OMP da ONU.

7.1. A denúncia

O estudo da Universidade de Stanford mencionado nesta pesquisa, parte do princípio de que quando não houver um conflito armado aplica-se o DIDH, e não o DICA. E menciona que o DIDH permite o uso da força letal somente quando estritamente necessário e proporcional. Portanto, targeted killing como tipicamente entendido (assassinato premeditado e intencional) não pode ser considerado legal sob o DIDH, que permite o uso intencional da força letal somente quando necessário para proteger contra uma ameaça à vida, e quando não há “outros meios” como a captura ou a incapacitação não letal, ou como prevenção a uma ameaça à vida” (SIHRCRC, 2012).

Com base nesse entendimento, o estudo diz que há poucas evidências públicas de que estes requisitos estejam sendo preenchidos no “US targeted killing program and drones campaign” conduzido no Paquistão.

Por seu turno, o relatório da Amnesty International (AI) (AMNESTY INTERNATIONAL, 2013), Will I be Next? US drones strikes in Pakistan, sobre os ataques no Paquistão, publicado em outubro de 2013, fala em “execuções extrajudiciais ou crimes de guerra”, enquanto a investigação da Human Rights Watch (HRW) (HUMAN RIGHTS WATCH, 2013), Between a Drone and Al-Qaeda, publicada na mesma época, sobre as operações no Iêmen, denuncia que os casos analisados “ultrapassam os limites do chamado ataque seletivo”.

Neste capítulo pretende-se analisar o emprego de drones à luz do DIDH nos conflitos atuais, para extrair conclusões de interesse da pesquisa. Na primeira parte será definido o escopo do DIDH e na segunda parte serão discutidas as supostas violações à luz da base legal, de forma a responder as seguintes questões:

• Quais as limitações do DIDH para o emprego de VANT em situação de Paz?

• Quais as limitações do DIDH para o uso de VANT em situações de conflito armado?

Ao responder a essas questões pretende-se destacar os princípios e as regras que estariam sendo violadas, buscando extrair lições para que os comandantes militares que venham a dispor dessas armas não incorram em erros semelhantes.

7.2. O Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) – princípios e regras fundamentais

7.2.1. Antecedentes

Nas palavras de Thomas BUERGENTHAL (2006, p. 783):

O moderno DIDH é um fenômeno do pós-II Guerra Mundial (II Guerra Mundial). Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte dessas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de Direitos Humanos existisse, o que motivou a criação da ONU em 1945.

Durante a Guerra, a doutrina racista que preconizava a “pureza e superioridade da raça ariana” foi a justificativa para perseguições e execuções em massa de judeus, eslavos e outras etnias que resultaram no extermínio de milhares de pessoas (GUERRA, 2011, p. 74).

Por essa razão, o Estado nazista foi apontado como o grande violador dos Direitos Humanos contra a sua própria população, bem como contra as populações dos países ocupados, nos quais contou, não raramente, com a colaboração de governos títeres (PIOVESAN, 2008, p. 399).

HASTINGS (2011, p. 692) assinala que não há um consenso sobre o total de mortos durante a II Guerra Mundial, mas que este montante varia de um mínimo de sessenta milhões a um teto de setenta milhões de mortos, três quartos dos quais civis desarmados e que não participavam ativamente dos combates[120].

Dentre outras barbaridades, os nazistas mataram 5,7 milhões de judeus na busca da “solução final” – de um total de 7,3 milhões que habitavam as terras ocupadas –, executados nos seus países de origem ou mortos nos campos de concentração, onde também serviram como cobaias para pérfidas experiências “científicas”. Além disso, os alemães assassinaram 150 mil deficientes físicos e mentais, e um número incerto de outras minorias, como ciganos e homossexuais (PIOVESAN, 2008, p. 693)[121].

Com o término do conflito, foi instalado o Tribunal de Nuremberg para julgar os crimes contra a paz, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade cometidos pelos nazistas. A instalação do Tribunal foi decidida pelos aliados no Acordo de Londres, de 1945. A base jurídica para a instrução dos processos foi a violação do direito costumeiro, pois não havia dúvidas de que a tortura, as detenções arbitrárias, os desaparecimentos forçados e as execuções sumárias perpetrados pelos nazistas constituíam flagrantes violações do costume internacional (PIOVESAN, 2008, p. 402)[122].

O Tribunal de Nuremberg constitui um marco para o processo de internacionalização dos Direitos Humanos, por duas razões principais. Primeiro, por responsabilizar o Estado pela eventual violação dos direitos dos seus cidadãos, implicando na prática em uma limitação da sua soberania na esfera internacional. Em segundo, ao reconhecer que os indivíduos têm direitos protegidos pelo Direito Internacional (PIOVESAN, 2008, p. 403).

HASTINGS (2011) recorda que as atrocidades da Guerra não foram privativas dos nazistas e japoneses, para os quais os julgamentos de Nuremberg e Tóquio representaram somente a “justiça dos vitoriosos”[123].

Dentre os aliados, Stalin deportou para o leste do país 3,5 milhões de pessoas pertencentes a minorias nas quais não confiava – como chechenos e tártaros da Criméia –, das quais uma expressiva proporção morreu. Para a Sibéria, deportou 1,5 milhão de poloneses, como parte de uma política de limpeza étnica. Desse total, 350 mil morreram de fome ou de doenças e 30 mil foram executados. Até hoje a Rússia nega a grande quantidade de estupros – considerados por Stalin como um direito dos seus soldados –, saques e assassinatos cometidos pelo Exército Vermelho em 1944 e 1945 (HASTINGS, 2011, p. 516, 676).

Quanto aos aliados ocidentais, HASTINGS (2011, p. 653) afirma que os exércitos americano e britânico na Alemanha “saqueavam energicamente” e “estupravam ocasionalmente”. Soldados coloniais franceses fuzilavam de forma irrestrita e estupravam sem que fossem coibidos[124].

Os bombardeios aéreos indiscriminados, também foram lembrados pelo autor. Na Alemanha, cidades como Berlim, Dresden e Hamburgo foram atingidas. Metade das habitações foram destruídas, algo próximo a 4 milhões de domicílios. Em Tóquio, os bombardeios de 10 de março de 1945 mataram 100 mil pessoas e um milhão perdeu suas casas. Nas noites seguintes, Nagoia, Osaka, Kobe e outras cidades foram igualmente atingidas. Por fim, as bombas lançadas em Hiroshima e Nagasaki em agosto de 1945 mataram outras cem mil pessoas (HASTINGS, 2011, p. 662)[125].

HASTINGS (2011, p. 697) conclui dizendo que praticamente todos aqueles que tomaram parte do conflito, países ou indivíduos, fizeram concessões morais. O consolo é que a vitória aliada salvou o mundo de um destino muito pior, caso a Alemanha e o Japão houvessem triunfado.

Diante desse quadro de horrores, após a II Guerra Mundial a consciência dos povos sentiu a necessidade da criação de mecanismos para garantir a proteção das pessoas. A partir daí, a dignidade do ser humano passou a ser objeto da atenção internacional, consolidando-se como princípio universal e absoluto a ser observado (PIOVESAN, 2008, p. 399)[126].

Nas palavras de GUERRA (2011, p. 80),

Não se pode olvidar que as normas protetivas dos Direitos Humanos se apresentam com natureza de jus cogens, com a consequente e progressiva afirmação da perspectiva universalista do DIDH, cuja base axiológica da dignidade da pessoa humana impõe ao DI o reconhecimento a todo ser humano, em qualquer parte e em qualquer época, de um mínimo de direitos fundamentais.

Assim, foi instituído no âmbito das Nações Unidas o sistema de proteção internacional dos Direitos Humanos, caracterizado como um sistema de cooperação intergovernamental que tem por objetivo a proteção dos direitos da pessoa humana (GUERRA, 2011, p. 90). Seus principais instrumentos normativos são a Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e os dois Pactos instituídos em 1966, versando sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, respectivamente, que serão vistos no tópico seguinte.

7.2.2. Base normativa

7.2.2.1. Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945

A Carta das Nações Unidas é um tratado multilateral através do qual os Estados partes reconhecem que os Direitos Humanos são objeto de legítima preocupação internacional e, dessa forma, não são mais de exclusiva jurisdição doméstica (PIOVESAN, 2008, p. 404).

Logo no primeiro parágrafo do seu preâmbulo, a Carta faz referência expressa ao flagelo representado pelas duas guerras mundiais e reafirma a fé dos Estados signatários nos “direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano”.

No seu artigo 1, define como um dos propósitos das Nações Unidas “conseguir a cooperação internacional para promover e estimular o respeito aos Direitos Humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. Os artigos 13, 55, 56 e 62 (2, 3) reforçam essa ideia.

Apesar da ênfase na importância dos Direitos Humanos, a Carta não define em nenhum momento o que deve ser entendido por Direitos Humanos e liberdades fundamentais. Essa lacuna foi preenchida três anos depois, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que será abordada a seguir.

Por último, cabe lembrar que os principais órgãos das Nações Unidas são a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico Social e o Conselho de Direitos Humanos criado em 3 de abril de 2006, em substituição à Comissão de Direitos Humanos de 1946. O conselho dos Direitos Humanos é composto por 47 Estados – membros, eleitos pela Assembleia Geral, obedecendo ao critério de uma distribuição regional equitativa para um mandato de três anos (PIOVESAN, 2008, p. 404, 409).

7.2.2.2. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948

A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas com a aprovação de 48 Estados e 8 abstenções. Não houve questionamentos ou reservas aos princípios elencados na Declaração, bem como nenhum voto contrário às suas disposições. Segundo PIOVESAN (2008, p. 410), esta unanimidade formalizou uma nova ética universal baseada na dignidade humana e nos direitos fundamentais, conferindo à Declaração o caráter de um poderoso instrumento para orientar as ações das Nações Unidas em defesa desses direitos, particularmente as do Conselho dos Direitos Humanos da Organização.

No seu preâmbulo, a Declaração refere-se aos “atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade” nas guerras – estabelecendo assim uma conexão com as guerras mundiais do século XX – e eleva o reconhecimento da dignidade humana e dos seus direitos inalienáveis à condição de fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Ao examinar-se o seu teor verifica-se que ela estabelece duas categorias de direitos: os direitos civis e políticos (art. I a XXI) e os direitos econômicos, sociais e culturais, (art. XXII a XXIX), que posteriormente, em 1966, foram objeto de dois pactos específicos, mais pormenorizados.

Para os propósitos dessa pesquisa, cabe destacar os seguintes artigos da Declaração:

Artigo III: Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

[...]

Artigo XI: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” (UNITED NATIONS, 2009).

Outro artigo digno de realce é o Nr. 28, que aponta para a o caráter internacional dos Direitos Humanos, como se vê abaixo:

Artigo XXVIII: Todo homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente declaração possam ser plenamente realizados” (UNITED NATIONS, 2009, grifo nosso).

Dessa forma, vai se consolidando o movimento de internacionalização dos direitos humanos, no qual as relações do Estado com os seus nacionais deixam de ser um assunto interno e passam a ser de interesse internacional (GUERRA, 2011, p. 84).

Neste ponto, cabe uma observação sobre o valor jurídico da Declaração Universal de 1948. Na verdade, ela não é um tratado, uma vez que foi adotada pela Assembleia Geral sob a forma de Resolução, que por sua vez não tem força de lei internacional. Trata-se, portanto, de um caso de soft law. No entanto, há correntes que defendem o seu caráter vinculante baseado no direito costumeiro (PIOVESAN, 2008, p. 415)[127].

7.2.2.3. Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966 – ICCPR

O preâmbulo do Pacto remete aos princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, expressando que os Estados partes do Pacto reconhecem que a dignidade, igualdade e a inalienabilidade dos direitos da família humana constituem o fundamento da liberdade, justiça e da paz no mundo.

Reconhecem, ainda, que o ideal de liberdade humana somente poderá ser alcançado em condições onde as pessoas possam desfrutar de direitos políticos e civis, e de direitos econômicos e sociais como dito na Declaração de 1945. Em vista disso, consideram obrigação dos Estados promover o respeito universal e a observância dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais (ICCPR, 1966, p. 173).

Do texto do Pacto, vale destacar os seguintes artigos de interesse da pesquisa:

Artigo 2

§1. Os Estados-partes no presente Pacto comprome-tem-se a garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação.

Artigo 4

§1. Quando situações excepcionais ameacem a existência da nação e sejam proclamadas oficialmente, os Estados-partes no presente Pacto podem adotar, na estrita medida em que a situação o exigir medidas que decorrem das obrigações decorrentes do presente Pacto, desde que tais medias não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhes sejam impostas pelo Direito Internacional e não acarretem discriminação alguma apenas por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social.

§2. A disposição precedente não autoriza qualquer derrogação dos artigos 6º. 7º, 8º (parágrafos 1º e 2º), 11, 15, 16 e 18.

Artigo 6

§ 1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pelas Leis. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.

Artigo 7

Ninguém poderá ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas.

Artigo 8

§1. Ninguém poderá ser submetido à escravidão; a escravidão e o tráfico de escravos, em todas as suas formas, ficam proibidos.

§2. Ninguém poderá ser submetido à servidão.

Artigo 14

§1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei [...]

§2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa (ICCPR, 1966, p. 173-176, grifo nosso)[128].

Pelo disposto no artigo 2. os Estados partes se comprometem a, em consonância com as suas Constituições, adotar leis e outras medidas necessárias para dar efetividade aos direitos reconhecidos no Pacto.

7.2.3. Ligação com o DICA

SWINARSKI (1990, p. 89), em sua obra sobre o Direito Internacional Humanitário (DIH/DICA), relaciona este ramo do direito com o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), procurando observar as diferenças e pontos de identificação entre eles. Na sua opinião, existe uma clara diferença entre o âmbito de aplicação das duas normativas.

Inicia a sua argumentação lembrando que, embora sejam as pessoas os beneficiários dos direitos instituídos pelo DICA, basicamente são os Estados os titulares dos direitos estipulados nas Convenções de Genebra e nos Protocolos Adicionais. Ao contrário, nos documentos do DIDH, os indivíduos têm direitos próprios e constituem-se em sujeitos deste ramo do direito, no mesmo nível que o são os Estados-partes, para os quais são conferidos alguns direitos, mas fundamentalmente obrigações em relação ao indivíduo (SWINARSKY, 1990, p. 89).

Para SWINARSKI (1990, p. 90),

o propósito dos Direitos Humanos é, antes de tudo, o de garantir ao indivíduo a possibilidade de desenvolver-se como pessoa para realizar os seus objetivos pessoais, sociais, políticos e econômicos”, protegendo-o da arbitrariedade do Estado e da “exacerbação” pelo mesmo (Estado) do conceito de soberania em matéria pessoal.

E conclui o seu raciocínio afirmando que é inquestionável que ambos os ramos do direito têm como foco a proteção da pessoa humana, mas considera que normalmente o DICA deve ser aplicado em situações de conflito armado e os Direitos Humanos em tempos de paz (SWINARSKY, 1990, p. 90)[129].

Essa posição é compartilhada pelos EUA e Israel, para os quais o DIDH não deve ser aplicado no jus in bello. SOLIS (2010, p. 24) acrescenta que muitos discordam dessa posição, particularmente os países europeus e a CIJ. Para esses últimos, o DIDH sempre se aplica, lado a lado com o DICA, nas situações de conflito armado[130].

SOLIS (2010, p. 25) reconhece que a tradicional diferença entre DICA (guerra) e DIDH (paz) vem sendo erodida. Ele exemplifica comentando que o DIDH está presente nos artigos 72 e 75 do PA I, e no artigo 6 do PA II. E ainda, que essas disposições foram retiradas do Pacto de Direitos Civis e Políticos que é anterior, de 1966, e é um documento básico do DIDH (grifo nosso).

Mas, apesar dessa constatação, reitera que ainda permanece uma clara distinção entre o DIDH e o DICA, como assinala Theodor MERON (2000, p. 239-240):

[I]t become common in some quarters to conflate human rights and the law of war (DICA). Nevertheless […] significant differences remain. Unlike human rights law, the law of war (DICA) allows […] the killing and wounding of innocent human beings not directly participation in an armed conflict, such as civilian victims of lawful collateral damage […] As long as rules of the game are observed, it is permissible [in armed conflict] to cause suffering, deprivation of freedom, and death[131].

Mas, poder-se-ia perguntar, qual seria então o direito aplicável caso haja conflito entre as normas do DIDH e do DICA para uma mesma situação, ou ainda, nos casos em que as regras que definem as violações forem semelhantes nos dois ramos do direito como assinalam SOLIS (2010) e SWINARSKI (1990)? Sobre essa questão, o Alto comissariado dos Direitos Humanos da ONU oferece a seguinte saída:

Como indicado anteriormente, o direito internacional dos direitos humanos e do direito humanitário internacional aplicam-se simultaneamente em situações de conflito armado, com as suas diferentes proteções complementando-se mutuamente. No entanto, pode haver casos em que o direito internacional de direitos humanos e o direito internacional humanitário regulem a mesma situação de maneira diferente, produzindo resultados diferentes. Em tais casos de conflito de normas, a prática internacional estabeleceu que, na falta de outros meios [...] um dos princípios de interpretação de normas que poderiam ser aplicados é o de “lex specialis” (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS, 2011, p. 58).

O texto continua dizendo que o principal aspecto que deve ser considerado nesses casos é que, de acordo com o princípio lex specialis, quando duas disposições conflitantes aplicarem-se à mesma situação, a disposição normativa que der a orientação mais detalhada deve ter prioridade sobre a regra mais geral. E prossegue com o seguinte exemplo:

Em conflitos armados internacionais, algumas regras do direito internacional humanitário são reconhecidas como lex specialis em uma série de questões. Por exemplo, em um parecer consultivo de 1996, a Corte Internacional de Justiça examinou a interação entre o direito internacional dos direitos humanos e do direito humanitário internacional relativas, nomeadamente, à regulamentação diversa do direito à vida. A Corte indicou que, em princípio, o direito de não ser arbitrariamente privado de sua vida (artigo 6 do ICCPR) aplica-se também nas hostilidades. O teste do que é uma privação arbitrária da vida, no entanto, deve ser determinado pela lex specialis aplicável, nomeadamente, o direito internacional que é projetado para regular a condução das hostilidades (DICA). Isto foi verdadeiro, pelo menos para o problema examinado pela Corte (na ocasião), isto é, se o uso de uma determinada arma era lícito (ou não)” (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS, 2011, p. 60).

O mesmo texto restringe o parecer da Corte ao exemplo citado, quando diz:

[...] a Corte teve o cuidado de destacar que a lei dos Direitos Humanos continua a ser aplicável em conflitos armados. E observa que o fato do Direito Internacional Humanitário ser considerado como lex specialis, não sugere que os Direitos Humanos sejam abolidos em guerra, mas, em vez disso, (o parecer) afetam apenas um aspecto dele, ou seja, a avaliação relativa da arbitrariedade do uso de uma determinada arma” (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS, 2011, p. 60).

Por outro lado, salienta que nos casos em que possa haver morte de civis em um ataque planejado por uma das partes do conflito, devem ser observados os princípios do direito internacional humanitário da distinção e da proporcionalidade enquanto lex specialis, com as disposições pertinentes do ICCPR como normas complementares.

O mesmo documento do Alto Comissariado levanta a questão seguinte:

Pode-se argumentar que neste parecer consultivo a Corte Internacional de Justiça (o caso do exemplo acima) reconheceu o status de lex specialis do direito humanitário internacional como um todo em situações de conflito armado. Esta conclusão não é apoiada pela prática posterior daquela Corte. Em um parecer consultivo de 2004, a Corte clarificou a sua compreensão do princípio da lex specialis quando indicou que alguns direitos podem ser exclusivamente matéria de direito internacional humanitário, outros podem ser as questões exclusivamente de direito dos direitos humanos, enquanto outros podem ser assuntos de ambos os ramos do direito internacional” (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS, 2011, p. 60).

E conclui dizendo que,

[...] em termos práticos, é importante reiterar que é necessária a utilização do princípio lex specialis apenas quando há um aparente conflito entre duas normas que poderiam ser aplicadas a situação específica. A identificação de qual regra tem preeminência depende de um exame dos fatos e da proteção especial incluídas nas regras pertinentes. Como o Grupo de Estudo da Comissão de Direito Internacional indica corretamente, o princípio da lex specialis não admite aplicação automática. Em primeiro lugar, nem sempre é fácil de determinar qual norma prevê a regulação mais específica a aplicar numa circunstância particular. Uma análise cuidadosa de cada situação concreta será necessária” (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS, 2011, p. 61).

Em suma, como reconhece CERONE (2008, p. 105), embora haja uma sinalização da parte da jurisprudência da CIJ e de outros tratados, é preciso definir melhor como essa complementaridade entre os dois ramos deve ser operacionalizada em situações de conflito armado.

7.3. Discussão

• Quais as limitações do DIDH para o emprego de VANT em situação de paz?

Primeiramente, é preciso definir o que seja uma situação de paz. Embora seja algo intuitivo, não é tão fácil de caracterizar tecnicamente. Para elucidar essa questão, pretende-se partir do conceito de conflito armado não internacional constante do artigo 1 do PA II que tem a seguinte redação:

Artigo 1 – Âmbito de aplicação material.

1 – O presente Protocolo, que desenvolve e completa o artigo 3.·, comum às Convenções de 12 de Agosto de 1949, sem modificar as suas condições de aplicação atuais, aplica-se a todos os conflitos armados que não estão cobertos pelo artigo 1.· do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949, Relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais (Protocolo 1), e que se desenrolem em território de uma Alta Parte Contratante, entre as suas forças armadas e forças armadas dissidentes ou grupos armados organizados que, sob a chefia de um comando responsável, exerçam sobre uma parte do seu território um controle tal que lhes permita levar a cabo operações militares contínuas e organizadas e aplicar o presente Protocolo.

2 – O presente Protocolo não se aplica às situações de tensão e de perturbação internas, tais como motins, atos de violência isolados e esporádicos e outros atos análogos, que não são considerados como conflitos armados (ICRC, 2010a, PA II, p. 84, grifo nosso).

Verifica-se pelo parágrafo 2. do artigo anterior que distúrbios internos e tensões, como motins e atos de violência esporádicos podem ocorrer em situações de paz, sem configurar conflito armado. É esta a situação dos países citados nos relatórios da AI e da HWR, como da maioria dos países do mundo. Ora, não havendo um conflito armado declarado, não há razão para que o primeiro país ataque supostos “criminosos” no território do segundo, o que caracteriza violação do DIDH, sem falar na questão da soberania[132].

Segundo o DIDH, o direito à vida das pessoas é assegurado em caráter inderrogável pelo ICCPR, em qualquer situação, de paz ou de conflito armado, como estabelecem os artigos 4.2 e 6.1 já citados no item 7.2.2.3, especialmente para aquelas que estiverem à margem do conflito. Este seria o principal direito que teria sido violado com o emprego de VANT armados nos ataques no Paquistão, Iêmen e Somália, à luz do DIDH.

Além do direito à vida, o estudo da Universidade de Stanford, Living Under Drones, faz referência a outros direitos previstos no ICCPR, citando especificamente o artigo 7 (proibição de tratamento ou punição cruel, desumana ou degradante), o artigo 9.1 (direito à liberdade e segurança), artigo 17 (direito à liberdade e contra a interferência ilegal na privacidade, no lar e na família), artigo 21 (direito à reunião em assembleia pacífica), e artigo 22 (direito de associação) (SIHRCRC, 2012)[133].

Esses enquadramentos refletem as denúncias de que civis teriam sido mortos ou feridos gravemente, ou viram-se privados da liberdade e da segurança pelo sobrevoo constante desses equipamentos sobre lares e locais de trabalho, ou ainda foram atingidos por ataques quando reunidos em assembleias pacíficas para tratar de problemas locais.

A propósito dessas questões, o Human Rights Committee – HCR recomendou em 2006 aos EUA que reconhecesse a aplicabilidade do ICCPR nas ações contra indivíduos sob sua jurisdição, mesmo nas ações fora do seu território, bem como a sua aplicação em tempo de guerra (COLUMBIA UNIVERSITY, 2012, p. 3, grifo nosso)134, 135.

O que foi dito anteriormente refere-se aos direitos civis das pessoas à margem das hostilidades, tal como prescritos no ICCPR. E o que dizer dos acusados de crimes contra o Estado? A esses aplica-se o artigo 14 (1 e 2) do ICCPR que prevê a submissão do acusado a uma corte independente onde responderá a processo, assegurando-se o direito à presunção da sua inocência.

Nessas condições, seria vedado o emprego da força letal (VANT armados) contra o acusado, a menos que necessário para proteger contra uma iminente ameaça à vida (de terceiros), e quando não houver outros meios como a captura ou a incapacitação não letal do agressor. Portanto, se essas condições não estiverem reunidas, o emprego de um VANT armado contra um acusado de qualquer delito configura uma execução extrajudicial, como apontam agências como a Amnesty International (AI) e a Human Rights Watch (HRW) (grifo nosso)136, 137, 138.

O estudo de Stanford faz a ressalva de que no caso do programa dos EUA no Paquistão, há poucas evidências de que esses ataques cumpram estritamente com a lei. Na verdade, muitos ataques sugerem violações, como os ataques por assinatura, ataques a equipes de socorro, a não caracterização da evidência de um ataque iminente, e a prática de extensiva de vigilância sobre as populações afetadas (SIHRCRC, 2012).

Na mesma linha de Stanford, o Study on Armed Unmanned Aerial Vehicles assinala que “sob o DIDH, tirar a vida de alguém, é um ato legal somente quando estritamente necessário para proteger uma iminente ameaça à vida (de outrem)” (UNITED NATIONS, 2015c, grifo nosso). E acrescenta afirmando que qualquer uso da força deve observar os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da precaução139, 140, 141, 142.

Quanto à “necessidade”, a norma padrão requer que a força letal somente seja usada como último recurso para proteger a vida, quando outro meio disponível, como o arresto, for inexequível ou se mostrarem ineficazes ou sem chance de alcançar o resultado pretendido[143].

Mesmo que o princípio da necessidade seja justificado, o exercício da força deve ser proporcional à gravidade da ofensa e da legitimidade do objetivo a ser atingido, minimizando danos e injúrias, e respeitando e preservando a vida humana. O padrão de proporcionalidade requer que só a menor quantidade de força necessária seja usada. Ele também objetiva limitar o número de pessoas afetadas pelo uso da força tanto quanto possível[144].

Como explanado por Lubell, “para o uso da força letal ser considerada como medida proporcional, seu objetivo deve ser a prevenção de uma real ameaça à vida, e fora da preservação da vida, força letal é provável que seja desproporcional” (UNITED NATIONS, 2015c, p. 28, grifo nosso).

Quanto à precaução, este requerimento objetiva proteger ambos, a pessoa alvo e aquelas que estiverem próximas. A operação tem que ser planejada e controlada para minimizar o recurso à força letal tanto quanto possível. Aos agentes de enforcement law devem ser dados meios não letais e equipamentos apropriados, e o maior cuidado deve ser aplicado ao determinar se a forca letal deve ser aplicada e se é inteiramente justificada (UNITED NATIONS, 2015c, p. 29).

Considerando essas restrições, o Relator Especial das Nações Unidas para a Promoção e Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais no combate ao terrorismo, expressou seu parecer em 2013 de que

ataques de “UAV letais” raramente seriam legais fora de uma situação de conflito armado, porque só sob a mais excepcional das circunstâncias seria admissível, sob os Direitos Humanos, que matar alguém seja o único ou o principal objetivo de uma operação (UNITED NATIONS, 2015c, p. 28, grifo nosso)[145].

Por fim, para reforçar a tese de que VANT armados não devem ser usados em situações de Paz, em fevereiro de 2014 o Parlamento Europeu votou moção por 534 x 49 votos declarando que ataques de VANT armados “fora de uma guerra declarada” constituem “uma violação da lei internacional, da integridade territorial e da soberania de um país” (WORD PRESS, 2014, grifo nosso).

Como se depreende do anterior, as restrições impostas pelo DIDH ao emprego de VANT armados em situações de paz são muito grandes, praticamente inviabilizando o seu emprego nessas circunstâncias.

• Quais as limitações do DIDH para o emprego de VANT em situação de conflito armado?

Como já visto anteriormente, os conflitos armados podem ser classificados em CAI ou CANI. Os primeiros estão definidos no artigo 2, comum às quatro CG, acrescido das situações previstas no item 4 do artigo 1 do PA I. Já os CANI, estão definidos no artigo 1 do PA II, como transcrito no item anterior.

Interessam a essa pesquisa, sobretudo, os CANI, pelo fato de constituírem a quase totalidade dos conflitos armados que vem ocorrendo desde a década de 90 do século passado, e ainda nos dias atuais. E, principalmente, por ser nesse ambiente que a ONU tem desdobrado as suas OMP, foco principal do presente trabalho[146].

No item 1 do artigo 1 do PA II, verifica-se que os CANI são definidos como os “conflitos que tem lugar no território de uma das Altas Partes Contratantes, entre as suas forças armadas e dissidentes (das forças armadas), ou outros grupos armados organizados que, sob um comando responsável, exercem controle sobre uma parte do território do país em tela e tenham a capacidade de conduzir operações militares coordenadas e sustentadas, e de implementar o Protocolo” (grifo nosso)147, 148.

Por vezes, nem todas essas condições são cumpridas – como no caso da MONUSCO que será revisitada mais à frente –, o que dificulta a caracterização do conflito. Mesmo assim, a violência pode se estender por longo tempo e alcançar limiares tão elevados que não seria possível não admitir a existência de um conflito armado, mesmo em se tratando de grupos criminosos[149].

No caso específico das OMP, MAGALHÃES (2014, p. 19) observa que “as operações de paz, normalmente, se desenvolvem em zonas de grande instabilidade, onde a violência pode estar em curso ou a situação de conflito armado pode ser, tempestivamente, restaurada. Esta situação pode fazer com que a tropa da ONU seja obrigada a engajar-se em combates, seja para a sua autodefesa ou no cumprimento do seu mandato”. Nessas condições, estaria evidenciada a existência de um conflito armado.

Nesse contexto, a UN Organization Stabilization Mission in the Democratic Republic of the Congo (MONUSCO) permite extrair algumas conclusões importantes sobre o DIDH nos conflitos armados. A Operação foi criada pela Resolução Nr 1925 do Conselho de Segurança da ONU de 2010 com a missão de auxiliar o governo local a restabelecer a paz e a segurança interna na República Democrática do Congo, criando condições para que o país volte à normalidade. Um dos principais objetos do mandato da ONU é a segurança da população civil, ameaçada por grupos armados que agem há anos no Leste do país (ONU Resoluções do CS, 1925, 2010).

Mais de uma dúzia de grupos armados operam na região. Os grupos rebeldes incluem as Forces Démocratiques de Libération do Rwanda (FDLR), Mai Mai, Bataka-Katanga, Lord’s Resistance Army (LRA) e March 23 (M23). Essas ameaças persistem nas províncias do Leste em razão das suas riquezas minerais, fronteiras porosas, falta de autoridade governamental e persistentes tensões étnicas entre as facções rebeldes.

Muitos desses grupos cometem atos hediondos de violência contra civis. Em 2012, centenas de civis foram mortos, incluindo 143 crianças e mais de dois milhões de pessoas foram deslocadas de suas áreas de habitação. Todos esses atos constituem flagrante violação dos diretos humanos. Em 2013, através da Resolução 2089 de 28 de março do mesmo ano, o Conselho de Segurança decidiu criar uma Brigada de Intervenção para neutralizá-los e proporcionar segurança à população das regiões afetadas, objetivo ainda não alcançado (UNITED NATIONS, 2013b).

Notar que no parágrafo 12 desta Resolução o Conselho autoriza a Brigada de Intervenção a “adotar todas as medidas necessárias para assegurar uma proteção eficaz aos civis submetidos a uma ameaça iminente de violência física”. Observa-se que, se autorizados, os VANT armados constituiriam uma opção bastante adequada à missão atribuída no Mandato[150].

Na Resolução 2147 de 28 de março de 2014, o Conselho de Segurança reiterou a sua “profunda preocupação pela crise humanitária e de segurança no Leste da RDC”, devido às atividades desestabilizadoras dos grupos já citados que operam na região. E prosseguiu destacando a “persistência e intensidade da violência e dos abusos e violações do DIDH e do DI, condenando em particular aqueles que executam ataques contra civis, atos generalizados de violência sexual e por razões de gênero, recrutamento e utilização sistemática de crianças, deslocamento de um número considerável de civis, execuções extrajudiciais e detenções arbitrárias [...]”[151].

Ao finalizar, a Resolução afirma que “cumprir a tarefa de proteger os civis é fundamental para que a MONUSCO cumpra o seu mandato”.

Analisando as informações acima, conclui-se que os diferentes grupos criminosos não controlam o Leste da RDC, apenas operam livremente na região que pode ser caracterizada como uma “terra de ninguém”. Tampouco apresentam disposição para cumprir o DIH. Dessa forma, a rigor o conflito não poderia ser enquadrado na definição de CANI do PA II, o que não desqualifica a existência de um conflito armado “de fato”, perfeitamente definida pela sua duração e pelos enormes e trágicos efeitos junto à população civil.

A propósito, é oportuno destacar a observação contida no documento “The UN Use of Unmanned Aerial Vehicles in the Democratic Republic of the Congo: US Support and Potential Foreign Policy Advantages”, quando diz que “devido às condições difíceis no leste do Congo – referindo-se à falta de estradas e a densa floresta –, as tropas (da ONU e das forças armadas da RDC) param de executar suas patrulhas no pôr do sol. Sabedores disso, os grupos armados se deslocam preferencialmente à noite, dificultando o confronto” (BETTER WORLD CAMPAIGN, 2013, p. 5).

Em face dessas dificuldades, o documento acrescenta que os VANT da OMP irão conduzir vigilância à noite, e que as imagens em tempo real poderão aperfeiçoar o sistema de alerta antecipado das Nações Unidas, “provendo aos peacekeepers em terra mais acurácia e informações em tempo real sobre o movimento dos grupos rebeldes. Ao mesmo tempo isso aumentará a capacidade de proteger civis sob ameaça de violência, um aspecto chave do mandato da MONUSCO” (BETTER WORLD CAMPAIGN, 2013, p. 5).

Do anterior, é fora de dúvida que os VANT de vigilância aumentarão em muito a capacidade de monitoramento dos grupos armados e das ameaças aos civis. Todavia, ainda faltará efetividade na ação. Em situações como a do Congo, salvo melhor juízo, justifica-se perfeitamente o emprego de VANT armados para a defesa da população civil, pela sua capacidade de pronta-resposta. Identificada a iminência de um ataque a uma povoação, os VANT armados poderiam ser imediatamente disparados para neutralizá-lo.

A propósito dessa necessária efetividade na ação, tomando-se o que foi dito anteriormente sobre a interrupção das patrulhas ao anoitecer e a consequente ausência de confrontos com os rebeldes, essa questão denota uma situação preocupante. BELLAMY e WILIAMS (2010,

p. 349) já alertaram que

Desde 2002 as Regras de Engajamento das Nações Unidas para as operações de paz que [...] são entregues aos peacekeepers, autorizam o uso da força para defender qualquer civil que necessite proteção [...] mas no entanto fazem ressalva de que os módulos de treinamento das Nações Unidas alegadamente insistem que a “santíssima trindade” não justifica inatividade em face de atrocidades, mas não provém uma diretriz de como estas questões devem ser reconciliadas – consentimento, imparcialidade e mínimo uso da força (grifo nosso).

Na mesma linha de preocupação, Gareth EVANS (2008, p. 194), presidente do grupo de crises internacionais da Bélgica em 2008, afirmou que nenhuma das relevantes organizações multilaterais – inclusive a ONU e a OTAN –, tem uma doutrina específica para operações envolvendo a proteção de civis sob iminente ameaça, e isso se reflete na falta de módulos de treinamento dos contingentes (grifo nosso).

A conclusão a que se chega é a de que a falta de regras de engajamento claras e de módulos de treinamento específicos para a proteção de civis certamente inibirão a ação dos comandantes, que poderão deixar de cumprir o objetivo do mandato na sua totalidade. Sendo assim, a possibilidade da ocorrência de crimes contra a humanidade como ocorreu em Ruanda e em Srebrenica permanecerá uma possibilidade real caso esse problema não seja definitivamente resolvido (FAGANELLO, 2013a, p. 115, 129).

Voltando ao foco do DIDH, é interessante observar que a sua norma básica tem por objetivo resguardar o direito à vida do suposto “criminoso”. No caso do Congo, estão perfeitamente caracterizadas as duas condições que justificam o uso da força letal para resguardar o direito à vida, não do suposto criminoso, mas dos ofendidos por ele, quais sejam: a ameaça iminente de um ataque a um núcleo populacional qualquer (identificada pelas câmeras de vigilância do VANT), e a impossibilidade de capturar os agressores em face das dificuldades impostas pelo terreno.

Em um CANI, não existe a figura do combatente formal, uniformizado, mas apenas a do civil que “toma parte ativa nas hostilidades” e que deveria ser preso e julgado pelas suas ações “criminosas”. É este o entendimento das ONG defensoras dos Direitos Humanos, bem como, vale dizer, da lei positiva internacional, pelo menos até o momento. No caso do Congo, portanto, não haveria “combatentes”, mas “criminosos” que deveriam ser capturados e processados.

GROSS (2014, p. 139) trata dessa dubiedade entre “combatentes” e “criminosos” – que se aplica perfeitamente à MONUSCO –, da seguinte forma:

[...] capturar criminosos de guerra procurados requer das autoridades um esforço para prendê-los e trazê-los à justiça. Isso é verdade, entretanto, apenas até onde os procurados não se constituem mais em ameaça letal. Enfrentando uma força que tenha criminosos de guerra entre seus membros, nenhum exército atacante quer ser instado a capturá-los primeiro. Esses criminosos de guerra são combatentes primeiro e criminosos depois. Quando representam ameaça letal, estão sujeitos à força letal; quando depõem suas armas, enfrentam a prisão, julgamento e encarceramento [...] (grifo nosso).

Do exposto, conclui-se que a caracterização da iminência do ataque e da impossibilidade da captura dos “criminosos” são, portanto, à luz do DIDH, as principais limitações ao uso de VANT armados impostas pelo DIDH, muito embora perfeitamente evidentes na situação do Congo.

Prosseguindo, por se tratar de condições muito restritivas, os EUA invocam a doutrina da legítima defesa (artigo 51 da Carta da ONU) na luta contra o terrorismo transnacional e o DICA, como justificativas para o programa de targeted killing. Dessa forma buscam desconsiderar o DIDH nos conflitos armados exatamente porque o DICA é mais permissivo quanto ao uso da força letal, como pontuou Theodor MERON (2000), no item 7.2.3 anterior.

Dentre outras justificativas, os EUA alegam que têm o direito de atacar alvos em países que não tem a capacidade de reprimir essas ameaças, ou que não demonstram disposição para tal (como no caso Paquistão/Osama bin Laden)[152].

Sobre esses ataques, o CICV considera que eles não são legais. O Comitê defende a posição de que integrantes de grupos armados que se refugiam em um país vizinho devem prestar contas a este país, segundo as leis locais e o DIDH[153].

7.4. Conclusões parciais

Do exposto, verifica-se que o DIDH é um produto das grandes guerras do século passado, mormente da II Guerra Mundial, e surgiu como uma resposta à forma desumana como determinados países trataram minorias da sua própria população e as populações dos territórios ocupados. Exemplo mais contundente foi o extermínio dos judeus pela Alemanha nazista, muito embora a barbárie tenha sido praticada por ambos os lados adversários, como foi visto.

Por essa razão, não seria lógico aceitar a aplicação do DIDH apenas nas situações de paz, como defendem alguns países e a o próprio ICRC. Embora mais recente, parece mais apropriado considerar o DIDH como o grande guarda-chuva no qual se abriga a questão mais limitada das vítimas dos conflitos armados, que constituem o objeto do DIH.

A Carta das Nações Unidas considera como um dos seus propósitos promover e estimular os Direitos Humanos e as liberdades fundamentais do ser humano, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem os eleva à condição de fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, daí a sua importância. No dizer de autores como Flávia PIOVESAN (2008), a Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece uma nova ética universal, aspecto que será explorado mais adiante em capítulo próprio.

A destacar, no texto da Declaração, os artigos III (direito à vida) e XI (presunção da inocência). No ICCPR, o artigo 2 (1.), que limita a sua aplicação a uma questão interna Estado/população jurisdicionada; o artigo 4 (2.) que elenca os artigos inderrogáveis; o artigo 6 (direito à vida) e o artigo 14 (2.) (presunção da inocência), os dois últimos reiterando o disposto na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Nesse contexto, é surpreendente a lacuna na redação do artigo 2 (1.) do ICCPR, dando margem ao questionamento dos EUA e ao posterior pronunciamento da CIJ, deixando de fazer valer as suas prescrições também para os territórios ocupados. Certamente, tal lacuna pode ser atribuída ao “consenso ao qual foi possível chegar” pelos negociadores na ocasião em que o acordo foi produzido.

A respeito da dúvida sobre qual dos direitos deverá ser aplicado nas situações de conflito armado, pode-se concluir que, embora não haja jurisprudência atribuindo sempre a primazia ao DIH, é lícito supor que pelo seu caráter de lex specialis, qualquer falta cometida durante um conflito que esteja prevista nos códigos de ambos os ramos do direito provavelmente será julgada segundo os parâmetros do DIH. Nesse sentido, o fato da redação das garantias fundamentais listadas nos PA ter sido baseada integralmente no disposto no ICCPR, como observam SOLIS (2010) e SWINARSKI (1990), leva a crer que os legisladores buscaram conduzir todas essas infrações para o âmbito do DIH.

Reforçando essa ideia, não há como negar o precedente estabelecido pela CIJ no parecer consultivo de 1996, atribuindo primazia ao DICA e colocando o DIDH em uma situação “complementar”, exatamente em um caso relacionado com o direito à vida e à escolha da arma apropriada a uma determinada situação (como no caso dos VANT armados). Mesmo que não seja possível generalizar, como alerta CERONE (2008) e o próprio Alto Comissariado dos Direitos Humanos, fica ideia de que o DICA tem precedência sobre o DIDH nos conflitos armados.

Sobre o emprego de VANT armados em situação de paz, verifica-se que isso é praticamente impossível em face das limitações impostas pelo DIDH. Acresça-se a essa constatação o fato de que em situações de paz, o emprego da força letal é um problema de segurança pública, e, portanto, de natureza policial. Os crimes cometidos nessas circunstâncias são punidos pela lei local, respeitados o DIDH. Como se viu no pacto de Direitos Políticos e Civis de 1996, criminosos devem ser presos e submetidos a julgamento, observadas as garantias do processo legal. Ao se optar pelos VANT, a única opção possível passa a ser a eliminação do suspeito, estando descartada a sua apreensão. Em acréscimo, VANT armados são armas de guerra e não constituem armamento de dotação das polícias locais ou mesmo dos assessores policiais de uma OMP, e, portanto, não podem ser empregados por esses estamentos.

Com relação ao emprego de VANT nos conflitos armados sob a ótica do DIDH, verifica-se, pelo exemplo do Congo, que ele parece plenamente justificável nas situações em que há risco iminente de ataque a populações civis, como tem ocorrido no Leste daquele país. Em contextos semelhantes, quando a proteção da população civil for um dos objetivos do mandato de uma OMP – o que geralmente ocorre –, os VANT surgem como uma opção vantajosa para sustar esses ataques, diante da sua capacidade de vigilância permanente e de pronta resposta.

Sobre esse objetivo, vale ressaltar que a quase totalidade dos mandatos das peacekeping operations do século XXI traz como uma das metas principais a defesa da população civil sob risco de ameaça iminente. Em vista disso, os TCC deverão pugnar por módulos de treinamento adequados para instruir antecipadamente as suas tropas, e regras de engajamento claras para que os comandantes possam cumprir fielmente o mandato recebido. BELLAMY e WILIAMS (2010), e ainda EVANS (2008), colocam dúvidas sobre se essas questões estão sendo bem conduzidas.

Por fim, os ambientes em que se desdobram as OMP tendem a se mostrar cada vez mais voláteis. Assim, conflitos aparentemente pacificados podem eclodir novamente e exigir o emprego de forças armadas – e não apenas policiais – para controlá-los. Nessa situação, o uso da força letal poderá se tornar mais intenso e mesmo impositivo como no caso da brigada de intervenção da MONUSCO que foi dotada de carros de combate, artilharia de campanha e helicópteros de ataque. Diante desse arsenal, os VANT armados constituiriam apenas mais uma opção de armamento, e certamente a menos letal.

8. VANT e ética

O presente capítulo refere-se à pergunta “d” da pesquisa, que tem a seguinte redação:

• Quais as limitações impostas pela ética militar ao emprego de VANTC em OMP?

De acordo com a sistemática de análise que vem sendo seguida, serão apresentadas inicialmente as principais denúncias de violação da ética pelo emprego de drones, seguidas de considerações filosóficas sobre o assunto e o prescrito nos manuais e regulamentos militares, com os comentários pertinentes. Da discussão do material reunido, serão extraídas conclusões importantes que servirão de ensinamentos para os comandantes encarregados de empregar esses equipamentos nas OMP da ONU.

8.1. As denúncias

Neste capítulo, pretende-se abordar o problema da ética no emprego dos VANT armados, nas operações militares. A princípio serão apresentados alguns questionamentos de especialistas e personalidades de renome que se pronunciaram sobre o assunto, enfocando os principais pontos hoje em discussão nos fóruns internacionais. A partir desses enfoques, serão formuladas algumas questões básicas sobre o tema, para as quais procurar-se-á respostas que auxiliem os comandantes militares a decidir eticamente quando dispuserem desse tipo de armamento.

Primeiramente, sobre a ética no Exército norte-americano e as dificuldades sobre a sua exata compreensão pelo público-alvo composto pelos integrantes da Força, IMIOLA (2014, p. 69) apresenta o seguinte questionamento:

Tome um momento e pergunte aos seus companheiros o que é a ética do Exército e veja qual é o resultado. Peça a eles que a descrevam. Suponho que o máximo que você obterá é que recitem os valores do Exército. Se bem que isso é útil, não é uma ética [...]. Se não podemos explicar a nós mesmos a ética do Exército, como poderemos explicar aos novos integrantes da profissão ou ao público estadunidense? Se devemos ser a encarnação da ética do Exército, necessitamos saber o que é, antes de encarná-la (grifo nosso).

Já a propósito das mudanças na ética militar tradicional, induzidas pelo avanço tecnológico, CHAMAYOU (2015, p. 112, 115) apresenta as seguintes ponderações, reforçadas pelo político alemão Sascha BACHMAN (2013):

O ethos militar tradicional tinha suas virtudes cardinais: coragem, sacrifício, heroísmo [...] considerado sob o prisma dos valores tradicionais, matar por meio do drone, esmagar o inimigo sem jamais pôr em risco a própria pele, aparece sempre como o sumo da covardia e da desonra [...]. O que está se produzindo ante nossos olhos é a tendência à passagem de uma ética do sacrifício e da coragem a uma ética da autopreservação e da covardia mais ou menos assumida.

Targeted killing has direct implications for the morality of armed conflict and combat. Evolving drone technology arguably removes the soldier from the actual battlefield and with it the intimacy of war. UAV technology has created a mechanical and moral distance between the operator and his “target”. Targeted killing may have removed any remnants of the “humanity of combat" (grifo nosso).

Por seu turno, o piloto de VANT armados norte-americano Mark McCURLEY (2015, p. 130, 131) assim se expressou sobre a experiência de matar um adversário no Afeganistão, usando um desses armamentos:

O combate nunca era uma situação do tipo “ou ele ou eu”. Não havia como o Facilitador (codinome do adversário) me ferir. Eu tinha todo o poder. Além do mais, ele não estava atirando contra tropas americanas naquele momento. Falava ao telefone com a mulher. Eu sabia seu nome. Seguira cada um dos seus movimentos por mais de um mês [...]. Por não estarmos face a face, nem corrermos risco de vida, não podemos dizer a nós mesmos que ou são “eles ou nós”. Nunca somos nós, eles não têm chance. Havia frieza no nosso jeito de matar [...]. Eu tinha posto fim à sua existência. Pior ainda, tinha tirado criaturas de Deus do mundo de Deus [...]. O que eu tinha feito? [...] Nenhuma daquelas pessoas à minha volta fazia ideia de que estava a poucos metros de um assassino [...]” (grifo nosso)

Por fim, o questionamento do secretário-geral da ONU Ban Ki-Moon, em seu relatório do conclave sobre Proteção de Civis em Conflitos Amados ocorrido em 2013, a propósito do advento da nova geração de Armas Autônomas Letais (LAW), os chamados killing robots, que em breve estarão disponíveis no mercado de armas: “é moralmente aceitável delegar decisões sobre o uso da força letal a tais armas? Se eles resultarem em crimes de guerra ou graves violações dos direitos humanos, quem seria legalmente responsável?” (UNITED NATIONS, 2014d, p. 1, grifo nosso).

Considerando as ideias acima, é possível formular as seguintes questões de interesse para essa pesquisa:

• O que é ética? Qual é a ética do Exército?

• A ética muda com o avanço da tecnologia?

• É eticamente correto empregar VANT para abater adversários?

• É eticamente admissível atribuir a uma máquina a decisão de matar?

8.2. Considerações sobre ética

Neste tópico, procurar-se-á fixar algumas ideias gerais sobre ética – e tanto quanto possível consensuais –, para embasar a discussão sobre casos concretos que se pretende fazer ao final do capítulo. Não se trata, portanto, de empreender uma discussão filosófica profunda sobre o assunto, mas tão somente rever noções importantes que serão úteis no decorrer da pesquisa.

8.2.1. Conceitos

Ao tratar de ética, VALLS (2013, p. 7) admite a dificuldade do homem comum de defini-la. Nas suas palavras, “ética é daquelas coisas que todo mundo sabe o que são, mas que não são fáceis de explicar quando alguém pergunta”.

Para o autor, tradicionalmente

a ética “é entendida como um estudo ou reflexão, científica ou filosófica e, eventualmente, até teológica sobre os costumes ou sobre as ações humanas”. Mas que também pode ser o próprio comportamento humano na vida diária, considerado ético ou não ético em função dos parâmetros de certo e errado ditados pelos costumes de cada sociedade (VALLS, 2013, p. 7, grifo nosso).

Em seguida VALLS (2013, p. 7) lança perguntas e respostas sobre a natureza da ética, como segue:

Enquanto uma reflexão científica, que tipo de ciência seria a ética? Tratando-se de normas de comportamentos, deveria chamar-se uma ciência normativa. Tratando-se de costumes, pareceria uma ciência descritiva. Ou seria uma ciência do tipo mais especulativo, que tratasse, por exemplo, da questão fundamental da liberdade?

VALLS (2013, p. 7) relembra que é costume separar os problemas teóricos da ética em dois campos:

num [sic], os problemas gerais e fundamentais (como liberdade, consciência, bem, valor, lei e outros); e no segundo caso, os problemas específicos, de aplicação concreta como os problemas de ética profissional, de ética política, de ética sexual, de ética matrimonial, de bioética, etc.

Ressalva o autor que esta separação é apenas um “procedimento didático e acadêmico, porque na vida real eles (os problemas) não vêm assim separados”. De todo modo, este enfoque será útil para os propósitos deste trabalho como se verá mais à frente.

Seguindo no seu raciocínio, VALLS (2013, p. 7) observa que os costumes mudam e que aquilo que no passado era errado, hoje pode ser aceitável. Indo além, os próprios valores, ideais e as normas concretas (leis) de uma sociedade mudam com as transformações que ela experimenta ao longo do tempo. Em consequência, a ética pode mudar, como se verá em relação ao ethos militar, que será objeto de um item específico (grifo nosso).

Mas, apesar desse caráter mutante, filósofos em todos os tempos têm procurado refletir sobre a ética buscando parâmetros de validade atemporal, dentro do critério de que “uma boa teoria ética deveria atender à pretensão de universalidade”. Nesse grupo sobressaem as figuras de Sócrates (470-399 aC) e do prussiano Immanuel Kant (1724-1804), cujas contribuições serão sumariadas neste capítulo (VALLS, 2013, p. 7, grifo nosso).

8.2.2. Período grego

Iniciando por Sócrates, o período áureo da filosofia clássica está situado entre os anos 500 aC e 300 aC aproximadamente, onde destacam-se esse grande filósofo e ainda Platão e Aristóteles.

Sócrates foi considerado por muitos filósofos que o sucederam como “o fundador da moral”, porque a sua ética não se baseava simplesmente nos costumes e nas leis, mas sim na convicção pessoal, formada após consulta ao que ele denominava de “seu demônio interior”. Com isso, pode-se afirmar que Sócrates foi o primeiro grande pensador a apelar para a liberdade de escolha segundo a sua consciência individual, rejeitando a pura aceitação de ditames externos como as leis e os costumes, essência que seria retomada no cristianismo e chegaria ao ápice com a ética de Kant, no final do século XVII (VALLS, 2013, p. 17, grifo nosso)[154].

Platão (427-347), discípulo de Sócrates, deixou uma contribuição de caráter especulativo no campo da ética, também com reflexos no cristianismo. Partindo da concepção de que o “Bem” está ligado à felicidade buscada por todos os homens, o filósofo refletiu sobre as noções de prazer, sabedoria e virtude à luz de uma mesma grande questão que o inquietava: “Onde estaria o Sumo Bem?”. Concluiu, nas suas reflexões, que a prática da virtude seria a coisa mais preciosa para o homem, e que o objetivo do homem virtuoso seria a imitação ou a assimilação de Deus, no sentido de chegar-se a Ele. Aí estaria o “Sumo Bem”. Em complemento, dizia que o sábio é exatamente aquele que busca assemelhar-se a Deus, já que “Deus é a medida de todas as coisas” (VALLS, 2013, p. 28)155, 156, 157.

Aristóteles (384-322 aC), discípulo de Platão, pôs de lado as especulações teóricas do mestre e orientou o seu foco para as observações empíricas. Tomando como ponto de partida a correlação entre o “Ser” e o “Bem”, Aristóteles ensinava que todo conhecimento e todo trabalho visam a algum bem. O bem é a finalidade de toda a ação e a busca do bem é o que difere a ação humana das ações de todos os outros animais. Para Aristóteles, o mais alto de todos os bens que se podem alcançar pela ação também era a felicidade. Por sua vez, a felicidade verdadeira só seria alcançada pela prática da virtude, que não nasce de forma espontânea, requerendo o cultivo de bons hábitos ao longo da existência (VALLS, 2013, p. 33, grifo nosso)158, 159.

Ainda segundo Aristóteles, a racionalidade que diferencia os humanos dos animais é o atributo que confere aos homens a capacidade de planejar ações, realizar escolhas e julgá-las, atribuindo-lhes um valor. Nesse processo, sempre “agimos acreditando que estamos fazendo o bem e, mesmo quando julgamos mal nossas ações, é sempre o bem que estabelece o critério de tal julgamento” (GALLO, 2015, p. 54, grifo nosso).

GALLO (2015, p. 55) complementa acrescentando que é a possibilidade de escolha que define o caráter de um ser humano, e que as suas virtudes se manifestam nas escolhas que realiza no curso da sua existência. Por sua vez, essa condição enseja questões relevantes, como por exemplo quais os critérios que norteiam essas escolhas e quais os valores nas quais elas se fundamentam (grifo nosso).

8.2.3. Idade Média

Entre os gregos antigos, a discussão filosófica produziu doutrinas práticas que buscavam orientar a ação para uma vida voltada para o bem, a virtude e a harmonia com a natureza. Cabe observar que a religião grega identificava os deuses com as forças da natureza, preconizando uma vida em harmonia com elas (VALLS, 2013, p. 35).

Com o judaísmo monoteísta, Deus não mais se identificava com a natureza, pois estava acima dela. Em termos éticos, não se tratava mais de agir de acordo com as forças da natureza, mas sim de acordo com a vontade de Deus expressa no pentateuco de Moisés (VALLS, 2013, p. 36).

Com o advento posterior do cristianismo, persiste o mandamento de que que o homem deve agir de acordo com a vontade de Deus, mas agora dificultado pelos elevados padrões de comportamento instituídos por Jesus (“Sede vós perfeitos como é perfeito o vosso Pai que está nos céus”, Mt. 5, 48). Jesus não ab-roga a lei de Moisés (Mt. 5,17), mas a reinterpreta sob a ótica do amor a Deus e ao próximo, impondo coisas dificílimas de fazer como “vençam o mal com o bem” (Mt. 5, 38-42) e “amai os vossos inimigos” (Mt 5, 44). Embora difíceis de atingir, não há dúvida de que os novos padrões de relacionamento entre as pessoas impostos por Jesus Cristo representaram uma grande contribuição no sentido de elevar os padrões morais dos seres humanos, daí a sua perenidade160, 161.

Durante a Idade Média, prevaleceu no mundo ocidental a ética cristã. Embora seja inegável que o pensamento ético vigente tenha sido marcado por um comportamento religioso pautado nos rígidos mandamentos divinos (imposição de leis exteriores), o cristianismo valorizou a consciência moral individual, na medida em que a vida eterna foi oferecida a cada indivíduo de per si, que faria jus a ela ou não, dependendo das livres escolhas feitas à luz dos mandamentos recebidos162, [163].

VALLS (2013, p. 53) arremata lembrando que com o cristianismo surgiu a consciência profunda da liberdade e do valor infinito de cada ser humano, feito à imagem e semelhança de Deus. E conclui afirmando que o ápice dessa tendência de valorização da consciência individual está no pensamento moral de Kant, “que acentua tanto a liberdade moral, que até deixa na sombra o aspecto exterior da liberdade, isto é, da organização em leis da sociedade” (grifo nosso).

8.2.4. Idade Moderna/Contemporânea

Nas Idades Moderna e Contemporânea, no período correspondente aos últimos cinco séculos, é possível distinguir duas tendências principais entre os pensadores da ética: aqueles que buscavam uma ética laica (baseada somente na razão), e os que procuravam fazer uma conciliação entre o pensamento filosófico clássico (baseado na busca da felicidade) com a ética cristã. Immanuel Kant (1724-1804) está no primeiro grupo, entre aqueles que tentaram formular uma teoria ética que fosse aceita somente pela razão (VALLS, 2013, p. 38)[164].

Kant buscava uma ética de validade universal, baseada no princípio da igualdade entre os homens. Para Kant, a natureza humana nos fez livres, mas não nos disse como deveríamos agir em cada situação. Diante disso, resta-nos consultar a nossa consciência individual para escolher o caminho a tomar.

Nessa consulta, diante de cada lei, de cada ordem, de cada costume, o homem livre estaria obrigado a perguntar qual é o seu dever diante da situação proposta, e a agir somente de acordo com aquilo que considera o seu dever. Ao responder a essa pergunta o indivíduo deveria levar em conta uma premissa que Kant denomina de “imperativo categórico”, que pode ser expressa na seguinte orientação: “devo sempre procurar agir como se a minha ação devesse se tornar uma lei universal”, ou seja, válida para todos os indivíduos (VALLS, 2013, p. 21, grifo nosso).

Portanto, para Kant, no centro das questões éticas está colocado o dever, que obriga a consciência moral livre a agir de acordo com o imperativo categórico. Dessa forma, cada indivíduo age como um legislador universal, e as decisões tomadas por ele devem ser válidas para todos os demais indivíduos (VALLS, 2013, p. 18, grifo nosso)[165].

VALLS (2013, p. 70) conclui os seus comentários sobre Kant afirmando que “um mérito definitivo do pensamento de Kant é ter colocado a consciência moral do indivíduo no centro de toda a preocupação moral”, já que o dever ético apela sempre para o indivíduo (grifo nosso)[166].

Hegel considerou muito abstrata a posição de Kant, argumentando que a sua premissa de absoluta igualdade entre os seres humanos não levava em conta as tradições, valores e costumes de cada povo. Para Hegel, o ideal ético estaria em uma vida livre dentro de um Estado de direito que assegurasse os direitos e deveres de todos os homens, e “onde a consciência moral e as leis do direito não estivessem nem separadas e nem em contradição” (VALLS, 2013, p. 45).

Para Hegel, o comportamento ético de cada ser humano se concretiza a todo instante dentro das instituições sociais, como a família, a sociedade e o Estado. É nesse espaço, que compõe o que ele denomina de “esfera de eticidade ou da vida ética”, onde estão os problemas éticos e o indivíduo exercita constantemente a sua liberdade de escolha. Na sua visão, uma ética concreta não pode ignorar tais espaços (VALLS, 2013, p. 71, grifo nosso).

Por último, cabe uma referência a Kierkegaard (1813-1855), filósofo cristão dinamarquês que também tem contribuições positivas no campo da ética. Baseado no apóstolo Paulo, Kierkgaard afirmava que o homem pode conhecer o bem e, mesmo assim, preferir fazer o mal. Na sua concepção, é exatamente aí que residem os problemas éticos. Dito de outra forma, “a escolha ética baseada na liberdade de consciência é uma opção voluntária do ser humano por fazer o bem, estando consciente de que poderia escolher o mal” (VALLS, 2013, p. 60)[167].

Kierkegaard ainda faz considerações sobre o conceito de angústia. Segundo ele, a angústia advém da experiência humana ao deparar-se com a opção da escolha do mal, ou diante do bem quando preferiu escolher o mal. A angústia seria então o reflexo psicológico da liberdade de consciência (VALLS, 2013, p. 60).

VALLS (2013, p. 68) lembra que Kierkegaard, no século XIX, criticava as especulações idealistas que na sua avaliação distraiam o indivíduo “fazendo com que ele esquecesse que tinha de agir e que tinha de escolher entre o bem e o mal”. Afinal, a ética é “uma ciência prática”, que trata da ação e não só do discurso (grifo nosso).

VALLS (2013, p. 47, 69) conclui com uma ligeira apreciação do século XX, com os homens mais conscientes de que eles “não são espectadores e sim atores”. E lança a dúvida se os homens de hoje “ainda se sentem em condições de agir individualmente, isto é, agir moralmente”, diante da influência massificadora a que são submetidos pelas ideologias, pelos meios de comunicação e pela indústria cultural. Tais fenômenos já não permitiriam mais a existência de sujeitos livres, de cidadãos conscientes e com capacidade de julgamento. “Até que ponto o homem de hoje ainda pode escolher entre o bem e o mal?”

8.2.5. Ethos militar

Feitas as considerações acima sobre a ética em geral, cabe assestar o foco sobre a ética militar, que é o objeto dessa pesquisa. Segundo CHAMAYOU (2015), o ethos militar tradicional – em vias de transformação pelo advento de uma nova arma –, baseava-se na coragem, no sacrifício e no heroísmo. David Bell contrapõe-se ao autor, criticando aqueles que acham que o VANT armado é uma arma totalmente nova a impor novos tipos de comportamento, quando não é isso que acontece[168].

8.2.5.1. Matar à distância

Sobre essa questão, vale retroceder ao século XI na Europa ocidental para o início das considerações que se pretende fazer sobre a prática de matar à distância nos conflitos armados.

Na sociedade medieval, as pessoas eram classificadas em três Estados, segundo a “vontade de Deus”, conforme se acreditava. O primeiro (mais elevado) era o do clero, o segundo o dos nobres cavaleiros, e o terceiro o da plebe, constituída por comerciantes, profissionais liberais, artesãos e camponeses – patrões e empregados. Ao primeiro cabia interceder junto ao Criador pelo bem coletivo, ao segundo prover segurança e ao terceiro trabalhar para o sustento de todos (TUCHMAN, 1978, p. 15).

Enquanto perdurou essa organização social, a cavalaria teve papel preponderante nos conflitos armados locais e entre Estados, e foi responsável por conquistas territoriais de grande amplitude, sendo os exemplos mais marcantes a invasão da Grã-Bretanha pelos normandos em 1066 e as cruzadas na Terra Santa (MCNEILL, 2014, p. 77).

Mas, no século XII começaram a surgir as praças fortificadas, neutralizando o emprego dos cavaleiros e gerando um impasse nas formas de guerra praticadas. Dos muros das cidades era possível atingi-los com segurança com o emprego de flechas lançadas da balestra, sem o risco de retaliação. Diante disso, os cavaleiros apelaram ao Papa no sentido de proibir o uso da nova arma, com o argumento de que ela era “letal demais para que os cristãos a usassem contra seus semelhantes”. O intento foi alcançado no Concílio de Latrão, de 1139 (SOLIS, 2010, p. 49, grifo nosso)[169].

O próximo lance da corrida tecnológica armamentista surgiu como uma resposta à fortificação das cidades. Surge o canhão de cerco (século XV) na França, tornando inúteis as fortificações existentes. E, como concluíram os marinheiros de então, os canhões que estavam revolucionando a guerra terrestre podiam ser adaptados para os navios, o que foi feito com sucesso abrindo novas perspectivas para o combate naval (MCNEILL, 2014, p. 100, 119, grifo nosso).

Na sequência, mudanças ainda mais importantes foram introduzidas nos projetos de artilharia. Os antigos artesãos buscaram e conseguiram produzir canhões de paredes mais finas e canos mais curtos, tornando-os mais leves e fáceis de retornar à posição de tiro após o recuo provocado pelo disparo (MCNEILL, 2014, p. 198).

Nesse processo evolutivo, destaca-se a figura do francês Jean Baptiste Vacquette Gribeauval, que revolucionou a artilharia de campanha entre os anos de 1763 e 1767. Seus méritos de engenheiro de armamento foram reconhecidos por Napoleão, que o promoveu ao generalato (RUAS SANTOS, 1998, p. 171, grifo nosso).

Interessante observar as reações que se seguiram às invenções de Gribeauval. À semelhança da balestra, os militares conservadores achavam que uma arma que podia matar adversários à distância, de forma impessoal, constituía uma ofensa aos códigos de honra de um soldado, ainda calcados no uso da força bruta e no heroísmo pessoal. Consideravam injusto e reprovável que as habilidades matemáticas dos artilheiros superassem atributos intrínsecos ao guerreiro, como a coragem e a força física (MCNEILL, 2014, p. 203, grifo nosso).

Por isso mesmo, os artilheiros não foram bem vistos no exército francês, antes de Napoleão, nem tampouco no exército de Frederico, o Grande, rei da Prússia. Nesses exércitos, as armas de cavalaria e infantaria – identificadas com a força física e a coragem pessoal – eram reservadas para oficiais de comprovada ascendência nobre, enquanto a arma de artilharia permaneceu aberta a cidadãos comuns, que possuíssem as habilidades matemáticas requeridas para o emprego dessas armas[170].

Curiosa foi a polêmica em torno de um novo dispositivo de direção de tiro para os navios da marinha britânica nos anos que antecederam a I Guerra Mundial. A questão surgiu quando um inventor de nome A.J.H. Pollen projetou um dispositivo que permitia a um navio, em movimento e ao sabor do balanço do mar, assestar os seus canhões e bater com eficácia um alvo a grande distância. O novo dispositivo foi visto com reservas pelos oficiais de marinha conservadores (grifo nosso).

MCNEILL (2014, p. 358) conjectura dizendo que talvez “a mentalidade tradicional dos chefes navais de então condenasse como algo ‘não nelsoniano’ – entendido como não heroico, corajoso, ou viril – manter-se fora do alcance do inimigo enquanto o alvejava de longa distância”. Novamente colocava-se a questão da assimetria tecnológica do poder como algo afrontoso à ética militar, dessa vez no ambiente naval (grifo nosso)[171].

A partir da segunda metade do século XIX, com as inovações tecnológicas trazidas pela Guerra da Secessão, a prática de matar à distância sem chance de defesa ao adversário tornou-se uma contingência natural da guerra. Nas duas guerras mundiais do século XX a prática atingiu o paroxismo com o aperfeiçoamento da arma aérea, responsável pela devastação nos campos de batalha e de um sem número de cidades na Europa e na Ásia. Muito embora os ataques indiscriminados contra civis tenham sido proscritos pela lei internacional – art. 51 (4 e 5 do PA I) –, o ato de matar à distância consolidou-se como uma mudança sem retorno no ethos militar tradicional, baseado na coragem e na bravura pessoal forjadas no combate corpo a corpo[172].

Mas há um fator que pode frear a adoção de certas armas de combate à distância, pelos contendores: a reciprocidade entre as partes. Nesse sentido, uma determinada arma poderá ser proscrita desde que haja o compromisso dos antagonistas de não a empregar, por razões econômicas ou mesmo de sobrevivência mútua. A corrida nuclear constitui um exemplo didático do que se está pretendendo demonstrar.

No século XX, a pesquisa e desenvolvimento de novas armas, bem como as técnicas de gerenciamento da produção, evoluíram de modo acelerado desde a I Guerra Mundial, especialmente na economia americana. Como parte desse processo, as bombas nucleares que explodiram sobre Hiroshima e Nagasaki durante a II Guerra Mundial, deram início a uma nova corrida armamentista entre as duas superpotências da época, EUA e URSS, que perdurou por mais quarenta anos, até a queda do muro de Berlim, em 1989[173].

Desde o início da corrida, esses armamentos foram sendo sistematicamente aperfeiçoados durante mais de vinte anos (até os anos 60) sem levar em conta as experiências de destruição em massa da II Guerra Mundial. Diante disso, é forçoso concordar com GROSS (2014, p. 84), quando ele diz que “não importando quão apavorante ou desnecessária uma arma possa ser, nenhum lado vai desistir dela, a menos que o outro lado o faça”. E arremata dizendo que “a reciprocidade ajuda a explicar porque nações, em última instância, concordam em desistir de certas práticas”. Essa, portanto, é a lógica da reciprocidade, que prevalece sobre as considerações de ordem humanitária (grifo nosso).

No entanto, o mesmo raciocínio não é aplicável a um outro tipo de conflito que grassou durante todo o período da Guerra Fria, ao lado da competição principal entre as duas superpotências. Trata-se dos conflitos assimétricos denominados CAR (Colonial domination, Alien occupation and Racist regime). Seu lado mais visível era o dos conflitos contra a dominação colonial, que opuseram nativos e as potências coloniais europeias, na África e na Ásia, resultando no fim do colonialismo e na independência de vários países. Sem dúvida, o de maior vulto foi a Guerra do Vietnã na qual os EUA foram derrotados, a despeito do seu incontestável poderio militar, inclusive nuclear.

Ainda segundo GROSS (2014, p. 84, 85), quando se trata de conflitos assimétricos o lado mais forte não tem nenhuma razão para renunciar ao seu armamento superior. A regra da reciprocidade não funciona e a igualdade entre os combatentes e o respeito ao adversário normalmente não existem. Nessas condições, a necessidade militar e a falta de reciprocidade podem levar os adversários a ignorar os aspectos humanitários, como se verificará a seguir[174].

A mesma lógica se aplica aos VANT. São armas eficientes e de baixo custo. Por isso, não há indicadores de que os EUA e os demais países que os possuem venham a abrir mão dessas armas, já que o adversário nas guerras assimétricas nada tem a oferecer em troca.

Em reforço à tese do uso dos VANT, seus defensores buscam na própria legislação internacional argumentos que justifiquem o seu emprego. Assim, por exemplo, alguns especialistas defendem o seu uso por considerarem que essas armas poupam vidas (próprias e do inimigo, em vista do seu pequeno raio de impacto) e atenderiam, portanto, aos princípios humanitários.

Argumentam, também, que essas armas representam um importante progresso no cumprimento das leis humanitárias, já que essa nova tecnologia permite ao piloto distinguir mais claramente alvos legítimos e ilegítimos (CHAMAYOU, 2015, p. 153). Por isso mesmo, tais armas representariam um “notável avanço” em relação aos bombardeios indiscriminados da II Guerra Mundial, os chamados carpet bombings, por ocasionarem menos danos colaterais, o que é uma afirmação verdadeira.

Por fim, vale refletir sobre o que diz MCNEILL (2014, p. X) sobre o assunto, no prefácio do seu livro, Em busca do poder:

Por outro lado, a organizada e deliberada destruição da vida e propriedade é profundamente repugnante à consciência contemporânea, especialmente em vista ao salto quantitativo na capacidade de matar de forma impessoal e a uma distância não maior que o ano de 1945. A tecnologia da guerra moderna, certamente, exclui quase todos os elementos do heroísmo muscular e simples ferocidade bruta que já encontrou expressão no combate corpo a corpo. A industrialização da guerra, com uma existência que não chega a um século, apagou as antigas realidades da vida na caserna sem alterar antigas e herdadas atitudes psíquicas de exercício coletivo da força [...]” (grifo nosso)[175].

8.2.5.2. Assassinato seletivo

Conforme visto anteriormente no capítulo 6.3, o assassinato seletivo consiste em matar indivíduos que constituem ameaça concreta ao adversário, quer pela posição de liderança que ocupam na organização pela qual combatem, quer por alguma qualificação que os tornam especiais. Tais indicadores são previamente levantados pelos serviços de inteligência. Em geral, os alvos desses ataques têm sido terroristas ou insurgentes que integram organizações envolvidas em conflitos CANI (GROSS, 2015, p. 132).

GROSS (2015, p. 134, 135) observa que não há uma linha clara de separação entre organizações terroristas, insurgentes, e civis que tomam parte ativa nas hostilidades, uma vez que esses dois últimos grupos também apelam ao terrorismo como tática de combate. Segundo o autor, “assassinatos seletivos florescem nesses ambientes e raramente ocorrem em qualquer outro contexto diferente da guerra assimétrica”.

De acordo com os seus defensores, o assassinato seletivo tem a vantagem de reduzir os danos colaterais contra civis e suas propriedades, enquanto elimina indivíduos que constituem ameaças graves. Por serem ataques pontuais, seriam preferíveis aos ataques indiscriminados contra aglomerados civis onde guerrilheiros buscam homizio. Sendo altamente confiáveis, os drones e as armas inteligentes em geral caçam e matam os indivíduos identificados como alvos, com pouca margem de erro e destruição ao redor.

Mas, mesmo parecendo uma tática atraente, muitas nações têm condenado essa prática. GROSS (2015, p. 132) lança alguma luz sobre o tema ao dizer que “ [...] por razões que são quase sempre difíceis de articular, o assassinato (como tática de guerra) evoca uma repulsa particular. Moralmente odioso, parece violar uma norma bem estabelecida e inviolável”. Em seguida lança a pergunta: “o que induz a essa condenação tão implacável?” (grifo nosso).

Na busca da “norma bem estabelecida e inviolável”, convém retornar ao Código Lieber de 1863. Segundo a seção IX do referido Código[176].

A lei da guerra não permite proclamar que um indivíduo que pertença a um exército hostil seja um fora da lei, que possa ser executado sem julgamento por qualquer captor; a moderna lei da paz permitiu tal banimento e abomina tal ultraje. Em consequência de tal proclamação, a mais severa retaliação deve seguir-se ao assassínio (CÓDIGO LIEBER, 1863, p. 148) (GROSS, 2015, p. 131, grifo nosso).

Costumeiramente soldados adversários são considerados como iguais nos campos de batalha, todos sujeitos às mesmas normas da guerra. GROSS (2010, p. 50) acrescenta que “combatentes tradicionais frequentemente conduzem um código guerreiro que exige que eles vejam seus adversários como moralmente iguais, mantenham o respeito próprio, a dignidade e a sanidade quando matam os outros” (grifo nosso)[177].

Sendo assim, soldados não estão na mesma categoria dos criminosos. Por isso, se capturados devem ser desarmados e mantidos como PG até o término do conflito, quando estarão livres para retornar às suas casas. Havendo cometido crimes de guerra, devem ser julgados por isso, mas em nenhuma hipótese justiçados (GROSS, 2015, p. 134).

Além do aspecto moral, o efeito adicional da vulgarização do assassinato sob o ponto de vista legal seria desastroso. Na interpretação de GROSS (2015, p. 134), “designar alvos vivos determina culpa e, como sugere Lieber, transforma soldados em criminosos”. Nesse caso, se ambos os lados do conflito apelarem para assassinatos em série, de nada valerão as leis da guerra e os conflitos armados redundarão em completa barbárie. Dessa forma, os esforços de Lieber e das Convenções que se seguiram para submeter a guerra às leis da razão não teriam mais sentido[178].

O fato é que o banimento do assassinato por Lieber foi assimilado por um grande número de países ocidentais, que transcreveram essa proibição em seus manuais militares “em linguagem muito próxima do original”, como observou GROSS (2015, p. 132), tornando o libelo contra o assassinato uma norma costumeira179, 180.

A título de exemplo, o DIH consuetudinário relaciona os seguintes países cujos manuais militares condenam o assassinato e outras condutas moralmente indevidas:

• Austrália: assassinato de não combatentes; pôr preço à cabeça do inimigo; oferecer recompensa por inimigo vivo ou morto; assassinato de pessoa determinada; proscrição.

• Canadá: assassinato de não combatentes eleitos por razões concretas; pôr preço à cabeça de um inimigo ou oferecer recompensa por um inimigo vivo ou morto.

• Israel: atentar contra a vida de dirigentes civis ou militares inimigos; enviar um assassino ou oferecer recompensa para assassinar uma pessoa concreta.

• Nova Zelândia: assassinato; proscrição; pôr preço à cabeça de um inimigo; oferecer recompensa por inimigo vivo ou morto.

• Reino Unido: assassinato; proscrição; pôr preço à cabeça de um inimigo; oferecer recompensa por inimigo vivo ou morto.

• Suíça: pôr preço à cabeça de um dirigente civil ou militar inimigo vivo ou morto.

• Estados Unidos da América (manual da Força Aérea – USAF): assassinato; proscrição; pôr preço à cabeça; oferecer recompensa por inimigo vivo ou morto (HENCKAERTS e col., 2007, p. 252).

Cabe observar que as considerações anteriores sobre o código de Lieber e seu posterior aproveitamento nos manuais militares de diversas nações diz respeito aos CAI. Mas, e o que dizer das guerras assimétricas atuais?

Nos tempos atuais, o assassinato seletivo voltou a ser empregado como tática de guerra no projeto Phoenix durante a guerra do Vietnã, mas logo abandonado. Em um segundo momento, passou a ser utilizado por Israel contra terroristas e insurgentes palestinos. Mas somente após as invasões do Iraque e do Afeganistão por tropas das coalisões lideradas pelos EUA é que a prática passou a ser empregada em grande escala.

Como já foi visto, muitos especialistas e organizações ligadas aos Direitos Humanos consideram que guerrilheiros e militantes que vão ao campo contra as forças ocidentais são criminosos, e não combatentes. Dentro dessa interpretação, eles não deveriam ser enquadrados nas leis da guerra, e sim nas leis penais locais, devendo ser presos e julgados. Se forem mortos, isso caracterizaria execução extrajudicial (GROSS, 2015, p. 133).

Fora considerações legais, o problema de matar sem dar ao adversário qualquer chance de defesa continua incomodando as consciências, acusadas pela “norma bem estabelecida” de Lieber de 150 anos atrás, e que teve o poder de penetrar nos manuais militares de grande parte dos países ocidentais e na consciência moral dos seres humanos[181].

8.2.6. A ética no Exército dos EUA

A polêmica internacional sobre o uso de VANT armados nos conflitos internacionais – especialmente sobre o aspecto ético da questão –, foi provocada pelo uso intensivo dessas armas pelos EUA nos conflitos do Oriente Médio e do Afeganistão. Por essa razão, e ainda estimulados pelo questionamento de IMIOLA (2014), é oportuno verificar em que se baseia a ética do Exército norte-americano.

8.2.6.1 A ética no Exército dos EUA (framework)

Nos parágrafos a seguir serão apresentados conceitos extraídos de manuais do Exército norte-americano que mostram os princípios e valores nos quais a ética institucional e a ética individual do soldado americano estão baseadas[182].

O Exército norte-americano, como também acontece em outras profissões, regula o comportamento e a eficácia dos seus profissionais e das unidades militares que o compõem através da sua ética institucional. Profissionais do Exército devem usar a força letal de forma discriminada em situações complexas, do ponto de vista moral, mas que são bastante comuns nas operações terrestres. Para fazer face a essas situações, é necessária uma base ética sólida no nível institucional, que lhes proporcione segurança nas suas decisões (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-2, grifo nosso)[183].

A ética do Exército advém de um conjunto de leis, valores e crenças inseridos no core da cultura militar da Força, e transmitidos a todos os seus membros em proveito de um propósito moral comum. A framework abaixo mostra a diversidade das fontes da ética institucional e do seu conteúdo.

No bloco superior estão expostos os fundamentos legais-institucionais e morais-institucionais da profissão militar, formados pelas leis, valores e normas de desempenho da Instituição como um todo. Destacam-se, nesse conjunto, a Constituição e a Declaração de Independência onde podem ser encontradas as bases da missão do Exército (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-2 e 2-9).

No bloco inferior estão os fundamentos legais e morais que regem a ação dos profissionais quando considerados individualmente. Dentre os documentos legais está o Código Uniforme da Justiça Militar. Profissionais do Exército cumprem deveres individuais de acordo com a ética do Exército e os padrões legais estabelecidos. O Código Uniforme de Justiça Militar prescreve penalidades para os profissionais do Exército que negligenciam esses deveres (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-9).

Tabela 2. Framework da ética do Exército dos EUA

Legal Foundations

Moral Foundations

Army as Profession

(Laws/values/norms for performance of collective institution)

Legal-institutional

- The U.S. Constitution Titles 5, 10, 32, U.S.

- Code Treaties of which U.S. is party

- Status-of-Forces-Agreements

- Law of Armed Conflicts

Moral-Institutional

- The Declaration of Independence

- Just War Tradition

- Trust Relationships of the Profession

Individual as Professional

(Laws/values/norms for performance of individual professionals)

Legal-Individual

- Oath of:

. Enlistment

. Commission

. Office

- U.S. Code-Standards of Exemplary Conduct

- Uniform Code of Military Justice

- Rules of Engagement

- Soldier’s Rules

Moral-individual

- Universal Norms:

. Basic Rights

. Golden Rule

- Values, Creeds, and Mottos: “Duty, Honor, Country”

. 7 Army Values

. Soldiers Creed

. Warrior Ethos

Fonte: US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-9.

Os comentários a seguir abordam os fundamentos legais e morais constantes do framework acima.

8.2.6.2. O Exército como profissão (Army as profession)

Para os norte-americanos, todos os profissionais do Exército devem entender por que e como o Exército combate. O entendimento dessas questões se impõe como um imperativo funcional para todos os seus integrantes.

Segundo o entendimento do Exército, todos os profissionais necessitam compreender e aceitar que estão a serviço dos EUA, de acordo com a Constituição, e que esta é uma causa nobre e justa. A missão do Exército é baseada no mais alto fundamento moral, que é a proteção do povo americano e seus inalienáveis direitos previstos na Declaração de Independência e garantidos pela Constituição. Esta é a razão pela qual o Exército combate (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-10, grifo nosso).

O Exército protege os direitos e interesses do povo americano através da condução de operações militares dirigidas por líderes civis, respeitando o direito dos outros, tal como prescrito na lei dos conflitos armados. Nesta tarefa, os líderes do Exército devem entender claramente como a aderência à ética do Exército provê a base moral para as ações do Exército e como ela torna-se uma força multiplicadora em todas as operações. Esta é a forma como o Exército combate (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-10, grifo nosso).

Segundo essa forma, o Exército limita suas ações e combates de modo a resguardar os direitos básicos de todas as pessoas.

Se nós desejamos manter a legitimidade na profissão e a legitimidade dos EUA, os profissionais do Exército não podem violar a lei dos conflitos armados e os direitos dos combatentes e não combatentes, quando usando a força letal para proteger nossos próprios direitos (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-10, grifo nosso).

Em outras palavras: “O Exército não pode violar os direitos de outros enquanto protege o direito do povo norte-americano. Se isso ocorrer, ele viola sua própria ética, erodindo a confiança e a legitimidade conquistadas” (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-10, grifo nosso).

Ainda sobre a lei dos conflitos armados, o manual expõe:

Se nós desejamos manter a nossa legitimidade como profissão e salvaguardar os EUA, nós não podemos permitir o abuso da força letal que nos foi confiada pelos EUA. Qualquer falha dos profissionais do Exército em honrar os direitos básicos e em aderir à lei dos conflitos armados diminui a confiança do povo americano e o respeito da comunidade internacional. Essas falhas são incidentes onde poucos membros da profissão militar causam grande dano à legitimidade da nossa profissão e da nação (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-10, grifo nosso).

Prosseguindo, o manual diz que taticamente os líderes do Exército aplicam princípios legais para determinar como as suas unidades devem usar a força letal. “Ambos, legal e éticos, esses princípios são estabelecidos pelas Convenções de Haia e Genebra” (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-6 a 2-7, 2-12, grifo nosso)[184].

É importante quando o manual diz que “estes princípios estabelecem não só o legal, mas também as fronteiras morais para o uso do poder terrestre. Esses princípios formam a base das Regras de Engajamento e das Regras do Soldado; eles expressam em um sentido amplo os limites legais para o uso da violência” (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-12, grifo nosso).

Em resumo, esses princípios são o “mínimo standard” para as regras de engajamento e as regras para o uso da força. Eles têm implicações críticas para a argumentação moral como aplicar o plano operacional e execução para determinar quem é alvo legítimo para as forças militares, o correto desenho operacional, a organização e as ações táticas individuais a serem empregadas (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-12, grifo nosso).

8.2.6.3. O indivíduo como profissional (individual as professional)

Segundo o manual, os juramentos, valores e crenças capturam a essência da ética do Exército norte-americano (grifo nosso).

Sobre os juramentos, ao incorporarem-se ao Exército norte-americano, os novos membros prestam o juramento solene de apoiar e defender a Constituição dos US – não um líder, povo, governo ou território. Desta forma, se estabelece um vínculo do serviço no Exército com o documento de fundação dos EUA, impondo aos seus integrantes obrigações morais em relação ao seu país, das quais derivam padrões de comportamento e um código de ética para todos (US ARMY, ADRP-1, p. 2-23, grifo nosso).

O juramento de alistamento no Exército diz o seguinte:

I, […], do solemnly swear (or affirm) that I will support and defend the Constitution of the United States against all enemies, foreign and domestic; that I will bear true faith and allegiance to the same; and that I will obey the orders of the President of the United States and the orders of the officers appointed over me, according to regulations and the Uniform Code of Military Justice. So help me God (US ARMY, ADRP-1, p. 2-24).

Sobre normas, a cultura do Exército promove certas normas de conduta, dentre as quais se destaca a disciplina. A disciplina identifica-se com a profissão militar. Uma organização na qual os seus integrantes manejam a violência sob o estresse e as incertezas do combate, requer o mais alto grau de disciplina individual e organizacional. No plano individual, uma rígida disciplina ajuda os soldados a cumprirem o seu dever (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-27, grifo nosso).

As normas de conduta do Exército também demandam aderência às leis, tratados e convenções que governam a conduta da guerra das quais os EUA participam. A lei da guerra busca legitimar e limitar o uso da força militar e prevenir o emprego da violência desnecessária ou desumana. Para os profissionais, isso é mais que uma regra legal. Isso é um valor americano. Para os americanos, cada indivíduo tem valor. Cada um é uma pessoa detentora de direitos inalienáveis (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-27).

É claro que as leis e regulamentos raramente geram um profundo entendimento do que seja um comportamento certo ou errado. Para tornar esse entendimento mais objetivo, os juramentos, as regras e os credos do soldado buscam transmitir as ideias força, de como se conduzir em situações de combate (US ARMY, ADRP-1, 2015, p. 2-2).

Assim, por exemplo, as Regras do Soldado são mais específicas e tem por objetivo definir parâmetros de comportamento baseados nas leis dos conflitos armados (DIH). Essas regras são enfatizadas em treinamento e incorporadas às regras de engajamento, assegurando padrões mínimos de comportamento humanitário em relação aos não combatentes e limitando o uso da força letal.

As Regras do Soldado norte-americano são as seguintes:

(1) Soldiers fight only enemy combatants.

(2) Soldiers do not harm enemies who surrender. They disarm them and turn them over to their superior

(3) Soldiers do not kill or torture any personnel in their custody

(4) soldiers collect and care for the wounded, whether friend or foe

(5) Soldiers do not attack medical personnel, facilities or equipment

(6) Soldiers destroy no more than the mission requires

(7) Soldiers treat civilians humanely

(8) Soldiers do not steal. Soldiers respect private property and possessions

(9) Soldiers should do their best to prevent violations of the law of war

(10) Soldiers report all violations of the law of war to their superior (US ARMY, ARDP-1, 2015, p. 2-28).

É interessante comparar as Regras do Soldado norte-americano e o Código de Conduta das Forças Canadenses, também calcado nos princípios das leis dos conflitos armados (DIH). Como não poderia deixar de ser – já que o espírito que norteou a elaboração dos documentos é o mesmo – ambos são muito semelhantes. O número entre parêntesis no final de cada regra abaixo é o do correspondente das “Regras do Soldado” norte-americano.

The Canadian Forces Code of Conduct

1. Engage only opposing forces and military objectives. (1)

2. In accomplishing your mission, use only the necessary force that causes the least amount of collateral damage. (6)

3. Do not alter your weapons or ammunition to increase suffering, or use unauthorized weapons or ammunition.

4. Treat all civilians humanely and respect civilian property. (7) e (8)

5. Do not attack those who surrender. Disarm them and detain them. (2)

6. Treat all detained persons humanely I accordance with the standard set by the Geneva Convention. Any form of abuse, including torture, is prohibited. (3)

7. Collect all the wounded and sick and provide them with the treatment required by their condition, whether friends or foe. (4)

8. Looting is prohibited. (8)

9. Respect all cultural objects (museums, monuments, etc.) and places of worship.

10. Respect all persons and objects bearing the Red Cross/Red Crescent and other recognized symbols of humanitarian agencies. (5)

11. Report and take appropriate steps to stop breaches of the Law of Armed Conflict. Disobedience of the Law of Armed Conflict is a crime (CANADA, 1999, p. 30).

Voltando às normas do exército norte-americano, motivados por ambos – os fundamentos legais e morais da ética militar

o profissional do Exército deve aderir à lei dos conflitos armados, às regras do soldado e às regras de engajamento, como exposto anteriormente. Todavia, há situações onde a lei dos conflitos armados e as regras de engajamento falham ao prover um claro e discernível curso de ação. Nessas situações, os soldados baseiam suas decisões nos aspectos morais da Ética do Exército, sustentado pelos valores do Exército (US ARMY ADRP-1, 2015, p. 2-25, grifo nosso).

Os valores do Exército consistem em princípios, padrões e qualidades consideradas essenciais para o sucesso dos líderes do Exército e de todos os profissionais. Eles são considerados fundamentais para ajudar soldados e civis do Exército a tomar a decisão certa em qualquer situação.

Os valores do Exército são tidos como os blocos formadores da base moral do caráter da profissão militar. O Exército reconhece os seguintes valores, em número de sete:

• Lealdade: todos os integrantes do Exército, por juramento à Constituição, devem lealdade ao Exército e ao povo americano (US ARMY, FM 6-22, 2012, p. 2-26).

• Dever: significa estar em condições de cumprir tarefas como parte de uma equipe. Fazer o seu dever significa mais do que cumprir a tarefa que lhe foi designada. Profissionais trabalham não só para cumprir um padrão mínimo, mas devem esforçar-se para fazer o melhor, com iniciativa, antecipando-se ao que necessita ser feito[185].

• Respeito: tratar as pessoas como elas devem ser tratadas. O respeito pelo indivíduo é a base da lei. No código do soldado consta “tratar os outros com dignidade e respeito enquanto espera que os outros façam o mesmo com você”.

• Selfless service: colocar o bem-estar da nação, do Exército e dos seus subordinados na frente do seu próprio;

• Integridade: fazer o que é certo, legal e moralmente. Integridade é a qualidade que o indivíduo desenvolve por aderência a princípios morais. Líderes íntegros agem de acordo com princípios claros, demonstram em palavras e atos altos padrões morais e devem estar sempre aptos a separa o certo do errado em qualquer situação[186].

• Coragem pessoal: face ao medo, perigo ou adversidade, a coragem distingue-se em física e moral. A coragem moral é a disposição de ficar firme nos valores, princípios e convicções nos quais se acredita, apesar das consequências.

• Honra: significa viver por palavras e ações todos os valores do Exército – lealdade, dever, respeito, selfless, integridade e coragem. A honra requer que a pessoa demonstre continuamente o entendimento daquilo que é certo.

Sobre os credos, à semelhança dos valores do Exército, eles contêm princípios que inspiram caminhos e padrões de comportamento para os seus membros. O Credo do Soldado e o Ethos do Guerreiro contém alguns desses princípios.

O Credo do Soldado delineia as obrigações fundamentais dos Soldados para com os seus companheiros, sua unidade, e o próprio Exército e vai além, ao incluir a família e a sociedade. Diz o credo:

I am an American Soldier

I am a Warrior and a member of a team

I serve the people of the US and live the army Values

I will always place the mission first

I will never accept defeat

I will never quit

I will never leave a fallen comrade

I am disciplined, physically and mentally tough, trained and proficient in my warrior tasks and drills. I always maintain my arms, my equipment, and myself

I am an expert and I am a professional

I stand ready to deploy, engage, and destroy the enemies of the US in close combat

I am guardian of freedom and the American way of life

I am an American Soldier (US ARMY ADRP-1, 2015, p. 2-25).

Já o Warrior Ethos sintetiza o compromisso com a nação, missão, unidade e companheiros. A motivação é a de que, ao internalizar este ethos, o soldado fortaleça a vontade de vencer. O Warrior Ethos prescreve:

I will always place the mission first

I will never accept defeat

I will never quit

I will never leave a fallen comrade (US ARMY, FM 6-22, 2012, p. 4-10)[187].

Por último, há que se fazer referência à regra de ouro, que consta no framework como um dos fundamentos morais-individuais. Segundo a regra, os profissionais do Exército devem tratar os outros com dignidade e respeito, como eles próprios gostariam de ser tratados. Por ser um país fundado por cristãos, e majoritariamente cristão na atualidade, é natural que a ética das suas Instituições esteja impregnada da moral cristã.

8.2.6.4. O líder e a ética

Como este trabalho visa especialmente ao comandante, é oportuno verificar o que os manuais americanos prescrevem para os líderes com respeito à ética.

A seção 3583 do título 10 do código dos EUA – Padrões de Conduta Exemplar – provê os seguintes requerimentos de uma conduta exemplar para um líder militar:

1. Constituir-se em um bom exemplo de virtude, honra, patriotismo e subordinação;

2. Ser vigilante com respeito à conduta de todas as pessoas que estão sob seu comando;

3. Estar prevenido contra e suprimir todas as práticas imorais e corrigi-las de acordo com as leis e os regulamentos do Exército, de todas as pessoas sob seu comando e

4. Tomar todas as medidas apropriadas, sob a lei, regulamentos e costumes do Exército para promover e salvaguardar o moral, o bem-estar físico e o bem-estar geral das pessoas sob seu comando (US ARMY ADRP-1, p. 2-28, grifo nosso).

O manual US ARMY FM 6-22 (2012, p. 4-1) assinala que o caráter e as qualidades morais e éticas de uma pessoa, ajudam a determinar o que é certo e dá a um líder a motivação para fazer o que é apropriado, independente das circunstâncias ou das consequências da sua decisão. Uma consciência ética consistente com os valores do Exército fortalece os líderes para fazer as escolhas certas quando em face a difíceis questões.

Uma conduta ética deve refletir valores genuínos e crenças. Soldados e civis aderem aos valores do Exército porque eles desejam viver eticamente e professar os valores que eles aceitam como certos. Adotar bons valores e fazer escolhas éticas é essencial para produzir líderes de caráter. Em combate, escolhas éticas nem sempre são fáceis (US ARMY, FM 6-22, 2012, p. 4-14, grifo nosso).

Ser um líder ético requer mais do que o conhecimento dos valores do Exército. Os líderes devem ser capazes de aplicar a eles soluções morais para diversos problemas. Escolhas éticas podem ser entre certo e errado, matizes de cinza ou as duas coisas. Líderes usam múltiplas perspectivas para pensar sobre um problema ético, aplicando todas as três perspectivas para determinar a escolha mais ética. Uma perspectiva vem da visão das virtudes desejáveis como coragem, justiça e benevolência. Estas definem os efeitos éticos. A segunda perspectiva vem do conjunto de valores ou regras como os valores de Exército e direitos estabelecidos na Constituição. A terceira perspectiva baseia-se nas consequências da decisão, tudo que produz o maior bem possível para o maior número de pessoas.

Prossegue o manual dizendo que determinar o que é certo eticamente pode ser uma tarefa difícil. Dilemas éticos não são novidade para os líderes. A partir dessa premissa, dá o exemplo do interrogatório de insurgentes detidos ou de prisioneiros inimigos. E adverte que nada pode ser mais perigoso, de uma perspectiva ética, e nada pode ser mais danoso para a reputação do Exército e sua missão do que ultrapassar os limites legais e morais impostos pelo framework no afã de obter informações úteis para a inteligência. E alerta que os líderes do Exército têm a responsabilidade e o dever de buscar ordens relevantes, regras, e regulamentos e demandar esclarecimentos de ordens que possam levar à má interpretação ou abuso criminal. Finalmente, os líderes devem aceitar as consequências das suas ações (US ARMY, FM 6-22, 2012, p. 4-15).

E assinala que uma decisão ética é algo muito complexo na prática, e que não há fórmula pronta para ajudar. O processo para solucionar dilemas éticos envolve pensamento crítico baseado nos valores do Exército, no entendimento dos regulamentos e ordens recebidas, e em experiências profissionais anteriores[188].

Nesse ponto, há uma observação sobre ordens ilegais. Diz o manual que, em circunstâncias normais, cabe ao líder executar uma decisão superior com energia e entusiasmo. A única exceção seria no caso de ordens ilegais, que um líder teria o dever de desobedecer. E alerta que, ao perceber a ilegalidade, o soldado deve assegurar-se dos detalhes da ordem e de que o seu teor foi totalmente entendido. Em seguida, deve buscar esclarecimentos do superior que deu a ordem, antes de prosseguir (grifo nosso).

Se a questão for mais complexa, a orientação é procurar assessoramento legal. Se ela requerer uma decisão imediata – no auge do combate, por exemplo – o conselho é fazer o melhor julgamento possível baseado nos valores do Exército, na experiência pessoal, no pensamento crítico, e reflexão prévia. E prossegue dizendo que há um risco quando um líder desobedece a uma ordem que pode ser ilegal. E arremata dizendo que, nessa situação, embora difícil, a decisão seria aquela que um líder competente, seguro de si e ético tomaria (US ARMY, FM 6-22, 2012, p. 6-22, grifo nosso).

Para concluir, o manual observa que viver os valores do Exército e agir eticamente não é tarefa só para generais e coronéis. Há decisões éticas tomadas todos os dias nas unidades militares e nos escritórios das instalações do Exército em todo mundo que podem afetar diretamente as vidas de soldados no campo, inocentes não combatentes, civis do Exército, bem como os contribuintes americanos. E finaliza dizendo que os Líderes do Exército devem ter fortaleza de caráter para fazer as escolhas certas (US ARMY, FM 6-22, 2012, p. 4-16, grifo nosso).

8.2.7. A ética no Exército Brasileiro

O Estatuto dos Militares é o objeto da Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que ao longo do tempo sofreu algumas atualizações, a última das quais através do Decreto 4.307 de 2002. É o documento oficial que trata da ética militar nas Forças Armadas brasileiras. No âmbito do Exército, não há nenhum outro que trate do assunto.

Os artigos 1º e 2º do Estatuto definem o seu objetivo, que é o de regular a situação, obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas, definidas como instituições nacionais permanentes e regulares organizadas com base na hierarquia e na disciplina.

No artigo 14, a hierarquia e a disciplina são postas como a base institucional das Forças Armadas. O respeito à hierarquia é demonstrado pelo acatamento à sequência de autoridade. A disciplina é conceituada como a rigorosa observância e o “acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar [...] traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo”.

No título II, que trata das obrigações e dos deveres militares, no capítulo I, “Das obrigações militares”, a Seção II trata exclusivamente da ética militar. Nela, o artigo 28 prescreve o seguinte:

Seção II – Da ética militar

Art. 28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta moral e profissional irrepreensíveis, com a observância dos seguintes preceitos de ética militar:

I – amar a verdade e a responsabilidade como fundamento de dignidade pessoal;

II – exercer, com autoridade, eficiência e probidade, as funções que lhe couberem em decorrência do cargo;

III – respeitar a dignidade da pessoa humana;

IV – cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instruções e as ordens das autoridades competentes;

V – ser justo e imparcial no julgamento dos atos e na apreciação do mérito dos subordinados;

VI – zelar pelo preparo próprio, moral, intelectual e físico e, também, pelo dos subordinados, tendo em vista o cumprimento da missão comum;

VII – empregar todas as suas energias em benefício do serviço;

VIII – praticar a camaradagem e desenvolver, permanentemente, o espírito de cooperação;

IX – ser discreto em suas atitudes, maneiras e em sua linguagem escrita e falada;

X – abster-se de tratar, fora do âmbito apropriado, de matéria sigilosa de qualquer natureza;

XI – acatar as autoridades civis;

XII – cumprir seus deveres de cidadão;

XIII – proceder de maneira ilibada na vida pública e na particular;

XIV – observar as normas da boa educação;

XV – garantir assistência moral e material ao seu lar e conduzir-se como chefe de família modelar;

XVI – conduzir-se, mesmo fora do serviço ou quando já na inatividade, de modo que não sejam prejudicados os princípios da disciplina, do respeito e do decoro militar;

XVII – abster-se de fazer uso do posto ou da graduação para obter facilidades pessoais de qualquer natureza ou para encaminhar negócios particulares ou de terceiros;

XVIII – abster-se, na inatividade, do uso das designações hierárquicas:

a) em atividades político-partidárias;

b) em atividades comerciais;

c) em atividades industriais;

d) para discutir ou provocar discussões pela imprensa a respeito de assuntos políticos ou militares, excetuando-se os de natureza exclusivamente técnica, se devidamente autorizado; e

e) no exercício de cargo ou função de natureza civil, mesmo que seja da Administração Pública; e

XIX – zelar pelo bom nome das Forças Armadas e de cada um de seus integrantes, obedecendo e fazendo obedecer aos preceitos da ética militar (BRASIL, 1980, p. 7).

O capítulo II, do mesmo título, trata dos deveres militares. Nele, o artigo 31 define que “os deveres militares emanam de um conjunto de vínculos racionais, bem como morais que ligam militar à Pátria e ao seu serviço, e compreendem essencialmente: I – a dedicação e a fidelidade à Pátria; IV – a disciplina e o respeito à hierarquia; V – o rigoroso cumprimento das obrigações e das ordens” (grifo nosso).

O artigo 32 seguinte trata do compromisso de honra prestado por todos aqueles que ingressam nas Forças Armadas, diante da bandeira nacional e de uma tropa formada: De acordo com o Regulamento Disciplina e Sinais de Respeito do Exército, o teor do juramento é o seguinte: “Incorporando-me ao Exército Brasileiro, prometo cumprir rigorosamente as ordens das autoridades a que estiver subordinado e dedicar-me inteiramente ao serviço da Pátria, cuja honra e instituições defenderei com o sacrifício da própria vida” (BRASIL, 2009, p. 48).

No prosseguimento, o capítulo II dispõe sobre a violação das obrigações e dos deveres militares. O artigo 42 classifica essas violações em crimes ou transgressões disciplinares reguladas pelo Código Penal Militar ou pelo Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) conforme a sua gravidade.

O Código Penal Militar trata dos crimes militares em tempos de paz e de guerra, estipulando as penas em cada caso. O Regulamento disciplinar de cada Força especifica as transgressões e contravenções.

No caso do Exército, o R-4 traz uma relação de transgressões do seu anexo I, entre as quais duas que se referem à ética e ao cumprimento de ordens nos seguintes termos:

9. Deixar de cumprir prescrições expressamente estabelecidas no Estatuto dos Militares ou em outras leis e regulamentos, desde que não haja tipificação como crime ou contravenção penal, cuja violação afete os preceitos da hierarquia e disciplina, a ética militar, a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe;

[...]

16. Aconselhar ou concorrer para que não seja cumprida qualquer ordem de autoridade competente, ou para retardar a sua execução” (BRASIL, 2002, p. 1).

No manual do Exército EB20-MC-10.214 (BRASIL, 2014), que se refere especificamente a VANT (SARP), o item 4.5 trata de “Considerações morais, éticas e legais sobre o emprego de VANT (SARP)”. No primeiro parágrafo, o manual reconhece que o emprego de VANT vem suscitando debates sobre questões morais, éticas e legais que “devem ser do conhecimento dos comandantes em todos os níveis”. E finaliza alertando que

Os comandantes e estados-maiores devem levantar essas considerações por ocasião do Exame de Situação para adotar regras de conduta e engajamento que garantam a legitimidade e o fiel cumprimento do ordenamento jurídico durante o emprego dos SARP em suas áreas de responsabilidade/zonas de ação.

8.2.8. A ética e os killing robots

Em 2013, o secretário-geral da ONU Ban Ki-Moon lançou a seguinte pergunta a propósito do advento da nova geração de Armas Autônomas Letais (LAW), os chamados “killing robots”: “É moralmente aceitável delegar decisões sobre o uso da força letal a tais armas? Se elas resultarem em crimes de guerra ou graves violações dos direitos humanos, quem seria legalmente responsável?”.

A pergunta envolve o futuro do desenvolvimento da tecnologia de armas, mais precisamente da robotização das armas. Cabe observar que as pesquisas sobre inteligência artificial e a utilização cada vez mais intensa de robôs em todos os campos da atividade humana – na indústria, na agricultura, na medicina, por exemplo –, não poderiam deixar de repercutir também no desenvolvimento de novas armas. Nesse contexto, é oportuno abordar alguns exemplos do que o futuro reserva em termos de novas tecnologias de aplicação militar, e as questões éticas suscitadas a partir da sua utilização.

Inicialmente, parece adequado abordar o tema do “soldado potencializado do futuro”. O assunto é objeto do artigo do coronel (retirado) da Força Aérea dos EUA, Dave SHUNK, publicado na Military Review, edição no idioma espanhol de julho/agosto de 2015.

Segundo SHUNK (2015, p. 40), brevemente a ciência e a tecnologia proporcionarão um leque surpreendente de alternativas para “potencializar” os soldados. O termo é utilizado no sentido de aumentar as capacidades humanas dos soldados, reduzindo os riscos em combate e proporcionado vantagens táticas sobre o adversário. Patrick LIN (2012) observa que esse processo de potencialização seria consumado através de uma intervenção médica ou biológica no corpo humano, com base em ciências como a neurociência, biotecnologia, nanotecnologia, genética e drogas (como as anfetaminas utilizadas na II Guerra Mundial por soldados alemães e aliados). Exemplos dos efeitos pretendidos são a melhora no rendimento em ação, elevada capacidade de manter ou restaurar a saúde, maior resistência à fadiga e ao sono, combate à degradação do rendimento mental e à depressão.

Ainda Patrick LIN (2012), assinala que “nossa capacidade para ‘modernizar’ o corpo de um soldado através de drogas, implantes, exoesqueletos podem estar entre as normas éticas da guerra segundo a temos compreendido [...]”, mas adverte que “ao mudar a biologia humana, poderíamos estar mudando as presunções por trás das leis atuais da guerra e até a ética humana” (grifo nosso).

A partir desse quadro, SHUNK (2015) lança as seguintes perguntas: Com as possibilidades de melhora (potencialização), quais são os problemas éticos que vão surgir? Se o comportamento de um soldado potencializado sai do controle e viola as leis da guerra, quem terá a culpa? Quem é o responsável? Será o soldado, o comandante no combate, a equipe médica que o criou? Devem modificar-se as leis da guerra para incluir os soldados potencializados? Qual é a ética para lutar contra um soldado inimigo potencializado? Serão pertinentes os convênios de Genebra e demais convênios? Qual é a ética para lutar contra um soldado inimigo potencializado que não sente dor? Será ferindo-o gravemente, ou a morte é a única solução?

E prossegue dizendo que novos desafios éticos estão surgindo com os avanços da tecnologia. Para em seguida citar Lawrence Hinmam, do Centro para a Ética na Ciência e a Tecnologia da Universidade de San Diego. Hinmam admite que “nossa tecnologia tem ultrapassado nosso marco conceitual ético”. E conclui dizendo que “como qualquer inovação na guerra, o Exército deve discutir a ética de potencializar os soldados” (SHUNK, 2015, p. 40, 43).

O outro exemplo diz respeito aos VANT armados. Em matéria denominada “A ética dos algoritmos”, a revista VEJA (2015, p. 73) publicou uma matéria onde diz que estão sendo atribuídas a esses equipamentos decisões deontológicas. E cita o caso da divulgação por Israel da realização de testes com um novo software que fará com que os VANT solucionem problemas éticos. Com o uso desse programa, caso o dano colateral previsto seja maior que a vantagem auferida no ataque, a máquina cancela o ataque. Desse modo, fórmulas matemáticas estariam em vias de substituir o julgamento humano nos campos de batalha.

Na mesma linha, CHAMAYOU (2015, p. 229) diz que o Departamento de Defesa dos EUA pretende “reduzir gradualmente a parte do controle e da decisão humana” no funcionamento dos VANT armados. O que estaria em discussão é a passagem de uma “autonomia supervisionada” para uma “autonomia total”, onde esses robôs exerceriam a força letal sem controle humano, a exemplo do que acontece em Israel.

A justificativa para essa escolha é a de que os robôs “vão se tornar potencialmente capazes de agir no campo de batalha de forma mais ética que os soldados humanos”, segundo Ronald Arkin, citado por CHAMAYOU (2015, p. 230). Para alcançar esse objetivo, os robôs seriam munidos de um software que funcionaria como uma “consciência artificial”, programado para respeitar as leis da guerra. Dessa forma, quando uma ação letal for proposta, o programa a submeteria às leis da guerra traduzidas em linguagem deôntica, para verificar se se trata de uma ação eticamente permissível ou não. Feita a análise, o ataque será confirmado ou abortado, de acordo com o xeque realizado.

Em seguida, CHAMAYOU (2015, p. 231) lança a pergunta: “um robô comete um crime de guerra. Quem é o responsável? O general que o enviou? O Estado que é seu proprietário? O industrial que o produziu? Os analistas que o programaram? E conclui dizendo que tudo gira em torno da dúvida sobre a quem responsabilizar se algo der errado.

Na falta de um responsável, segundo o autor em tom jocoso, “restaria o próprio robô: nessa última hipótese, a única coisa a fazer seria prender a máquina [...] e executá-la em praça pública [...] uma vez que o robô matador não tem mais nenhum condutor a bordo” (CHAMAYOU, 2015, p. 232).

8.3. Discussão

• O que é ética? Qual é a ética do Exército?

Segundo a definição proposta por VALLS (2014), a ética pode ser entendida como um estudo sobre as ações humanas ou como o próprio comportamento humano na vida diária, considerando as escolhas feitas a partir das alternativas do bem ou do mal, e do certo e do errado, segundo as regras ditadas pelas normas e pelos costumes, ou pela consciência individual. Para fins deste trabalho, interessa-nos a segunda acepção, a do comportamento humano na vida prática do dia a dia, na “esfera de eticidade” a que se referia Hegel.

Mais especificamente, o interesse da pesquisa é sobre a ética da profissão militar, institucional, com um foco mais restrito na ética de combate. A ética de combate é aquela que é vivenciada em ambientes de tensão e de incerteza, envolvendo questões de vida e morte a partir das escolhas feitas por comandantes que controlam armas letais, como os VANT armados.

Esse é o ambiente de combate, onde geralmente há pouco tempo para tomar decisões. É por essas peculiaridades do ambiente decisório que tudo aquilo que puder ser normatizado previamente – dentro de padrões éticos – deve ser feito e treinado, deixando pouco espaço para dúvidas. Isso não significa que haja um determinismo absoluto condicionando a decisão do comandante. Ele poderá deixar de cumprir uma norma, se assim o entender, mas deverá ter sempre presente que o líder deve aceitar as consequências das suas ações.

Nessas situações limite, é possível identificar a natureza múltipla da ética, pois ela apresenta um caráter normativo – materializado pelas normas a serem cumpridas pelos soldados –, a natureza costumeira – baseada nas lições aprendidas e no bom senso ditado pelos costumes – e na liberdade individual onde, na ausência ou insuficiência das orientações anteriores, o comandante terá de decidir de acordo com a sua consciência moral.

Definida a ética que se pretende abordar, pode-se concluir que a ética do exército norte-americano apresentada anteriormente constitui um bom modelo de ética militar, calcada nos valores da civilização ocidental. Muito embora haja críticas, ela consegue, em seu framework, elencar os documentos fundamentais em que se baseia, e que consagram valores e procedimentos universais, como a proteção e a defesa dos direitos da sociedade à qual serve. Também mostra o entrelaçamento obrigatório entre a questões de ordem moral e legal, quando se trata de ética, com foco nos princípios do DIH.

Sobre um dos aspectos da crítica feita por IMIOLA (2014), está claro que não é prático exigir do soldado que conheça em detalhes a Constituição, a Declaração de Independência e os diversos tratados firmados pelo país, como o Regulamento de Haia e as próprias Convenções de Genebra. Esses documentos pouco ajudarão diante de situações inopinadas e que exigem decisões imediatas[189].

Daí a importância de regras práticas e concisas que, sintetizando o que de mais importante exista sobre a ética militar, orientem como proceder nas situações de combate. São bons exemplos as Regras do Soldado norte-americano e o Código de Conduta canadense – este ainda mais objetivo e prático –, dentro da concepção dos seus formuladores de que um único código, aplicável às situações de defesa do país ou de envolvimento em missões de paz facilitará o treinamento das tropas.

Os demais fundamentos – juramentos, credos e valores –, irão constituir o ethos militar (o arcabouço intangível) no qual o soldado irá buscar inspiração para decidir na falta da norma adequada ou do exemplo costumeiro pertinente.

É importante observar a importância dada pelo Exército norte-americano aos princípios do DIH. No manual ADRP 1, está dito que esses princípios estabelecem a base legal e moral (unindo os dois aspectos) para o emprego da força terrestre. E ainda, que os líderes do Exército aplicam esses princípios legais para determinar como as suas unidades devem usar a fora letal. Por sua vez, as Forças Canadenses também elaboraram o seu Código de Conduta com base nos mesmos princípios, valorizando o DIH, sob o aspecto moral (grifo nosso).

Outro ponto a destacar na ética do Exército norte-americano (embora ocorra excepcionalmente) é a orientação dada no sentido de que o líder militar, ao ser confrontado com uma ordem ilegal, não deve obedecê-la. Segundo o manual FM6-22 (p. 4-5), o líder militar não tem outra escolha senão fazer o que é ética e legalmente correto. Esta posição está de acordo com o princípio da responsabilidade individual firmado nos tribunais de guerra de Nuremberg e de Tóquio e incorporada ao Estatuto de Roma. Sendo assim, a alegação de cumprimento de ordens não é atenuante para os infratores. Essa ideia reforça o valor do indivíduo e a importância da liberdade de decidir conforme a própria consciência moral, conforme já ensinavam os filósofos clássicos (Sócrates, Tomás de Aquino e Kant).

Quanto à ética no EB, pode-se dizer que o previsto no Estatuto dos Militares é uma ética geral, não voltada para situações de combate. Não há referências à Constituição ou a outros documentos históricos como fundamentos. Como todas as instituições militares calcadas na hierarquia e na disciplina, há zelo no cumprimento de ordens desde o juramento de incorporação. Não há referências ao cumprimento de ordens ilegais, tampouco no R-4 (RDE)[190]. Não há, também, alusão às normas do DIH, provavelmente porque a lei que prevê os crimes de guerra e as respectivas sanções ainda tramita no Congresso Nacional. Após a sua aprovação, certamente o RDE e especialmente o Código Penal Militar, deverão sofrer alguma atualização.

Por seu turno, o manual de VANT no item 4.5.10 apenas alerta os comandantes e estados-maiores da necessidade de adotar “regras de conduta e engajamento que garantam a legitimidade e o fiel cumprimento do ordenamento jurídico durante o emprego dos SARP (VANT)”. No entanto, não apresenta nenhuma proposta nesse sentido.

Todavia, isso não significa que os soldados brasileiros, quando empregados em missões de paz não recebam instruções sobre a ética a seguir no caso do uso da força letal. Isso é detalhado nas ROE preparadas pelo DPKO das Nações Unidas[191].

Baseado nas ROE, a Divisão Militar do DPKO elabora ainda um documento conciso denominado “Soldiers Pocket Card”. Este card foi concebido para ser colocado no bolso do uniforme e poder ser consultado a qualquer momento. Ele contém um sumário de aspectos chaves das ROE quanto ao uso da força. Este documento é anexado às diretrizes destinadas aos países contribuintes com tropas, para efeito de adestramento dos peacekeepers antes de entrarem em ação.

O card guarda semelhança com as Regras do Soldado norte-americano e o Código canadense. Ele estabelece que os princípios do mínimo uso da força e da proporcionalidade devem ser aplicados sempre, em qualquer circunstância. Quanto ao primeiro, a força é permitida somente para atingir o objetivo autorizado. Quanto à proporcionalidade, a força deve ser compatível com o nível da ameaça, evitando-se ao máximo os danos colaterais.

O uso da força é permitido com certas reservas para proteger a vida, a propriedade e assegurar a liberdade de movimento das tropas. Em relação à proteção de civis, a força letal pode somente ser usada se os civis estiverem sob iminente ameaça de violência física. Como se observa, os princípios citados estão em consonância com o DIH e o DIDH (OSWALD e col., 2010, p. 563).

Por fim, depreende-se de todo o anterior que a ética de combate está associada aos princípios legais do DIH, mais precisamente aos princípios da necessidade militar, da distinção e da proporcionalidade. Permanecem, contudo, as imprecisões semânticas dos termos do que sejam vantagens auferidas em um ataque e os números que traduzem a proporcionalidade, entre outras. Dadas as características do ambiente de combate, é indispensável que os soldados recebam e treinem a priori as regras de conduta. Tudo aquilo que puder ser previsto, deve ser normatizado para reduzir a incerteza das decisões no combate.

• A ética muda com o avanço da tecnologia?

O uso de VANT armados envolve duas questões importantes para discussão, dadas as suas repercussões no ethos militar tradicional: matar à distância – algo que custou séculos para ser assimilado pelos soldados profissionais; e o ato de assassinar um adversário, que causa repulsa na maioria dos países ocidentais, e é considerado uma violação do direito costumeiro internacional. Ambas têm a ver com o desenvolvimento tecnológico.

Para CHAMAYOU (2015), a coragem, o sacrifício e o heroísmo formam o core do ethos militar tradicional e, à luz desses valores, matar através de um VANT armado sem pôr em risco a própria vida é algo desonroso e covarde. Ainda segundo o autor, isso representa uma tendência de mudança na ética tradicional para uma ética da autopreservação e da covardia. Bachman endossa essa opinião ao dizer que a tecnologia dos VANT criou uma distância física e moral entre o atirador e o seu alvo.

A propósito dessas afirmações, convém assinalar que os valores da ética militar tradicional – calcada no espírito de sacrifício, na coragem pessoal e no heroísmo – têm sido cultivados nas casernas desde a Antiguidade, e continuarão a sê-lo indefinidamente, como parte indelével da formação do soldado e de toda a sua vida militar.

Naturalmente esses atributos eram mais evidentes, e mais necessários, nas guerras do passado, onde o combate aproximado era a regra, exigindo dos adversários vigor físico excepcional, destreza no uso das armas individuais, e um moral elevado para suportar as agruras das batalhas.

Contudo, com o avanço da tecnologia e o desenvolvimento irreversível das armas de combate à distância, os requisitos intelectuais passaram a ser cada vez mais valorizados, em detrimento das exigências físicas. Isso é facilmente constatado nas guerras atuais, onde o simples acionar de um botão para disparar uma arma letal exige competências diversas do mero vigor físico, do manejo de uma espada e de atos de heroísmo individual[192].

MCNEILL (2014) testifica que o avanço tecnológico disponibilizou armas com alcance cada vez maior, a ponto de mudar para sempre as características das guerras do passado e o ethos militar tradicional, calcados na força bruta e no heroísmo pessoal. Essa mudança nos paradigmas do combate custou a ser assimiladas pelos soldados desde a criação da balestra, inovação que nem mesmo o papa conseguiu proibir (grifo nosso).

Com o advento da artilharia de cerco, naval e depois a de campanha, tornou-se possível bater o inimigo de forma impessoal e cada vez a distâncias maiores. A partir das duas Guerra Mundiais do século passado, com a participação devastadora da arma aérea e da bomba atômica, não cabem mais dúvidas de que a prática de matar à distância passou a ser algo normal, incluída nas táticas ou estratégias operacionais de qualquer força armada, impondo-se como uma mudança efetiva no ethos militar tradicional.

Estranhamente, os militares só aceitaram a nova forma de combater depois de vários séculos, e a prevenção ainda persiste até hoje como comprova a colocação de CHAMAYOU (2015). Certamente, é a isso que MCNEILL (2014) se refere ao dizer que “a industrialização da guerra [...] apagou as antigas realidades da vida na caserna sem alterar antigas e herdadas atitudes psíquicas de exercício coletivo da força” (grifo nosso).

Quanto ao VANT armados, especificamente, pode-se dizer que se trata tão somente de uma balestra moderna, não importando se o atirador está no teatro de operações ou na base aérea Creech, a uma distância de 10.000km do alvo. O efeito é o mesmo de qualquer arma de combate à distância, como o canhão de Gribeauval ou os fuzis de alcance superior de britânicos e franceses na Guerra da Criméia. Lançando mão de um exemplo mais atual, o ataque de drones não é diferente de um ataque por aviões ou helicópteros, até porque os mísseis ar-terra empregados geralmente são os mesmos (caso do hellfire)[193].

Portanto, o problema não está na arma inovadora – não havendo razão para a sua proibição –, mas nos métodos empregados na sua utilização, que são discutíveis. O assassinato de civis que não estejam participando diretamente das hostilidades é proibido pela lei internacional, e por isso é ilegal. Por sua vez, o assassinato de adversários (inimigos) é antiético e contra a lei costumeira, como visto anteriormente. Assim, os targeted killings na forma de personality strikes ou signature strikes são ilegais e antiéticos, o que não significa que exceções não possam ser discutidas nos fóruns adequados.

Philip HEYMANN e Juliette KAYYEN (2005, p. 66) sugerem, por exemplo, que os assassinatos seletivos sejam limitados a “situações em que seja necessário impedir um dano maior, razoavelmente iminente ou em defesa contra uma ameaça iminente às vidas visadas pelo ataque terrorista planejado”. Ressalte-se que a essência dessa proposta não é diferente do que já prescreve o DIDH.

Já SOLIS (2010, p. 541) constata que o assassinato seletivo tende a firmar-se como regra de tática de combate – e não como mera exceção à lei internacional –, como se observa abaixo:

Even considering the predictable collateral damage, the effectiveness of UAVs mated with Hellfire missiles, combined with their relatively low cost and zero exposure of friendly personnel, assures their continued use. The trend in state practice toward the legitimization of targeted killing, whether or not in compliance with Article 51.3, is apparent. Today, targeted killing is in the process of escaping the shadowy realm of half-legality and non-accountability, and (is) gradually gaining legitimacy as a method of counter-terrorism and ‘surgical’ warfare. Several Governments have expressly or implicitly acknowledged that they have resorted to targeted killings in their respective efforts to curb insurgent or terrorist activities”. Those governments include the US, Israel, Russia, Pakistan, the United Kingdom, Germany and Switzerland).

GROSS (2015, p. 279) também identifica esse movimento quando diz que “enquanto [...] [o] assassinato e [...] podem ter iniciado suas vidas como exceções às normas estabelecidas do fazer a guerra convencional, há muitos sinais de que estejam evoluindo para regras” (grifo nosso).

É de se ressaltar, contudo, que esses movimentos identificados por SOLIS (2010) e GROSS (2015) não representam a posição majoritária da comunidade internacional. De todo modo, configuram pressões contra a lei internacional que, se forem bem-sucedidas, terão consequências na ética militar[194].

Por fim, cabe retornar aos fundamentos da ética abordados por VALLS (2014, p. 11, 13). No seu texto, o autor lembra que

os costumes mudam e o que ontem era considerado errado hoje pode ser aceito [...]. Os valores éticos podem se transformar, assim como a sociedade se transforma [...]. Não são apenas os costumes que variam, mas também os valores que os acompanham, as próprias normas concretas, os próprios ideais, a própria sabedoria, de um povo a outro.

Do exposto, pode-se extrair as seguintes conclusões: as mudanças tecnológicas constituem um poderoso instrumento de transformação dos costumes e dos valores dos povos; mesmo incorrendo em desvios éticos, nenhum país irá abdicar voluntariamente de uma arma que lhe assegura vantagens significativas, como no caso dos VANT armados, a menos que a isso seja forçado por razões de reciprocidade ou pressões internacionais; inevitavelmente, essas circunstâncias provocarão mudanças também na ética militar.

• É eticamente correto empregar VANT para abater adversários?

O tenente-coronel T. Mark McCURLEY (2015, p. 130, 131), ex-piloto de VANT armados da Força Aérea norte-americana, declarou o seguinte, sobre sua experiência pessoal de matar um homem (codinome “Facilitador”) no Afeganistão:

O combate nunca era uma situação do tipo “ou ele ou eu”. Não havia como o Facilitador me ferir. Eu tinha todo o poder. Além do mais, ele não estava atirando contra tropas americanas naquele momento. Falava ao telefone com a mulher. Eu sabia seu nome. Seguira cada um dos seus movimentos por mais de um mês. [...] Por não estarmos face a face, nem corrermos risco de vida, não podemos dizer a nós mesmos que ou são “eles ou nós”. Nunca somos nós, eles não têm chance. Havia frieza no nosso jeito de matar [...] Eu tinha posto fim à sua existência. Pior ainda, tinha tirado criaturas de Deus do mundo de Deus [...] O que eu tinha feito? [...] Nenhuma daquelas pessoas à minha volta fazia ideia de que estava a poucos metros de um assassino [...] (grifo nosso).

O texto acima permite discutir algumas ideias interessantes para os objetivos deste trabalho. Propõe-se examinar cada frase do piloto McCURLEY (2015) na intenção de extrair algumas conclusões para o prosseguimento do estudo.

Assim, na primeira frase McCURLEY (2015) diz que “não havia como o Facilitador me ferir. Eu tinha o poder”. Mais adiante o autor complementa dizendo que “por não estarmos face a face, nem corrermos risco de vida, não podemos dizer a nós mesmos que ou são eles ou nós. Nunca somos nós, eles não têm chance. Havia frieza no nosso jeito de matar”.

O comentário que se pode fazer a respeito dessas declarações de McCURLEY (2015) é o de que ele admite que alguma coisa está errada no ato que havia cometido. Ele não se sente à vontade em matar um inimigo à distância sem ele próprio correr risco de vida. Incomoda-lhe o fato do adversário não ter chance de defesa. Este entendimento está de acordo com a posição defendida por CHAMAYOU (2015), de que aquilo que está sendo praticado é uma ética de abate, e não uma ética de combate. Dessa forma, McCURLEY (2015) dá argumentos a Chamayou que define o assassinato seletivo com VANT armados como uma prática contrária ao ethos militar tradicional.

Diga-se, no entanto, que essa é uma posição pessoal de McCURLEY (2015). O próprio CHAMAYOU (2015, p. 139) reconhece que esse tipo de testemunho é incomum. E cita como discursos mais frequentes os do tipo “não sinto nenhuma ligação emocional com o inimigo [...]. Tenho um dever e cumpro o meu dever”.

Outra contribuição interessante é a do psicólogo Dave Grossman, autor de uma teoria sobre a “repugnância de matar”. Segundo GROSSMAN (2009), quanto mais próximo do alvo humano, maior a resistência psíquica que o atirador terá de vencer para matar um seu semelhante. Isso se aplica ao piloto dos VANT armados, que veem a face do inimigo a ser abatido. Contrariamente, quanto maior a distância do alvo, menor a resistência ao ato de matar. Baseado nessa premissa, o psicólogo construiu um gráfico conjugando a resistência a matar com a distância física até o alvo, e relacionando essas duas variáveis com os diferentes tipos de armas, de acordo com o alcance de cada uma[195].

Na outra frase McCURLEY (2015) diz que “além do mais, ele não estava atirando contra tropas americanas naquele momento”.

O que se depreende dessa declaração é que McCURLEY (2015) provavelmente conhece o dispositivo do DIDH que diz que a força letal só pode ser usada contra civis para proteger contra uma iminente ameaça à vida. E provavelmente também conhece o disposto no artigo 51 (3.) do PA I, que estabelece que os civis devem desfrutar de proteção, a menos que, e pelo tempo em que estiverem envolvidos diretamente nas hostilidades. No caso relatado, nenhum desses motivos esteve configurado, o que lhe dá a sensação de desconforto no seu papel de piloto/atirador.

Mais adiante McCURLEY (2015) faz um mea culpa exteriorizando os seus valores cristãos quando diz: “Eu tinha posto fim à sua existência. Pior ainda, tinha tirado criaturas de Deus do mundo de Deus”, o que nos leva a pensar no sentimento de angústia detectado por Kierkegaard, como uma resposta psicológica quando o ser humano escolhe fazer o mal e não o bem.

A propósito dos valores cristãos, o manual FM6-22 admite que os soldados tragam das suas vidas pessoais valores políticos, culturais e crenças religiosas. Mas adverte que esses valores devem reforçar, e não contradizer os valores do Exército. No caso, o sentimento de piedade cristã de McCURLEY (2015) não impediu que ele cumprisse aquilo que ele considerava ser o seu dever.

Na sua condição de oficial piloto de VANT armados, McCURLEY (2015) tinha conhecimento prévio de que a sua função exigia matar suspeitos de ações hostis, definidos previamente pela cadeia de comando com base em informações de inteligência. Caso considerasse que esse tipo de ordem era ilegal, caberia a ele exonerar-se do cargo e assumir a responsabilidade pela sua decisão. Mas a sua escolha foi outra, a de cumprir o que considerava seu dever.

O dever (duty) é um dos valores do Exército norte-americano, como de resto, de qualquer exército. Outro valor correlato é o selfless service que compele o soldado a “colocar o bem-estar da nação, do Exército e dos subordinados à frente do seu próprio”. A propósito do cumprimento do dever e do selfless service, pode-se afirmar que, ao contrário da ética, esses valores permanecem inalterados desde a formação dos primeiros exércitos nacionais. A profissão militar exige do soldado de qualquer exército dedicação exclusiva à defesa da sua pátria, “cuja honra, integridade e instituições jura defender, se necessário for com o sacrifício da própria vida” (SCHIRMER, 2007, p. 85)196, 197.

Entre outras coisas, isso significa que um soldado deve estar apto a empregar as armas que o Estado lhe atribuir, sejam elas espadas ou drones. Este é o dever do soldado. Como medida de controle, cabe ao Estado estabelecer as regras segundo as quais essas armas poderão ser usadas, em respeito às leis internas e internacionais, e responsabilizar os infratores em caso de eventual descumprimento dessas regras. Este é o papel do Estado.

Poder-se-ia dizer, então, que há uma contradição no Exército norte-americano ao atribuir ao soldado o dever de cumprir uma ordem ilegal, enquanto seus manuais instam esse mesmo soldado a não cumprir ordens ilegais[198].

É oportuno lembrar, no entanto, que enquanto a legislação internacional só reconhece duas classes de pessoas – combatentes e civis –, os norte-americanos cunharam uma terceira categoria, a dos “combatentes ilegais” para definir terroristas ou insurgentes em trajes civis e que, na sua concepção, podem ser atacados a qualquer momento, na frente de combate ou na retaguarda. Portanto, mesmo contrariando a lei internacional, o assassinato seletivo não seria, para eles, um ato ilegal, constituindo apenas uma “exceção americana”, necessária para fazer frente à guerra ao terror199, 200, 201.

Na frase final, McCURLEY (2015) define-se como um assassino: “nenhuma daquelas pessoas à minha volta fazia ideia de que estava a poucos metros de um assassino”.

De fato, ao cometer um assassinato seletivo, McCURLEY (2015) tecnicamente torna-se um assassino, como ele próprio reconhece.

Sobre a pergunta proposta no início deste tópico, pode-se concluir que o assassinato seletivo, em quaisquer das suas formas – targeted killing ou signature strikes – não é uma prática de combate ética da forma como vem sendo realizada, contra indivíduos não envolvidos diretamente nas hostilidades. Isso já foi definido desde o Código Lieber e passou a ser uma norma do direito costumeiro, como visto anteriormente. Contudo, não há restrições para o emprego de VANT armados durante as ações de combate pelo tempo que durarem. Nesta circunstância, identificar e abater os líderes adversários em ação sempre fez parte das práticas da guerra. O mesmo se aplica a situações de ameaça iminente, especialmente a populações civis, quando se considerar que o emprego dessas armas poderá sustá-la e não for possível capturar ou neutralizar o(s) atacante(s).

Portanto, o ataque seletivo sob qualquer das suas formas é algo que nunca deve ser feito quando o alvo não estiver engajado diretamente nas hostilidades, especialmente o signature strike[202].

• É eticamente admissível atribuir a uma máquina a decisão de matar?

Da pergunta de Ban Ki-Moon às intervenções dos autores citados, há algumas inquietações que são comuns a todos eles.

A primeira delas é uma certa surpresa diante da velocidade dos avanços tecnológicos que colocam em xeque os paradigmas éticos estabelecidos. A ponto de Lawrence HINMAN (2008), do Centro para a Ética na Ciência e Tecnologia da Universidade de San Diego nos EUA detectar “situações em que a nossa tecnologia ultrapassou o nosso marco conceitual ético”.

A outra preocupação recorrente é a da responsabilidade. De quem seria, afinal, a responsabilidade por um crime de guerra cometido por uma máquina? CHAMAYOU (2014, p. 229-234) dá uma pista proporcionada pelos defensores dessas armas, que demonstram conhecer o princípio jurídico da responsabilidade individual (Estatuto de Roma) e pouca disposição para correr riscos, quando dizem que “uma excessiva devoção à responsabilidade criminal individual como mecanismo presuntivo de responsabilidade corre o risco de bloquear o desenvolvimento de máquinas que poderiam, em caso de êxito, reduzir os danos efetivos para os civis”. Em outras palavras, isso significa que, na falta de um piloto/atirador, a responsabilidade recairá mais atrás, nas pessoas com o poder de desenvolver, autorizar a compra e a distribuição, para as Forças Armadas, desse tipo de equipamento.

Além da questão básica sobre a responsabilidade pelos atos da máquina, há todo um conjunto de perguntas sem resposta sobre os limites da ética quando da “potencialização” do soldado ou do emprego de robôs armados, entre outros casos. Isso demonstra a necessidade de que essas questões sejam debatidas em nível internacional antes de “estudar, desenvolver, adquirir ou adotar” novas armas, que tenham o potencial de infringir as normas do DIH, tal como prevê o artigo 36 do PA I.

No caso específico dos killing robots, justificam plenamente a proposta de moratória apresentada até que essas questões sejam definidas através de norma internacional.

SHUNK (2015, p. 45) faz uma crítica aos EUA quando observa que “dois exemplos recentes demonstram que as inovações tecnológicas podem sair mal quando se implementam sem discussão ética, sem compartilhar informação e sem planejamento. Estes dois exemplos são os ataques de VANT armados e as violações de privacidade levadas a cabo pela NSA [...]”[203].

Quanto aos ataques de VANT armados, SHUNK (2015) reconhece que, a despeito de todas as vantagens proporcionadas para as forças norte-americanas, “nossos inimigos, países neutros e aliados têm uma visão distinta. Do ponto de vista internacional, o uso de drones pelos EUA mostra pouco respeito pela soberania, espaço aéreo, e limites de outras nações”. E prossegue seu comentário dizendo que os meios de comunicação estrangeiros denunciam o terror psicológico provocado pelo voo dessas armas sobre populações civis, e os critérios adotados para definir alvos de assassinatos seletivos.

SHUNK (2015, p. 45) conclui que tanto os ataques com VANT armados como a espionagem da NSA “demonstram a implementação da tecnologia sem tomar cuidadosas considerações éticas [...] e acrescenta que

A ambos os programas tem faltado a supervisão da integração tecnológica, a lei e a tomada de decisões éticas. Ambos os casos demonstram o problema da implementação tecnológica sem uma discussão cuidadosa, sem compartilhar informação e sem planejamento. A tecnologia pode tornar fácil matar ou ignorar o estado de direito (grifo nosso)[204].

Mas há outras opiniões sobre o assunto que merecem ser discutidas, quando se trata de sondar a ética do futuro. Veja-se, mais uma vez, a experiência do piloto McCURLEY (2015) ao assassinar um suposto integrante da Al Qaeda. A julgar pelo relato, o autor ficou visivelmente abalado com a morte do seu alvo, o que confirma os estudos de GROSSMAN (2009, p. 97) sobre a aversão do ser humano a matar quando a distância física é pequena, ou quando essa proximidade é proporcionada pelo aparelho de pontaria dos VANT armados.

O mais provável é que esta experiência vivida por McCURLEY (2015) e outros pilotos provoquem crises de consciência, com reflexos negativos na vida de cada um, como bem demonstram os estudos de GROSSMAN (2009). Em um horizonte mais próximo, essas experiências anteriores provavelmente irão interferir na capacidade de julgamento dos pilotos quando forem cumprir as próximas missões de combate. Sobre essa questão, vale considerar o que dizem especialistas contemporâneos em neurociência, mais especificamente sobre a capacidade de julgamento do ser humano.

Primeiramente, Paul Hoffman, professor de psicologia da Universidade do Oregon na década de 1960 e estudioso do processo de julgamento humano, conduziu experimentos sobre erros e acertos no diagnóstico de câncer. Para sua surpresa, chegou à conclusão de que os diagnósticos dados pelos médicos especialistas eram menos confiáveis do que os diagnósticos dados pelos algoritmos criados por pesquisadores, baseados nas sugestões dos próprios médicos. Em resumo, seria mais seguro consultar a máquina que processava os algoritmos do que o próprio médico especialista (LEWIS, 2017, p. 173).

Ainda sobre a confiabilidade da máquina, HARARI (2015, p. 319) lembra que na atualidade “exames de tomografia computadorizada e mamografias são rotineiramente verificados por algoritmos especializados, os quais fornecem aos médicos uma segunda opinião e às vezes detectam tumores que os médicos deixaram passar”, confirmando a importância desses equipamentos para um julgamento mais preciso.

Sobre a falibilidade do julgamento humano, os psicólogos israelenses Daniel Kahneman (ganhador do prêmio Nobel de Economia em 2002) e Amos Tversky chegaram a conclusões interessantes. Segundo eles,

as decisões que tomamos, as conclusões a que chegamos e as explicações que oferecemos estão normalmente baseadas em nossos julgamentos sobre a probabilidade de eventos incertos [...] [e] a mente não calcula corretamente as probabilidades corretas [sic] [...]. Quando as pessoas emitem julgamentos sobre as coisas, comparam o que estão avaliando a algum modelo em sua mente [...]. As imagens do futuro são moldadas pelas experiências do passado [...] o que as pessoas se lembram do passado, sugeriam eles, tende a distorcer seu julgamento do futuro (LEWIS, 2017, p. 182, 194).

Portanto, se nossa capacidade de julgamento é falha, e baseada em modelos elaborados com base no que aconteceu no passado, há grandes chances de que o julgamento de McCurley e outros pilotos com experiências semelhantes apresente falhas nas próximas missões em que estiverem envolvidos.

Por fim, em defesa da máquina, HARARI (2015, p. 313) apresenta o seguinte argumento contundente:

Ainda que você dê mais importância à justiça do que à vitória, provavelmente vai optar por substituir seus soldados e pilotos por robôs autônomos e drones. Soldados humanos assassinam, estupram e pilham e, mesmo quando tentam se comportar, com frequência matam civis por engano. Computadores programados com algoritmos éticos podem se conformar com muito mais facilidade às regras mais recentes da corte criminal internacional.

Sobre o anterior, é inevitável considerar a pertinência do argumento ao associá-lo ao relato de HASTINGS (2011) sobre os crimes generalizados ocorridos na II Guerra Mundial. HARARI (2015, p. 313) conclui a sua argumentação com a seguinte noção revolucionária:

A ideia de que os humanos sempre terão uma aptidão exclusiva, além do alcance de algoritmos não conscientes, é uma quimera [...] Organismos são algoritmos. Todo animal – inclusive o homo sapiens – é uma montagem de algoritmos orgânicos [...] não há razão para pensar que algoritmos orgânicos possam fazer coisas que algoritmos não orgânicos não serão capazes de igualar ou de superar.

Assim, observa-se uma nítida tendência – em particular entre os pensadores mais jovens e afeitos à tecnologia –, de aceitar a inevitabilidade do avanço tecnológico e de considerar como decorrências normais as modificações no jus in bello que porventura forem impostas por ele, inclusive no campo da ética. As divergências em relação aos autores tradicionais, é mais um argumento em favor da moratória internacional para os killers robots, até que as questões éticas sejam convenientemente debatidas.

8.4. Conclusões parciais

A ética é uma ciência que se ocupa das ações humanas e dos fundamentos dessas ações. Ela tem caráter normativo, costumeiro e libertista, este último aspecto no sentido de que ao ser humano é reconhecido o livre arbítrio para realizar as suas escolhas.

Para os fins dessa pesquisa, interessa sobretudo a ética militar/ética no combate. Mais especificamente, interessa o estudo das ações dos comandantes militares que têm a responsabilidade de tomar decisões sobre o emprego da força letal – como o emprego de VANT armados – em situações de incerteza, próprias do ambiente de combate.

Sobre a ética militar, ela está sujeita a variações ao longo do tempo, principalmente devido ao surgimento de novas armas decorrente do avanço tecnológico. Importa lembrar o que disse VALLS (2014), segundo quem “não são apenas os costumes que variam, mas também os valores que os acompanham, as próprias normas concretas, os próprios ideais, a própria sabedoria, de um povo a outro”.

Sobre o aspecto normativo, é interessante observar que a ética de combate dos exércitos dos EUA e do Canadá recai na aplicação dos princípios do DIH e do DIDH. Portanto, para os exércitos desses países o correto nas decisões do combate é aplicar as normas do DIH e dos DIDH. De certo modo, essa constatação confere a este capítulo sobre ética um papel aglutinador de tudo o que foi visto anteriormente.

Sobre a ética de combate na doutrina brasileira, os contingentes que seguem para as missões de paz recebem instruções específicas sobre o assunto preparadas pela própria ONU (DPKO), já que os manuais militares a tratam de uma forma genérica. Certamente estes serão revistos tão logo a nova lei incorporando os preceitos do Estatuto de Roma quanto a crimes de guerra seja aprovada pelo Congresso nacional.

Sobre o aspecto dos costumes, embora o ethos militar tenha resistido por séculos, o ato de matar à distância passou a ser aceito como algo comum. Contudo, permanece a aversão psicológica ao ato de matar, quando se está próximo da vítima – física ou virtualmente –, como constatou GROSSMAN (2009), o que leva a crer que algo permanece inalterado na psique humana como notou MCNEILL (2014).

O mesmo não se pode dizer do assassinato seletivo. A proibição dessa prática foi incorporada ao direito consuetudinário internacional e é repudiada pela maioria das nações da comunidade internacional. Embora haja pressões para a sua aceitação, não há indicadores de que essa situação vá mudar a curto/médio prazos. Assim, targeted kilings ou signature strikes constituem práticas ilegais e imorais, quando empregadas para abater adversários que não estejam engajados diretamente no combate. Nas situações de CANI, o mesmo vale quando não se configurar ameaça iminente a ser estancada.

Mas se a ética varia, o “valor” sentimento do “dever” não varia. É importante ressaltar que um soldado deve estar apto a empregar as armas que o Estado lhe atribuir, sejam elas espadas ou VANT armados. Este é o dever do soldado. Como medida de controle, cabe ao Estado estabelecer as regras segundo as quais essas armas poderão ser usadas, em respeito às leis internas e internacionais, e responsabilizar os infratores em caso de eventual descumprimento dessas regras. Este é o papel do Estado.

Sobre o aspecto libertista, cabe a observação de que são frequentes as situações de conduta onde as normas do DIH e as ROE são insuficientes para orientar o comandante sobre o melhor curso de ação a seguir, a começar pelas imprecisões semânticas da lei internacional referidas anteriormente. Nessas circunstâncias, o comandante terá de decidir de acordo com a sua consciência moral, respaldada nos valores da instituição militar dos quais destacam-se o DEVER e a INTEGRIDADE, comuns à maioria dos exércitos nacionais.

Como foi dito anteriormente, o processo de tomada de tomada de decisões éticas envolve o pensamento crítico baseado no entendimento das normas a que os comandantes estão sujeitos, nas lições aprendidas nas experiências profissionais anteriores e, em última instância, nos valores citados. O que se espera dos comandantes militares é que tenham a fortaleza de caráter necessária para fazer as escolhas certas nas situações imprevistas.

Sobre o que o futuro nos reserva, cabe observar que há restrições de países e instituições internacionais ao emprego de VANT armados. Seu uso, sem que antes houvessem sido discutidas as implicações éticas do seu emprego, como assinala SHUNK (2015) e o próprio estudo de Stanford, provoca muitas reações contrárias entre as nações. Isso reforça a importância da moratória no desenvolvimento/entrada em operação dos killing robots antes que a comunidade internacional normatize o seu emprego. Killing robots poderão representar a automação dos signature strikes, e como tal serão ilegais e imorais se empregados nas mesmas condições dos VANT armados atuais.

9. VANT e responsabilização penal

O presente capítulo corresponde à questão de pesquisa “e”, apresentada na Introdução deste trabalho com a seguinte redação:

• Quem será responsabilizado por eventuais violações do Direito Internacional, decorrentes do emprego de VANT/VANTC em OMP, e quais os fóruns adequados para julgamento?

Na sequência, serão apresentadas as principais denúncias de violação do Direito Internacional com o emprego de drones e os normativos das Convenções de Genebra e do Estatuto de Roma que tratam da imputação de responsabilidades. Julga-se que as conclusões obtidas após a discussão do assunto serão importantes para todos aqueles que venham a compor a cadeia de comando responsável pela utilização desses equipamentos nas OMP da ONU.

9.1. A denúncia

O estudo da Universidade de Stanford, já referido anteriormente, demonstra sérias dúvidas sobre o cumprimento do DIH quando do emprego de VANT pelos EUA em sua campanha contra o Talibã e a Al Qaeda no Paquistão (Waziristão). Segundo as denúncias, ocorreram ataques contra pessoas e bens protegidos, com um alto número de casualidades entre civis (SIHRCRC, 2012). Tais atos, violando os princípios da distinção e da proporcionalidade e revelando inobservância das medidas de precaução previstas no DIH, podem ser classificados como crimes de guerra.

Por sua vez, o relatório da Anistia Internacional (AI) sobre o emprego de VANT na mesma região, e o da Human Rights Watch (HRW) relativos a operações no Iêmen, revelam ataques indiscriminados contra civis que podem ser classificados como execuções extrajudiciais ou crimes de guerra. Observe-se que esses ataques geralmente ocorrem em regiões isoladas e de difícil acesso, o que dificulta o processo de apuração dos fatos e a consequente responsabilização dos implicados (accountability).

Para os fins dessa pesquisa, partindo-se da hipótese de que essas denúncias têm fundamento, interessa encontrar respostas para as seguintes perguntas:

• A quem caberá a responsabilidade por eventuais violações da lei internacional, ocorridas a partir do emprego de VANT em situações de conflito armado?

• A que Corte serão submetidos os acusados dessas violações, para efeito de julgamento e punição das comprovadas condutas delituosas?

Ao respondê-las, pretende-se alertar os comandantes para os riscos de decisões envolvendo o emprego de VANT armados, sempre que não forem observados os princípios fundamentais do DIH e tomadas as devidas medidas de precaução antes de qualquer ataque.

A propósito dessa questão, cabe a seguinte observação de Marten Zwanenburg, Legal Advisor/Ministry of Defence, dos Países Baixos, que diz muito das expectativas dos comandantes sobre as diretrizes que esperam receber do Estado e de Instituições como a ONU, aos quais prestam seus serviços:

Military commanders involved in carrying out the mandate of a peace operations want clear guidelines that stay within the applicable legal boundaries. This enable them to draft clear military instructions for their sub commanders and personnel. It also enables them to carry out the mandate without fear of potential subsequent legal process. They look to lawyers to provide these guidelines. These lawyers in turn have looked to various branches of international law […] (BERUTO, 2008, p. 140).

Portanto, cabe aos Estados e à ONU controlar o uso da força pelos seus contingentes, estabelecendo regras de modo a que o emprego das armas colocadas à disposição dos soldados se faça consoante as leis internacionais. Parafraseando Umberto ECO (1998), é preciso que os comandantes militares recebam diretrizes claras sobre aquilo que é possível fazer, aquilo que não se deve fazer e aquilo que não se deve fazer em hipótese alguma, para que não sejam responsabilizados por conta de falhas que poderiam ser previstas.

Neste capítulo será abordado o que preveem o DIH e o Estatuto de Roma sobre crimes de guerra cometidos com o emprego de VANT armados, o processo de seleção e ataque de alvos (targeting) geralmente empregado pelas forças militares, e o processo de responsabilização penal a que serão submetidos os que incorrerem na prática de tais crimes.

Pelos argumentos expostos no capítulo 7, embora a aplicação concomitante do DIH e do DIDH nos conflitos armados seja ainda uma questão em aberto, optou-se por considerar, neste capítulo, somente a responsabilização pelas violações ao DIH com o emprego de VANT armados que podem resultar ou não em crimes de guerra, por considerar que este é o cenário mais provável de atuação de contingentes brasileiros em OMP (IIHL, 2006, p. 108).

9.2. Base legal

9.2.1. CAI ou CANI?

Em tese, quando se trata de violações ao DIH é preciso identificar inicialmente o tipo de conflito em desenvolvimento. Tratando-se de um Conflito Armado Internacional (CAI), as regras básicas aplicáveis são as quatro Convenções de Genebra e o Protocolo Adicional I. Caso seja um Conflito Armado Não Internacional (CANI), as regras básicas aplicáveis resumem-se ao artigo 3º comum às quatro Convenções, e mais o Protocolo II. Em ambos os casos, devem ser agregadas as leis costumeiras.

No entanto, para efeito das operações de paz da ONU, o documento básico que submete as suas forças aos ditames do DIH é o Boletim do Secretário-Geral expedido em 12 de agosto de 1999, intitulado “Observância do DIH pelas Forças das Nações Unidas”. Neste boletim, institui-se que os princípios fundamentais e as regras do DIH devem ser aplicados pelas forças da ONU nas situações expostas no item 1.1, como segue abaixo:

Field of Application

1.1 The fundamental principles and rules of international humanitarian law set out in the present bulletin are applicable to United Nations forces when in situations of armed conflict they are actively engaged therein as combatants, to the extent and for the duration of their engagement. They are accordingly applicable in enforcement actions, or in peacekeeping operations when the use of force is permitted in self-defence” (OSWALD e col., 2010, p. 202, grifo nosso)[205].

Observe-se que o Boletim não provê uma definição do que se deve entender do termo conflito armado – se CAI ou CANI -. Por outro lado, a lista não exaustiva de princípios e regras do DIH do seu conteúdo – seções de 5 a 9 – foram extraídas das CG e dos Protocolos Adicionais de 1977, sem exclusividade de um ou de outro. Essa indefinição foi alvo de críticas de especialistas de vários países.

Muito embora as OMP sejam desdobradas geralmente em situações de Paz ou de CANI, em vista da indefinição do Boletim adotar-se-á a solução proposta por MAGALHÃES (2014, p. 232), de considerar para as OMP as normas dos CAI, independente da natureza do partido oponente, por serem mais detalhadas e proporcionarem mais proteção à vida humana.

9.2.2. Violações graves (grave breaches) segundo as Convenções de Genebra

As quatro Convenções de Genebra de 1949 expõem nos artigos 50, 51, 130 e 147, respectivamente o que é considerado grave breaches (graves violações) ao DIH. Em linhas gerais, as graves violações especificadas naqueles artigos são o homicídio intencional (de especial interesse dessa pesquisa), a tortura ou tratamento desumano e o ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou sérias injúrias a pessoas protegidas em poder do adversário. Além disso, cada Convenção inclui algumas violações graves próprias da categoria de pessoas que pretende proteger[206].

No caso específico da CG IV, que trata da proteção da população civil, inclui a destruição e apropriação de propriedades não justificadas pela necessidade militar, e levadas a cabo ilegal e arbitrariamente (SOLIS, 2010, p. 94).

Por sua vez, o PA I, amplia a relação de graves violações como as previstas no artigo 11 e, principalmente no artigo 85, este de mais interesse para a pesquisa e já abordados em detalhes no capítulo 6. Por este último artigo, são consideradas graves violações atos contra pessoal e objetos protegidos (pessoal médico e religiosos, hospitais e transportes médicos (85.2). Quando executados intencionalmente: ataques à população civil (3.a); ataques indiscriminados contra a população e objetos civis sabendo que causariam excessivas perdas de vida e ferimentos, ou danos a objetos civis (3.b); ataques a localidades não defendidas (3.d); ataques a monumentos históricos, obras de arte ou lugares de culto que constituam patrimônio cultural e espiritual dos povos (4.d).

Por oportuno, cabe destacar que os artigos 57 e 58 trazem medidas de precaução que devem ser tomadas antes ou durante a execução de um ataque.

O artigo 85 conclui afirmando que, sem prejuízo da aplicação das Convenções e dos seus Protocolos, as graves violações a esses instrumentos devem ser consideradas “crimes de guerra”.

9.2.3. Deveres dos comandantes

A fim de prevenir graves violações por parte dos contingentes militares, o PA I estabelece as seguintes instruções para os comandantes:

Artigo 87 – Âmbito de aplicação material.

1 – As Altas Partes Contratantes e as Partes no conflito devem encarregar os comandantes militares, no que respeita aos membros das forças armadas colocadas sob o seu comando e às outras pessoas sob a sua autoridade, de impedir que sejam cometidas infrações às Convenções e ao presente Protocolo e, se necessário, de as reprimir e denunciar às autoridades competentes.

2 – A fim de impedir que sejam cometidas infrações e de as reprimir, as Altas Partes Contratantes e as Partes no conflito devem exigir que os comandantes, consoante o seu nível de responsabilidade, se certifiquem de que os membros das forças armadas colocadas sob o seu comando conheçam as suas obrigações nos termos das Convenções e do presente Protocolo.

3 – As Altas Partes Contratantes e as Partes do conflito devem exigir que qualquer comandante, que tiver conhecimento de que subordinados seus ou outras pessoas sob a sua autoridade vão cometer ou cometeram uma infração às Convenções ou ao presente Protocolo, tome as medidas necessárias para impedir tais violações às Convenções ou ao presente Protocolo e que, oportunamente, tome a iniciativa de uma ação disciplinar ou penal contra os autores das violações (ICRC, 2010a, PA I, p. 62, grifo nosso).

Cabe mencionar o artigo anterior, que ainda diz o seguinte:

Artigo 86 – Omissões

1 – As Altas Partes Contratantes e as Partes no conflito devem reprimir as infrações graves e tomar as medidas necessárias para fazer cessar quaisquer outras infrações às Convenções ou ao presente Protocolo que resultem de uma omissão contrária ao dever de agir.

2 – O fato de uma infração às Convenções ou ao presente Protocolo ter sido cometida por um subordinado não isenta os seus superiores da sua responsabilidade penal ou disciplinar, consoante o caso, se sabiam ou possuíam informações que permitissem concluir, nas circunstâncias do momento, que aquele subordinado cometia ou ia cometer tal infração e não haviam tomado todas as medidas praticamente possíveis dentro dos seus poderes para impedir ou reprimir essa infração (ICRC, 2010a, PA I, p. 62, grifo nosso).

9.2.4. Crimes de guerra, conforme o Estatuto de Roma

9.2.4.1. Crimes de guerra

O Estatuto de Roma de 17 de junho de 1998 instituiu o Tribunal Penal Internacional (TPI) para julgar indivíduos acusados dos crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional como um todo (art. 1). Nesse mister, tem um caráter complementar às Cortes nacionais, conforme estabelecido no mesmo artigo. O TPI pode ser considerado um sucessor dos tribunais de Nuremberg e de Tóquio que foram instalados para julgar criminosos de guerra logo após a II Guerra Mundial.

De acordo com o artigo 5, o Tribunal limitar-se-á a julgar os crimes mais graves de transcendência internacional, enquadrados nas categorias de crimes de genocídio, contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão.

Especificamente sobre os crimes de guerra, o artigo 8 do Estatuto os define e enumera da seguinte forma:

Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por “crimes de guerra”:

a) Violações graves das CG de 12 de agosto de 1949, a saber, quaisquer dos seguintes atos praticados contra indivíduos ou bens protegidos pelas disposições da Convenção de Genebra pertinente:

(i) homicídio doloso;

[...]

(iv) destruir bens e apropriar-se deles de forma não justificada por necessidades militares, em grande escala, ilícita e arbitrariamente;

b) Outras violações graves das leis e usos aplicados aos conflitos armados internacionais no marco do direito internacional, a saber, qualquer dos seguintes atos:

(i) dirigir intencionalmente ataques contra a população civil enquanto tal ou contra civis que não participem diretamente das hostilidades;

(ii) dirigir intencionalmente ataques contra bens civis, isto é, bens que não são objetivos militares;

(iii) dirigir intencionalmente ataques contra pessoal, instalações, material, unidades ou veículos participantes de uma missão [...] de assistência humanitária [...] sempre que tenham o direito à proteção outorgada a civis ou bens civis de acordo como direito internacional dos conflitos armados;

(iv) lançar um ataque intencional, sabendo que incidentalmente causará perdas de vidas, lesões em civis ou danos a bens de caráter civil [...] que sejam claramente excessivos em relação à vantagem militar geral, concreta e claramente prevista;

(v) atacar ou bombardear, por qualquer meio, cidades, aldeias, povoados ou prédios que não estejam defendidos e que não sejam objetivos militares;

[...]

(ix) os ataques dirigidos intencionalmente contra prédios dedicados ao culto religioso, às artes, às ciências ou à beneficência, monumentos históricos, hospitais [...] sempre que não sejam objetivos militares;

[...]

c) em caso de conflito armado que não seja de caráter internacional, as violações graves do artigo 3º comum aos quatro Convênios de Genebra de 12 de agosto de 1949, saber, qualquer dos seguintes atos cometidos contra indivíduos que não participem diretamente das hostilidades

[...]

(i) atos de violência contra a vida e a integridade corporal, em particular o homicídio em qualquer das suas formas [...];

[...]

d) O parágrafo 2 c) se aplica aos conflitos armados que não são de caráter internacional e, portanto, não se aplica a situações de distúrbios ou tensões internas, tais como motins, atos isolados e esporádicos de violência ou outros atos de caráter similar (CHOUKR; AMBOS, 2000, grifo nosso).

Na sequência, o item e) relaciona as mesmas violações já elencadas no item b) anterior, aplicadas agora ao contexto dos conflitos CANI. No item f) é expresso o entendimento do que seja um CANI, como aqueles conflitos prolongados que ocorram no território de um Estado entre autoridades governamentais e grupos organizados, ou entre tais grupos.

9.2.4.2. Responsabilização conforme o Estatuto de Roma

De acordo com o caráter complementar da atividade do Tribunal – já expresso no preâmbulo do Estatuto e no seu artigo 1 – cabe originalmente às jurisdições nacionais dos Estados signatários, apurar e julgar os crimes de guerra. Entretanto, se o Estado não for capaz de conduzir a investigação e o processo, o Tribunal poderá avocar a si essa tarefa. São exemplos de incapacidade a falta de disposição de agir, atrasos injustificáveis no andamento ou a falta de independência ou de imparcialidade na condução do processo (art. 17) (CHOUKR; AMBOS, 2000, p. 401).

O artigo 25 do Estatuto trata da responsabilidade penal individual. Segundo ele, o Tribunal tem jurisdição sobre pessoas naturais que venham a cometer crimes sob sua jurisdição. Os crimes poderão ser cometidos individualmente, por meio de outra pessoa ou em conjunto com outras pessoas. Ordenar, propor, induzir, ajudar, encobrir, constituem igualmente crimes a serem sancionados (grifo nosso).

O artigo 27 afirma que o Estatuto será aplicado a todos sem exceção, sendo irrelevante a função oficial desempenhada pelo acusado.

No caso específico dos comandantes militares, o artigo 28 prevê no parágrafo 1º que o comandante será responsável pelos crimes cometidos pelas forças sob seu comando, por não ter exercido efetivo controle nas seguintes situações: quando ele sabia, ou deveria saber que suas forças estavam cometendo ou iam cometer crimes; não tenha adotado todas as medidas possíveis para prevenir ou reprimir tais crimes, ou não tenha levado o caso às autoridades competentes para apuração.

Prosseguindo, o artigo 28, parágrafo 2º, que se refere às relações entre superior e subordinado não tratadas no parágrafo anterior, afirma que o superior será responsável penalmente pelos crimes de guerra que tiverem sido cometidos por subordinados sob sua autoridade e controle efetivo, em razão de não ter exercido um controle apropriado sobre os subordinados (grifo nosso).

Verifica-se que esses dispositivos guardam relação estreita com os “deveres do comandante” tal como expressos no Art. 87 do PA I.

Ainda de interesse dos comandantes militares, o artigo 33 do Estatuto alerta que a alegação de cumprimento de ordens emitida por um superior hierárquico, militar ou civil, não exime o executor da sua responsabilidade penal. As exceções a essa regra são os casos de obrigação imposta por lei para o cumprimento de determinada ordem, não saber que a ordem era ilícita ou quando a ordem não for manifestamente ilícita (grifo nosso).

Por fim, o artigo 86 estabelece que todos os Estados signatários têm a obrigação de cooperar com o Tribunal na investigação e na persecução dos crimes sob sua jurisdição. O artigo 88 determina que os Estados partes “deverão assegurar que existam, no direito interno, procedimentos aplicáveis a todas as formas de cooperação especificadas no Estatuto” (grifo nosso)[207].

9.2.5. O processo de targeting

Na busca da definição de responsabilidades por danos colaterais provenientes de ataques a objetos e pessoas em terra, pretende-se, neste item, analisar de que forma é feita a seleção dos alvos e como é constituída a cadeia responsável pela emissão das ordens para os ataques.

9.2.5.1. Ataques a objetos

SOLIS (2010, p. 519) propõe a seguinte definição para o termo targeting: “é o processo de seleção de objetos inimigos a serem atacados, definindo prioridades a eles e escolhendo as armas mais apropriadas para assegurar a sua destruição”[208].

Entre as nações signatárias das CG e de seus Protocolos Adicionais, o processo de targeting deve levar em consideração – ao menos teoricamente – os princípios da distinção, da necessidade militar e da proporcionalidade. Por isso, vale rever os aspectos essenciais desses princípios.

A distinção é o princípio basilar do DIH, por ser aquele que determina a legalidade ou a ilegalidade do alvejamento. Segundo esse princípio, o art. 57.2. a) do PA I requer que os planejadores do ataque “façam o que for possível para se certificar que os objetivos a serem atacados não sejam civis nem tampouco objetos civis”.

Complementando o art. 57.2, o art. 48 diz que “[...] as partes do conflito devem a todo tempo distinguir entre a população civil e combatentes, e entre objetos civis e objetivos militares [...]”. Cabe lembrar que ambos os artigos citados fazem parte das leis costumeiras dos conflitos armados.

Quanto ao princípio da necessidade militar, o artigo 52.2 do PA I assim o define:

Os ataques devem ser estritamente limitados aos objetivos militares. No que respeita aos bens, os objetivos militares são limitados aos que, pela sua natureza, localização, destino ou utilização contribuam efetivamente para a ação militar e cuja destruição total ou parcial, captura ou neutralização ofereça, na ocorrência, uma vantagem militar precisa (ICRC, 2010a, PA I, p. 38).

Embora o art. 52.2 seja lei costumeira, a sua redação é considerada pouco clara. Expressões como “efetiva contribuição” e “vantagem militar” são consideradas vagas, sendo objeto de discussão entre os especialistas. Nesse contexto, é de se esperar que a boa-fé prevaleça entre os intérpretes, já que nenhuma lei ou regra poderá resolver inteiramente todas as questões semânticas (SOLIS, 2010, p. 520).

Quanto ao princípio da proporcionalidade, ela é sempre uma consideração fundamental no planejamento de targeting de uma força. Sua observância pode recomendar que um determinado objetivo não seja alvejado como um todo, ou ainda, pode ditar o timing de um ataque visando minimizar danos colaterais esperados.

Feitas essas considerações, importa analisar as etapas de um protocolo padrão para a tomada de decisões de targeting, visando identificar os atores envolvidos e as regras que geralmente são observadas. SOLIS (2010) apresenta o protocolo proposto por um antigo professor da Força Aérea americana, Michael Schmitt, que comporta seis fases que serão comentadas a seguir[209].

Na primeira fase, o comandante da força marca os objetivos da campanha. Durante esta fase, os sistemas militar, político e econômico do inimigo são estudados e o valor de potenciais alvos é analisado para determinar a necessidade de atacá-los. Em paralelo, o DIH e as Regras de Engajamento são consideradas. Os alvos de importância civil e militar (instalações de infraestrutura do país, por exemplo) e alvos em áreas construídas poderão requerer aprovação do Estado Maior Conjunto (Joint Chiefs of Staff), e ocasionalmente, do Secretário de Defesa (no caso norte-americano) e até do próprio Presidente da República (SOLIS, 2010, p. 531)[210].

Na segunda fase, é definida a ordem de prioridade dos alvos, em função da sua importância para as operações. Na terceira, a aplicação da força é decidida. Esta decisão envolve considerações sobre o grau de dano desejado e questões sobre potenciais danos colaterais. Como regra, quando os analistas de targeting calcularem uma probabilidade alta de danos colaterais, o alvo não deve ser atacado (SOLIS, 2010, p. 531).

A quarta fase é a da aplicação da força. Nesse momento é escolhido o sistema de armas mais apropriado (aeronaves convencionais ou VANT) para que se obtenha o melhor resultado no alvo. A quinta fase trata da execução do plano de ataque, de como o alvo será identificado, qual a tática a ser usada – aproximação, rotas das aeronaves, altitude de voo, etc. Na sexta fase, a da análise pós-ação, avalia-se a efetividade da missão para determinar se outro ataque será requerido ou se a missão foi bem-sucedida (SOLIS, 2010, p. 531).

Vale lembrar que um sistema de targeting pode ser independente, como o exemplificado que se refere somente a meios aéreos, ou mesmo conjunto, envolvendo meios terrestres, aéreos e até mesmo navais, dependendo das características do Teatro de Operações e do nível – tático ou estratégico – em que se está trabalhando. O que todos têm em comum (se independentes) é a observância dos requerimentos da distinção, da necessidade militar e da proporcionalidade.

Sobre as pessoas que mobiliam um sistema de targeting, é possível dizer que cada nível de comando tem seus próprios operadores, oficiais de inteligência e assessores legais. A responsabilidade dos assessores legais (legal advisors) é a de aconselhar os comandantes, sobre a legalidade das suas ações. Em síntese, os assessores legais se pronunciam sobre se a o uso da força cumpre ou não o DIH em cada situação específica. Entretanto, vale destacar que a decisão final sempre será a do comandante, não cabendo ao assessor aprovar ou desaprovar alvos (SOLIS, 2010, p. 531)[211].

A principal razão para que um alvo não seja aprovado são os danos colaterais, quando considerados excessivos ou desproporcionais. SOLIS (2010) reporta-se ao conflito em Kosovo, na Ex-Iugoslávia, ocasião em que a previsão de significativas casualidades foi submetida previamente ao Pentágono, para avaliação. Naquele nível de planejamento, tentou-se quantificar a necessidade militar e a proporcionalidade, sendo criada uma matriz relacionando os dois fatores, e atribuindo-se à taxa de danos colaterais as classificações de alta, média e baixa.

A partir desses dados, advogados conduziram o assessoramento legal sobre os alvos para assegurar-se de que, pela sua natureza, localização, propósito ou uso, a destruição daria uma efetiva contribuição à ação militar, e que os danos ofereciam definitiva vantagem militar, tudo conforme o que prevê o DIH. Finalmente, os alvos eram aprovados ou desaprovados pela Joint Chiefs, o Secretário de Defesa ou o Presidente da República, dependendo da sua importância. SOLIS (2010, p. 533) comenta que os aliados da OTAN obedecem a sistemáticas de trabalho similares para minimizar danos colaterais.

Mas, apesar de todas essas medidas de prevenção, o alvejamento na zona de combate sempre resultará em danos colaterais e ferimentos ou mortes por fogo amigo, já que essa decisão é geralmente tomada em um ambiente de incerteza. A situação torna-se mais complexa na medida em que os comandantes, em boa fé, tendem a superestimar a vantagem militar e a subestimar os danos colaterais (SOLIS, 2010, p. 547).

9.2.5.2. Ataques a pessoas (targeted killing)

Nos EUA, o Presidente da República autoriza o targeted killing nos casos mais sensíveis, podendo delegar essa tarefa ao Secretário de Defesa ou ao Diretor da CIA, ou mesmo a outras autoridades de menor nível. No caso dos comandantes militares em operações, a autoridade delegada deve ser no mínimo um general de duas estrelas (major-general) no exercício do comando de uma força de valor divisão. Quanto ao Estado de Israel, relatórios de imprensa indicam que a decisão deve ser aprovada por um gabinete de membros seniors, que se reportam sempre que necessário ao Primeiro-Ministro (SOLIS, 2010, p. 543).

McCURLEY (2015, p. 120) descreve em seu livro a organização e o funcionamento da estrutura das Forças Armadas norte-americanas que opera VANT armados no Oriente Médio e no sul da Ásia. O núcleo do sistema é um JOC (Centro de Operações Conjuntas) desdobrado no teatro de operações, órgão que coordena o emprego desses equipamentos no ataque a terroristas. Próximo ao JOC, está a base aérea de onde opera um esquadrão desses veículos. Na base ficam estações de controle de terra de onde pilotos se encarregam da decolagem e aterrisagem dos veículos, e hangares e oficinas de manutenção. Em um dos exemplos citados, o esquadrão dispunha de oito VANT.

Os VANT exigem duas tripulações para voar. A primeira, sediada na base, põe o aparelho no ar. Quando ele atinge a altitude de 20 mil pés, o controle do aparelho passa para uma tripulação sediada em uma base aérea distante, nos EUA ou mesmo em algum país da Europa. Esta segunda tripulação é a que leva o aparelho ao objetivo e executa o ataque. Ela é composta de um piloto e um operador de sensores. Ao cabo da missão, o veículo retorna à base onde a tripulação de terra reassume o controle do aparelho, para os procedimentos de aterrissagem (McCURLEY, 2015, p. 120).

Na execução de uma missão típica, as coisas se passam da seguinte maneira: primeiramente, um oficial de ligação do JOC aciona o esquadrão para que um ou mais VANT sejam colocados no ar. Uma vez a 20 mil pés, os veículos passam a ser controlados pelas tripulações nos EUA ou na Europa, que continuam a receber as orientações do mesmo O Lig do JOC (McCURLEY, 2015, p. 120).

Na sala de operações do JOC, trabalham analistas de inteligência, cuja missão é manter atualizadas as informações sobre o alvo. No mesmo ambiente posicionam-se o comandante do JOC, um oficial de meteorologia, um comandante da missão e observadores de segurança, cuja função é de zelar para que os disparos sejam executados de acordo com as ROE (McCURLEY, 2015, p. 120).

A aproximar-se do alvo, o comandante do JOC determina através do O Lig que o piloto repasse a lista de regras de engajamento, faça a avaliação de danos colaterais e prepare os mísseis. Uma vez completado o procedimento, o piloto posiciona o míssil e o operador de sensor enquadra o alvo com a mira a laser. Dada a ordem do comandante, procede-se ao disparo212, 213.

Na base aérea onde ficam sediadas, as tripulações que operam os VANT ficam instaladas no Centro de Operações Aéreas do esquadrão ao qual pertencem, sob as ordens de um diretor de operações aéreas. Este oficial tem por tarefa fiscalizar o cumprimento de todos os procedimentos que antecedem ao disparo, podendo abortá-lo, caso não sejam inteiramente observados.

Sobre essa rotina, vale apresentar dois exemplos relatados por McCURLEY, que auxiliam na definição de responsabilidades.

No primeiro caso, um piloto na base aérea de Creech, em Nevada – EUA, ao término do seu turno à frente de um console, age de forma negligente, deixando o seu posto sem se importar com o fato de que o VANT que pilotava iria atravessar dentro de minutos a fronteira com o Irã, que estava fechada. Tal ação foi corrigida imediatamente pelo piloto que assumiu o turno, evitando um possível incidente diplomático e a perda da aeronave.

Em outra situação, um piloto avisou que iria atirar sem ter recebido a autorização formal do comandante em terra, através do Joint Terminal Attack Controller (JTAC). Além disso, houve falhas na observância das ROE e na avaliação de danos colaterais, uma vez que o alvo mudou de posição. O ataque foi abortado pelo diretor de operações aéreas. McCURLEY (2015) acrescenta que a Procuradoria Geral da Justiça Militar analisa cada tiro para certificar-se de que todas as regras previstas foram observadas, o que não ocorreu no caso relatado.

9.3. Discussão

Concluída a revisão dos principais fatores legais e técnicos que envolvem a questão, é possível passar à discussão das questões levantadas no início deste capítulo:

• A quem caberá a responsabilidade por eventuais violações da lei internacional, ocorridas a partir do emprego de VANT em situações de conflito armado?

Ao procurar definir responsabilidades por violações do direito internacional, cabe destacar, como ponto de partida, aquilo que foi dito no início deste capítulo sobre a necessidade e o interesse dos comandantes militares de receberem ordens claras, para evitar que eles e seus subordinados sejam arrolados em eventuais processos judiciais sobre crimes de guerra.

Sobre os deveres dos comandantes, eles são instados pelo PA I a prevenir e a reprimir a violação das grave breaches por parte de seus subordinados, na forma como elas estão definidas nas CG e em seus PA, e a relatar a sua ocorrência aos escalões superiores, para que tais violações não fiquem impunes. A inobservância dessas recomendações, de forma a caracterizar inação ou falta de controle sobre os subordinados, pode caracterizar crime de guerra conforme o artigo 28 do Estatuto de Roma.

É oportuno observar que as grave breaches – a despeito da dúvida inicial sobre a denominação a ser dada às violações das CG –, passaram a ser consideradas crimes de guerra pelo Estatuto de Roma. É explícita a alusão às violações às CG, agora transformadas em crimes de guerra no artigo 8 do Estatuto. Observar que o homicídio doloso é o primeiro crime que consta da relação, e isto se aplica diretamente aos targeted killings. Notar ainda outros crimes tipificados que podem ser provocados por VANT armados, como a destruição de bens civis que possam a vir se constituir em objetivos de ataques[214].

Quando do exame do processo de targeting de objetos de interesse militar visto no item 9.2.5 anterior, e da sequência de um protocolo padrão de seis fases, como o exemplificado, verificou-se que neste processo poderão atuar autoridades de diferentes níveis, desde o Presidente da República, Secretário de Defesa, Diretor de Agência de Inteligência, comandantes militares, analistas de inteligência e assessores legais, entre outros.

Em caso da prática de crime de guerra, teoricamente todas as pessoas envolvidas no processo decisório e de execução poderiam ser implicadas. O amparo para este enquadramento seria o artigo 27 do Estatuto de Roma, que estabelece que a função oficial do infrator é irrelevante para fins de instauração de processo penal. O mesmo artigo chega a chega a citar especificamente os cargos de Chefe de Estado ou de Governo, representante eleito ou funcionário de governo como exemplos de autoridades que não estariam imunes a uma ação penal[215].

Note-se que a responsabilização não recai apenas sobre os tomadores de decisão. O artigo 25 estende a responsabilidade penal a quem ordenar, propor ou induzir a prática de crime, mas também aos que ajudarem, encobrirem, ou colaborarem “de algum modo na prática ou na tentativa de praticar o crime [...]”. Esta ampliação do espectro de implicados poderá, por exemplo, abranger assessores legais que eventualmente se manifestem pelo ataque a alvos que constituam crimes de guerra, muito embora a decisão caiba somente ao comandante.

No caso específico do ataque a pessoas, o crime de homicídio doloso (com intenção de matar) é aplicável aos targeted killing. À luz do DIH e do Estatuto de Roma este é um ato ilegal, e todos os envolvidos na cadeia de comando são responsáveis pelo seu cometimento. A única justificativa possível seria arguir o desconhecimento de que a ordem para planejar/executar um targeted killing seria algo ilícito, como prevê o artigo 33 do Estatuto. Todavia, tal justificativa seria impensável, em se tratando de militares altamente qualificados e exaustivamente treinados para executar esse tipo de missão, além de assistidos por assessores legais da sua Força Armada.

Em alguns casos, a responsabilização fica evidente quando se trata de falhas pessoais cometidas por falhas no cumprimento dos protocolos de segurança ou nas regras de engajamento, como nos dois exemplos dos pilotos citados por McCURLEY (2015).

• A que Corte serão submetidos os acusados dessas violações, para efeito de julgamento e punição das comprovadas condutas delituosas?

Como já foi exposto anteriormente, o artigo 1 do Estatuto de Roma afirma de modo claro que a jurisdição do Tribunal será aplicada nos casos mais graves, de transcendência internacional, e que ele terá caráter complementar às jurisdições nacionais. Isso significa que os acusados por crimes de guerra deverão ser processados e julgados originalmente nas Cortes dos seus respectivos países. Essa prescrição é a mesma contida na seção 4 do Boletim do Secretário-Geral das Nações Unidas de 1999, quando trata dos militares integrantes das OMP da ONU.

No caso do Brasil, o Estatuto de Roma entrou em vigor após a aprovação pelo Congresso Nacional e a promulgação pelo Presidente da República, através do decreto Nr. 4.388 de 25 de setembro de 2002. Todavia, o Código Penal Militar brasileiro ainda não contempla os crimes de guerra, tal como enunciados no Estatuto de Roma, o que dificulta internamente o enquadramento e a punição de eventuais transgressores (princípio do direito penal nullum crimen sine lege).

Para sanar esta lacuna, a Presidência da República enviou ao Congresso Nacional o projeto de lei PL 4.038/2008 dispondo sobre os crimes sob jurisdição do TPI, incluindo os crimes de guerra. Na exposição de motivos interministerial que acompanhou o projeto encaminhado ao Presidente da República estão expressos dois importantes objetivos: o de ”incorporar o Estatuto de Roma ao ordenamento jurídico nacional”; e o de “possibilitar o exercício da jurisdição primária pelo Estado brasileiro e viabilizar a cooperação com o TPI de tal modo que em nenhuma hipótese uma pessoa ou crime internacional, sujeito à jurisdição penal brasileira, renda ensejo à atuação da jurisdição do TPI” (grifo nosso).

Portanto, um militar brasileiro acusado de crime de guerra deverá ser julgado no próprio país. Mas para isso será necessária a aprovação do PL 4.038. Caso contrário, o acusado poderá ser julgado no próprio TPI.

9.4. Conclusões parciais

Sobre os deveres dos comandantes militares, foi visto que eles mereceram detalhamento especial tanto no PA I como no Estatuto de Roma, onde as mesmas recomendações são repetidas, desta vez reservando às eventuais violações o caráter de crimes de guerra. Verifica-se no Estatuto que a alegação de cumprimento de ordens superiores geralmente não é aceita (art. 33). Por outro lado, os comandantes são inexcusáveis se as violações forem cometidas por subordinados denotando algum tipo de falta de controle (art. 28).

Por serem os responsáveis diretos pela aplicação da força letal nos conflitos armados, é natural que recaia sobre eles a responsabilidade maior por decisões que provoquem danos colaterais que caracterizem violação dos princípios da distinção e da proporcionalidade. Agregue-se a isso a tendência dos comandantes, já assinalada, de superestimar a necessidade militar no afã de cumprir a missão, e de subestimar os danos colaterais. Esses aspectos reforçam a tese de que o Estado e as organizações internacionais, como a ONU, devem emitir diretrizes claras aos comandantes sobre o emprego das armas colocadas à sua disposição, para prevenir eventuais decisões ilegais.

Embora a função de comandante seja a mais visada, toda a cadeia de comando – superiores e subordinados – será responsabilizada (art. 25), dentro do princípio da responsabilização individual que é o mote do Estatuto de Roma. Esse princípio ficou consagrado no Tribunal de Nuremberg, onde a justificativa de cumprimento de ordens superiores não foi aceita. A responsabilização independe do cargo ocupado, podendo incluir desde o Chefe de Estado e assessor superiores até o executante da ordem.

Como aspecto positivo, verifica-se que as Forças Armadas norte-americanas e as dos países ocidentais em geral possuem estruturas em pessoal (de inteligência, consultores e assessores legais) e protocolos a serem seguidos (regras de engajamento e similares) que denotam preocupação em atender ao princípio da necessidade militar e minimizar os possíveis danos colaterais.

Ainda sobre o Estatuto, como está previsto no preâmbulo, a sua jurisdição é aplicável nos casos de transcendência internacional – mais uma vez, calcado na experiência da II Guerra Mundial – deixando os casos de menor repercussão para as jurisdições nacionais. Isso poderia explicar o fato das campanhas de VANT dos EUA no Oriente Médio, África e sul da Ásia não serem enquadradas como “de repercussão internacional”, já que o número de casualidades é baixo em comparação com os padrões da II Guerra Mundial e ainda pela dificuldade de aferição, já que as mortes têm ocorrido geralmente em áreas de difícil acesso para a imprensa e para as organizações humanitárias preocupadas com a accountability.

Há um outro aspecto que chama a atenção nos crimes de guerra capitulados no artigo 8.2.b) do Estatuto. Na maioria dos casos, para caracterizar crime de guerra é necessário que a violação seja intencional. Sendo assim, alegações no sentido de que determinado ataque foi cometido por erro e não intencionalmente poderão desqualificá-lo como crime de guerra, colocando-o simplesmente no rol dos danos colaterais[216].

Por fim, cabe destacar que o Brasil precisa adequar a sua legislação ao Estatuto de Roma promulgado pelo Presidente da República em 2002. Enquanto isso não for feito, os militares brasileiros que eventualmente forem acusados de crimes de guerra responderão a processo no próprio TPI, em Haia, ou perante a justiça de outro país signatário, com base no princípio da jurisdição universal.

10. Apresentação dos resultados da pesquisa de campo

Neste capítulo serão apresentados os resultados obtidos a partir da realização da pesquisa de campo.

A análise das respostas ao questionário buscou focalizar as peculiaridades e as relações entre as ideias apresentadas. Assim, tratou-se de destacar as posições consideradas relevantes para a pesquisa, mesmo que não fossem comuns a todos os colaboradores.

10.1. Item A – Soberania

Um estudo da Universidade de Stanford discute a denúncia de violação da soberania[217] do Paquistão por drones norte-americanos, contrariando o inciso 4, do artigo 2 da Carta da ONU[218]. Na África, um diplomata de Ruanda manifestou a sua discordância quanto ao uso de VANT pela MONUSCO, sob a alegação de que a região não deveria servir de laboratório para equipamentos estrangeiros de inteligência. Há também dúvidas sobre o destino e a utilização dos dados confidenciais coletados pelas câmeras fotográficas e de vídeo instaladas nesses equipamentos.

Em função das informações acima, perguntou-se:

• Que medidas legais adicionais podem ser tomadas (no mandato do CS, SOFA, MOU ou outras)[219] para prevenir a violação por VANT da soberania do país que acolhe uma OMP da ONU e dos países limítrofes?

A maioria absoluta dos especialistas consultados considerou que não há medidas legais adicionais a serem implementadas pela ONU no sentido de prevenir a violação por VANT da soberania do país que acolhe uma OMP e dos países limítrofes. A relevância do SOFA e do MOU foram destacadas e, em especial, a legitimidade que esses documentos, após aprovados e firmados pelo Conselho de Segurança da ONU, conferem à missão.

Gráfico 1 – Soberania

Fonte: elaboração do autor.

O colaborador B mencionou que muitos países apresentam restrições ao emprego de VANT, em geral, por preocupações ligadas à possibilidade de levantamento de dados de inteligência sobre o seu território. Porém, junto ao colaborador H, destacou que esses mesmos países esquecem que esse equipamento, na maioria das vezes, irá proporcionar benefícios tanto às forças da ONU, quanto ao próprio país anfitrião.

O colaborador E ressaltou a importância de a ONU assegurar ao país que recebe a OMP e aos seus vizinhos que serão respeitados os limites quanto à utilização dos respectivos espaços aéreos e, também, o sigilo das informações coletadas pelo equipamento.

Nesse sentido, a título de contribuição, o colaborador G propôs como medida adicional a previsão (SOFA/MOU) de uma agência multinacional, composta por representantes de todos os países envolvidos, com a finalidade de revisar as imagens capturadas pelos VANT. Conforme reforçado pelo colaborador H, o país anfitrião teria completo e irrestrito acesso ao banco de imagens organizados a partir do emprego do VANT.

O colaborador J considera que muitos países não teriam interesse em regular, demasiadamente, procedimentos operacionais por meio da assinatura de documentos como o SOFA e o MOU. Na sua opinião, esses atores adotam essa postura a fim de garantir sua liberdade de ação evitando ficar de “mãos atadas” em virtude da assinatura de entendimentos bilaterais.

Outra preocupação apresentada pelo colaborador J diz respeito ao posicionamento de alguns países, com destaque para os EUA, quanto à doutrina da legítima defesa preventiva. Essa interpretação particular do princípio da legítima defesa, previsto pela Carta da ONU, representa, na opinião do especialista, uma séria ameaça à soberania de outros países.

Apesar das desconfianças apresentadas, o colaborador F afirmou que não tem ocorrido problemas quanto ao mau uso e tampouco em relação a “vazamentos” de informações obtidas pelos VANT. Nesse contexto, frisou que esses dados são inteiramente transferidos e arquivados nos computadores da ONU.

Pode-se, ao final, inferir, a partir da opinião majoritária colhida junto aos especialistas, que esses consideram o SOFA e o MOU suficientes para regular o sobrevoo de VANT em OMP. Para isso, segundo eles, basta que esses documentos representem a vontade das partes e respeitem a soberania desses países.

10.2. Item B – DICA

O artigo 35 do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra estabelece que “as partes de um conflito e membros de suas forças armadas não têm uma escolha ilimitada de métodos e meios para fazer a guerra”. Dentro dessa ótica, estão proscritas todas as armas que possam provocar sofrimento inútil ou desnecessário aos adversários.

No caso dos drones, o presidente do CICV, Peter Maurer, afirmou em entrevista de 10/05/2013[220] que “os drones não são expressamente proibidos nem considerados inerentemente indiscriminados ou de natureza pérfida. Nesse sentido, não são diferentes das armas operadas de aeronaves tripuladas como helicópteros[221] ou aviões de combate”. Prosseguindo, Maurer acrescentou que “o emprego de qualquer sistema de armas, incluindo drones com armamento (VANTC), em situações de conflitos armados, está evidentemente sujeito às normas do DICA”.

Muitas das vantagens atribuídas aos VANTC – precisão, rapidez na resposta à ameaça, aumento da consciência situacional dos comandantes, facilidade na identificação de alvos, redução de casualidades – são reconhecidas no estudo preparado pelo United Nations Office for Disarmament Affairs (UNODA), que trata especificamente desses meios e seu impacto nos conflitos modernos[222].

Considerando as informações anteriores, perguntou-se:

• O senhor considera aceitável que no futuro as OMP desdobradas com base no capítulo VII da Carta da ONU possam vir a empregar VANTC, desde que respeitados os princípios fundamentais do DICA, da distinção, da proporcionalidade, da humanidade e da necessidade militar?

• Em caso afirmativo, o senhor considera necessário incluir normas excepcionais de caráter legal (nos mandatos, SOFA, MOU, ROE ou outras)[223] para prevenir eventuais violações do DICA quando do emprego dessas armas? Quais os pontos fundamentais que essas normas deveriam regular?

A maioria absoluta dos especialistas consultados concordou quanto à possibilidade de emprego de VANTC em OMP desdobradas com base no capítulo VII da Carta da ONU, respeitados os princípios do DICA.

Gráfico 2 – DICA

Fonte: elaboração do autor.

Muitos dos colaboradores que concordaram com o emprego de VANTC nas condições apresentadas acima destacaram que esse equipamento não é considerado ilegal. Portanto, não há qualquer objeção oficial ao seu emprego, desde que determinado pelo Conselho de Segurança da ONU. Na prática, para os colaboradores A, F e L, qualquer limitação ou restrição ao emprego de VANT tem, na maioria das vezes, uma motivação de cunho político, não legal.

De acordo com o colaborador I, embora não haja limitações legais quanto ao uso do VANTC, acredita-se que não será tão fácil para a ONU adotar essa medida. O primeiro grande desafio seria superar as controvérsias observadas no cenário internacional a partir do emprego dessa tecnologia em operações conduzidas pelos EUA.

Segundo o colaborador C, algumas Operações de Paz da ONU conduzidas por meio do emprego de organizações regionais, já contam com essa tecnologia. A título de exemplo, foi citada a Operação da OSCE (Organização para a Segurança e Cooperação na Europa), no leste da Ucrânia.

O colaborador E mencionou que o emprego de VANT em Operações de Paz foi precedido de extensa discussão no Conselho de Segurança e no C 34 (Comitê das Operações de Paz). O processo de consulta aos Estados-Membros foi cuidadoso e procurou mostrar a necessidade do vetor, a sua flexibilidade e o seu baixo custo. A autorização para o seu emprego ocorreu após serem apresentadas as garantias do uso no estrito cumprimento dos princípios fundamentais de Operações de Paz e da proteção dos dados obtidos.

O colaborador I tratou de enfatizar que o VANTC é uma mera plataforma de armas que conta com mísseis hellfire. De acordo com o especialista, essa munição é a mesma utilizada a partir de plataformas terrestres e, também, de aeronaves tripuladas. De acordo com o colaborador H, os VANTC devem ser considerados uma extensão dos meios de ataque à disposição do comandante não havendo, portanto, qualquer diferença em relação ao emprego de aeronaves tripuladas.

O colaborador I, ainda, acrescentou que dada a contínua evolução tecnológica, os VANTC suscitam interessantes discussões à luz do DICA quanto à possibilidade dessa tecnologia minimizar a ocorrência de danos colaterais a partir do seu emprego em detrimento do uso de outras plataformas.

Conforme apresentado pelo colaborador E, apesar de o emprego de helicópteros de ataque ser aceito em algumas missões, sob as regras de engajamento definidas para a missão, a discussão sobre o desdobramento de VANTC ainda não ocorreu na ONU. Na opinião do especialista, um fórum para tratar do tema tampouco deverá ocorrer, imediatamente, em razão de prioridades atribuídas a outros assuntos e do desconhecimento ou percepção contrária de muitos Estados-Membros. Na sua opinião, apenas após o processo formal de apresentação e discussão das informações referentes às vantagens deste tipo de armamento é possível que VANTC possam ser vistos como viáveis, da mesma forma que os helicópteros de ataque.

Em contraponto às comparações apresentadas, anteriormente, pelos especialistas que relacionaram o emprego de VANTC aos helicópteros de combate, o colaborador K comentou que ao se analisar os padrões e tendências quanto ao emprego, pela ONU, de helicópteros de ataque, morteiros ou peças de artilharia, se observa que esse material de características ofensivas foi raramente empregado e, quando ocorreu, sua utilização se deu em momentos temporalmente espaçados.

Na opinião do colaborador G, as Operações de Paz sob o capítulo VII deveriam ser evitadas e teriam como exceção apenas aquelas ditas Operações Robustas. Nesse sentido, com a maioria das operações transcorrendo sob o amparo do capítulo VI da Carta da ONU, sobressairia a perspectiva da legítima-defesa. Assim, na opinião do especialista, os VANTC deveriam ser evitados.

O colaborador L, mais uma vez, destacou que a decisão sobre o emprego de VANTC se trata de uma questão política. Na sua opinião, não se visualiza num futuro próximo uma resolução do CSNU autorizando o uso dessa tecnologia.

Em relação à necessidade de serem incluídas normas excepcionais de caráter legal nos documentos da ONU a fim de prevenir eventuais violações do DICA quando do emprego de VANTC, seguem as principais ideias daqueles colaboradores que consideraram aceitável o emprego dessa tecnologia em OMP desdobradas com base no capítulo VII da Carta da ONU.

O colaborador J considerou desnecessária a inclusão de regras excepcionais pois assume que o atendimento aos princípios fundamentais do DICA é suficiente para orientar o emprego dos VANTC.

Segundo o colaborador E, também não há necessidade de adoção de garantias adicionais à legislação já existente que regula o emprego de armas em Operações de Paz. Entretanto, em razão das sensibilidades políticas, o especialista acredita que talvez haja necessidade de criar um documento específico para esse tipo de plataforma.

O colaborador G enfatizou que autorizações suplementares referentes ao emprego da força, tratando-se de um VANTC ou plataformas de armas mais tradicionais, deveriam constar apenas das ROE (Rules of Engagement). No seu ponto de vista, o SOFA e o MOU poderiam referenciar a existência do ROE, porém não são documentos adequados para publicar a regulamentação sobre o uso da força.

No caso de Operações de Paz conduzidas por Organismos Regionais (OTAN, por exemplo), segundo o colaborador G, as ROE deverão ser de natureza multinacional, agregando ao documento as necessárias ressalvas sob a perspectiva dos compromissos assumidos por cada país.

Sob a ótica do emprego tático-operacional desse meio, o colaborador D ressaltou que a CONOPS (Concept of Operations) e a OPORD (Operations Order) deverão especificar as condições que se aplicam a cada missão.

O colaborador H, por sua vez, destacou que a decisão quanto ao acionamento dos hellfires do VANTC se baseia em informações oriundas de diferentes fontes. Por isso, acredita que deva ser bem especificado, nas ROE, quais são os diferentes tipos de fontes e quantas dessas são necessárias para, a partir da combinação dos dados oferecidos, tomar-se a decisão pelo ataque. A título de exemplo, foram citados os procedimentos de identificação positiva; a necessidade de realizar-se um levantamento da área onde ocorrerá o ataque a fim de assessorar o comando da operação quanto aos riscos de danos colaterais; e a importância da combinação de diversas fontes de inteligência (humana, sinal, etc). Por fim, o especialista ressaltou a importância de os assessores jurídicos discutirem as ROE com os comandantes da operação a fim de dirimir dúvidas que venham a surgir para os diferentes cenários visualizados.

Por fim, o colaborador M considerou importante que a coordenação do emprego dos VANTC fosse realizada pelo Comando da missão e que os TCC tivessem autonomia apenas para o emprego dos VANT. Dessa forma, se tornaria mais fácil a fiscalização e o controle do emprego do equipamento.

10.3. Item C – DIDH

O artigo 1(3.) da Carta das Nações Unidas de 1945 estabelece como um dos seus propósitos promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais. Obviamente, tal propósito foi incorporado ao core das Operações de Manutenção da Paz da ONU, como estabelecido na chamada Doutrina Capstone (FAGANELLO, 2013, p. 168).

O artigo III da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de dezembro de 1948 estabelece que todo homem tem direito à vida, direito este considerado inderrogável pelo Convênio Internacional de Direitos Civis e Políticos de 19 de dezembro de 1966 (art. 4º/2 e 6º).

No Congo, o mandato que criou a brigada de intervenção autorizou a MONUSCO a adotar “todas as medidas necessárias” para assegurar a proteção eficaz dos civis submetidos a uma ameaça iminente de violência física, incluindo o pessoal de assistência humanitária e os defensores dos direitos humanos (grifo nosso)224, 225, 226.

Mesmo assim, o mais recente mandato da MONUSCO manifesta profunda preocupação com a situação humanitária da população civil, em especial quanto à persistência e intensidade das violações dos direitos humanos no leste do país, que já provocou o deslocamento interno de quase três milhões de pessoas (Resolução 2147, 2014, grifo nosso)[227].

Considerando os pontos de vista anteriores, perguntou-se:

• O senhor considera aceitável que no futuro as OMP desdobradas com base no capítulo VII da Carta da ONU, e autorizadas a tomar todas as medidas necessárias para cumprir o seu mandato, possam vir a contar com VANTC para a proteção de civis submetidos a uma ameaça iminente de violência física por grupos armados como acontece no Congo(*)? Caso a sua resposta seja afirmativa, o senhor considera necessário adotar medidas legais excepcionais para prevenir eventuais violações do DIDH por integrantes da OMP? Quais os pontos fundamentais que essas medidas deveriam regular?

Os colaboradores, em sua maioria absoluta, consideraram aceitável que as OMP desdobradas com base no capítulo VII da Carta da ONU possam vir a empregar VANTC para a proteção de civis submetidos a uma ameaça iminente de violência física.

Gráfico 3 – DIDH

Fonte: elaboração do autor.

De acordo com os colaboradores A e C, desde que observado o regramento jurídico adequado ao contexto onde se encontra desdobrada a OMP (DICA, DIDH, Carta da ONU), os VANTC podem ser empregados, segundo a situação descrita no enunciado da pergunta, para a proteção de civis. Da mesma forma, o colaborador B considerou que as tropas da ONU diante da ameaça a civis, instantaneamente, teriam autorização para o emprego da força letal.

O colaborador D concordou, de maneira enfática, com o emprego de VANTC e registrou a título de referência o documento que tratou da inclusão dos VANT de vigilância nas Operações de Paz da ONU: o Final Report of the Expert Panel on Technology and Inovation on UN Peacekeeping. O especialista em sua resposta ainda fez referência ao conceito de PoC (Protection of Civilians). Segundo ele, desde 1999, a ONU tem dedicado especial atenção a civis sob risco iminente. Por isso, quatorze dentre as dezesseis Missões de Paz atuais possuem mandato para PoC.

Segundo o entendimento do colaborador E, o emprego de VANTC apenas modificaria as capacidades de permanência no ar e o raio de ação. Assim, dentro de um sentido prático, o especialista tratou de colocar o foco na decisão quanto ao emprego da força, minimizando a importância da plataforma de armas que poderá vir a ser empregada. Nesse sentido, também, registrou que as Operações de Paz devem se cercar de todas as garantias para o cumprimento do DIDH. Para isso, há integrantes da Missão exclusivamente dedicados ao assunto. O fato de o mandato determinar o emprego de todos os meios necessários para a proteção de civis não significa menor atenção ao regramento existente. Por fim, declarou que o Force Commander deve buscar a complementariedade de meios e capacidades de modo a garantir as condições necessárias para a captura dos responsáveis pela ameaça e, desse modo, o VANTC apenas seria empregado como último recurso.

Para o colaborador F, não há diferença entre emprego de VANTC e a situação vivenciada na MONUSCO, onde eram utilizados de maneira coordenada o VANT e os Helicópteros de Ataque. Em sua observação, o especialista ainda destacou que muitas vezes o emprego da força é necessário para proteger os civis.

O colaborador H destacou que o VANTC é uma importante ferramenta para prevenir as violações de direitos humanos em situações em que há uma ameaça iminente e, também, como aspecto dissuasório devido à sua velocidade e precisão. Além dessas características, o especialista citou a elevada performance do equipamento em ações de reconhecimento e vigilância.

Os colaboradores I, J, K detiveram-se na expressão “todas as medidas necessárias” de modo a registrar como esse entendimento tem reflexo direto na interpretação da questão proposta.

O colaborador I comentou que para muitos países, a expressão “todas as medidas necessárias” se refere à maior autoridade que a ONU pode conceder por meio do mandato da Missão. Esse entendimento, na sua visão, respaldaria o Force Commander para fazer o que fosse necessário sem descuidar dos preceitos do DICA e do DIDH. Neste caso, o colaborador J, também, destacou a importância da fiel observância aos aspectos regulados por esses ramos do Direito Internacional.

A partir de outro enfoque, o colaborador K tratou de desassociar a expressão “todos os meios necessários” do entendimento quanto ao uso da força. Nesse contexto, o especialista apresentou, a título de exemplo, outras alternativas como diálogos políticos, negociações, sanções e iniciativas diplomáticas.

Em relação à necessidade de adoção de medidas legais excepcionais para prevenir eventuais violações do DIH por integrantes da Operação de Paz, os colaboradores, em geral, apontaram que não há dados a serem acrescentados.

O colaborador C apresentou uma advertência. Além de registrar que medidas legais adicionais não são necessárias para regular o emprego do VANTC, o especialista alertou que deve haver muito cuidado quanto às discussões que envolvam esse tema. Na sua avaliação, a adoção de medidas excepcionais indicaria que os VANTC seriam utilizados segundo referencial legal próprio e, sendo assim, a aplicação dos fundamentos e princípios comuns ao DIH e ao DIDH poderá vir a ser desconsiderada.

O colaborador E ressaltou que todas as pessoas envolvidas na cadeia de comando das Missões de Paz são obrigadas a passar pelo escrutínio da HRDDP (Human Rights Due Diligence Policy) a fim de assegurar a não violação dos princípios.

Ao reforçar a ideia de que não há necessidade de inclusão de nenhuma norma adicional a fim de prevenir violações de direitos humanos por integrantes da Operação de Paz, o colaborador G apresentou os principais documentos que tratam do tema e aos quais todos os membros da ONU já se encontram sujeitos ao cumprimento:

• DICA em caso de Conflito Armado Internacional (CAI).

• Artigo 3, comum às Convenções de Genebra, em caso de Conflito Armado Não Internacional (CANI).

• Leis Nacionais no caso do país anfitrião e dos seus países vizinhos associadas ao SOFA ou MOU quando não há CAI ou CANI.

• Tropas dos países contribuintes seguem sujeitas às suas respectivas obrigações quanto ao DIDH.

Ao final de sua resposta, o colaborador G acrescentou que “durante um CAI (e talvez CANI também), normas particulares do DIDH podem ser superadas por dispositivos do DICA (lex specialis)”. Porém, frisou o especialista, que o DIDH não deixa de vigorar em razão da existência de um CAI ou CANI.

Por fim, o colaborador M afirmou que não há motivos para que os VANTC não sejam empregados em missões sob a égide do capítulo VII, para evitar a violação dos direitos humanos. Para isso, ressaltou a importância de as ROE serem claras e sugeriu que a decisão quanto ao emprego letal seja centralizada no comando da missão, de forma a facilitar o controle e possibilitar que os responsáveis pelas ações sejam claramente definidos.

10.4. Item D – Ética

A ética militar baseia-se nas virtudes da coragem, do sacrifício e do heroísmo. Nos quartéis, ensina-se a combater o inimigo, dispondo-se a sacrificar a própria vida se preciso for. Esta concepção está de acordo com o lema moral da guerra clássica, segundo o qual “não se pode matar se não se está disposto a morrer”[228].

O princípio básico do jus in bello, que está na raiz do DICA, contempla essa mesma ideia: é preciso assegurar aos dois contendores a oportunidade de combater. É por essa razão que o artigo 44 do Protocolo Adicional I abre uma exceção para guerrilheiros que combatem forças de ocupação ou regimes racistas, aceitando que eles o façam sem distintivo como forma de dar-lhes uma chance de combater, diante da assimetria de poder em relação ao adversário que lhes é desfavorável (GROSS, 2015, p. 151).

No caso dos targeted killing[229] com o uso de UCAV, os que condenam esse tipo de ataque argumentam que é negado ao adversário aquilo que o Direito Internacional prevê, que é o direito de combater, transformando o combate em uma simples caçada.

Para os que defendem essa prática, o que está em jogo é uma ética maior, o bem da pátria[230]. Para estes, trata-se tão somente de um dever a cumprir, cabendo às equipes que operam os UCAV executar as tarefas para as quais foram treinadas pelo Estado.

Considerando as observações acima perguntou-se:

• A ética militar deve mudar com a evolução dos armamentos? Caso o emprego de VANTC seja autorizado no futuro, seria eticamente aceitável empregá-los no contexto de uma OMP desdobrada com base no capítulo VII da Carta da ONU, com o intuito de eliminar líderes de grupos armados[231] notoriamente conhecidos que ameacem as populações civis e os próprios peacekeepers e, em consequência, o próprio cumprimento do mandato?

Em relação à ética militar, destaca-se que todos os colaboradores que responderam à questão apresentaram o entendimento de que essa não deve mudar com a evolução dos armamentos.

Gráfico 4 – Ética Militar

Fonte: elaboração do autor.

Para o colaborador A, o DICA não proporciona o “direito de lutar” num contexto de conflito armado. O DICA proporciona ao combatente em um conflito armado o direito de atacar e de ser atacado. Nesse sentido, há que observar se a tropa da ONU atuando sob o capítulo VII da Carta está operando em um cenário de conflito armado contra um partido beligerante. Se for esse o caso, o líder inimigo poderá ser atacado na zona de conflito por quaisquer meios, inclusive por VANTC, desde que observadas as regras do DICA, o mandato e as ROE. Porém, há muitas Operações de Paz que atuam, segundo o capítulo VII, em ambientes onde não há conflito armado instalado. Nessas oportunidades, o DICA não se aplica e o uso da força deverá seguir as normas do DIDH, o mandato e as ROE. Sob o DIDH, o uso da força pela ONU poderá ser levado a cabo apenas em legítima defesa, que inclui as pessoas que estão protegidas pelo mandato. Assim, nas Operações de Paz que transcorrem fora de um contexto de conflito armado, antes da força da ONU atacar “líderes de grupos armados notoriamente conhecidos” por meio dos VANTC ou qualquer outro armamento, essa deve estar certa de que o ataque a civis pelos beligerantes representa uma ameaça iminente e de que não há outra forma de protegê-los.

Os colaboradores B e H, ao buscar desassociar o meio utilizado (VANTC) dos princípios da ética militar, apresentaram como exemplo outros armamentos que carregam a ideia do “matar à distância”. O colaborador B mencionou “ter certeza de que os ricos cavaleiros franceses em armadura estavam bastante chateados quando os arqueiros camponeses da Inglaterra lhes derrubaram a distância com flechas em Agincourt”. Para esse especialista, o VANTC faz parte de um processo de evolução natural dos armamentos. Nessa linha, acredita que, em breve, surgirão equipamentos que irão se contrapor à tecnologia dos VANT. Na sua opinião, implementar qualquer restrição teria pouco ou nenhum efeito prático. Ao final, lança uma pergunta que ele mesmo responde “A guerra é uma simples caçada? Como piloto de caça, minha resposta é sim”.

O colaborador C, mencionou que qualquer novo meio de combate (VANTC) trará mudanças ao campo de batalha. Isso, inevitavelmente, levará a situações cada vez mais assimétricas. Nesse cenário, de acordo com a sua opinião, emergem questões éticas que são o maior desafio do DICA. Segundo o especialista, o Direito Internacional Humanitário é estabelecido a partir de tratados e práticas aceitas como lei pelos sujeitos de Direito Internacional. Nesse contexto, os Estados buscam aprovar leis que beneficiem a si próprios. Meios de guerra não foram proibidos apenas para evitar o sofrimento desnecessário. Muitas vezes esses meios foram proibidos porque eles favoreciam ao inimigo. O Artigo 44/3 do Protocolo Adicional I não foi estabelecido para dar aos insurgentes uma chance justa de combater. De acordo com o especialista, o real motivo era alcançar aqueles Estados que aplicam o combate de guerrilha como política de defesa.

Para o colaborador D, se o mandato de determinada Missão ampara o emprego máximo da Força, para assegurar os termos do que foi decidido, não há qualquer conflito ético que possa trazer risco à Missão e à ONU, decorrente do uso de VANTC. Nesse contexto, é fundamental ter em mente que as operações de paz são estabelecidas segundo uma sequência metodológica doutrinariamente estabelecida pela ONU, desde os primeiros reconhecimentos, até a expedição do Mandato correspondente, passando por discussões em AG, CS, Estados-Membros, TCC, assinatura de documentos e outros. Assim, ao final, não resta qualquer dúvida em relação aos limites do emprego da Força, particularmente se o mandato está sendo estabelecido sob o capítulo VII, o que é a tendência atual de todas as resoluções, uma vez que os termos do capítulo VI já não são tão eficazes, principalmente no que diz respeito a PoC.

O colaborador E ressaltou que não é propósito das Missões de Paz eliminar alguém, “não há mandato para isso e as Operações de Paz não podem seguir nessa direção”. Porém, quando necessário, o uso da força poderá ser utilizado em defesa própria ou do mandato (proteção de civis diretamente ameaçados).

De acordo com o colaborador F, numa missão de paz, os problemas são diferentes. Existem interesses diversos e os governos fazem parte dos problemas. Os membros do Conselho de Segurança e a comunidade internacional, invariavelmente, defendem seus interesses. Nesse contexto, o especialista destacou que o FC não deve aceitar pressão política para o tipo de decisão apresentada no enunciado da questão.

Segundo o ponto de vista do colaborador G, não deve ser considerado o emprego de VANTC em Operações de Paz. Porém, se um dia isso ocorrer, ele destaca que o mandato da Missão, sob a égide do capítulo VII, deverá incluir o “uso de todos os meios necessários”.

O colaborador H vê com muita naturalidade o ingresso do VANTC no campo de batalha. Numa perspectiva realista, o especialista aponta que os contendores sempre tratarão de buscar meios e métodos que lhe proporcionem vantagens sobre o seu adversário.

Na opinião do colaborador I, no futuro, o FC das Operações de Paz estará avaliando como atacar de modo mais eficiente tendo à disposição: tropas no terreno; artilharia de campanha; e VANTC. O especialista acredita que haverá circunstâncias em que os VANTC serão considerados os meios que proporcionarão menores riscos de danos colaterais por ocasião do cumprimento da missão. E se esse for o entendimento, as pessoas irão preferir, e até mesmo exigir, o emprego dessa tecnologia.

O colaborador J levantou e respondeu a seguinte questão: Por que sujeitar as tropas terrestres ao perigo desnecessário, quando os meios navais ou de aviação podem empregar seus sistemas de armas contra o inimigo sem correr riscos? Embora as plataformas sejam diferentes, pode-se argumentar que não há diferença entre uma pessoa que puxa um gatilho de fuzil, que pressiona um botão de disparo a partir de uma aeronave ou embarcação, e um VANTC operando de forma semelhante e tendo o seu sistema de armas acionado por um botão”. Assim, o especialista destacou que as Operações de Paz poderão empregar o VANTC pois, seguramente, estarão operando segundo a legislação adequada e de acordo com os parâmetros do jus in bello.

O colaborador K, mencionou que os contingentes nacionais e as organizações regionais que atuam sob a égide da ONU poderão utilizar o VANTC, desde que segundo os parâmetros do DICA. Porém, na sua opinião, não há expectativa na ONU de emprego desse equipamento, mesmo num futuro distante. Ressaltou, ainda, que nenhuma diretriz ou ROE da ONU respaldaria a eliminação de “líderes de grupos armados notoriamente conhecidos”. Acrescentou, ainda, que os valores das Nações Unidas, os seus princípios e ética não devem mudar devido às evoluções tecnológicas e operacionais pois, se isso ocorrer, a Organização perderá usa posição global única. Entretanto, no caso de uso da força, o especialista ressaltou que uma alternativa viável seria a ONU autorizar um Estado-Membro/grupo de Estados-Membros ou uma força multinacional a assumir a Missão. Assim, o emprego de VANTC fora do contexto de uma Operação de Paz não sobrecarregaria os peacekeepers.

O colaborador L, embora considere desafiadora a questão proposta, entende que os mandatos das Operações de Paz da ONU estão longe de aceitar o emprego de seus meios segundo um viés ofensivo. Na sua avaliação, a autorização para o emprego de VANTC não deverá ocorrer nos próximos quinze anos. Porém, essa plataforma terá mais espaço dentro da Organização para atender a outras demandas: reconhecimento e vigilância; assistência humanitária (suprimento em áreas remotas, enlaces de comunicação, etc).

10.5. Item E – Responsabilização

Violações da soberania, do DICA e do DIDH caracterizam faltas graves que devem ser apuradas e os responsáveis punidos na forma da lei. Nas OMP, os Estados contribuintes têm o dever de investigar as sérias violações cometidas por aqueles que estiverem sob sua jurisdição e, se apropriado, julgar e condenar os culpados.

Como acontece com os VANT ou VANTC (estes na hipótese de emprego futuro), missões de reconhecimento, vigilância ou ataque são conduzidas por equipes compostas de piloto, operador de sensores, analistas de imagem, coordenador da operação, chefe ou comandante da operação, todos integrantes de uma cadeia de várias pessoas, militares ou civis, que pode se estender a ocupantes de altos cargos da administração de uma OMP da ONU.

Nessas condições, perguntou-se:

• De quem será a responsabilidade por eventuais violações cometidas – da soberania[232], crimes de guerra (DICA) e violações do DIDH? Do piloto, da equipe ou de toda cadeia de comando envolvida na ação? Quais as Cortes adequadas para julgamento?

De acordo com a maioria absoluta dos colaboradores, toda a cadeia de comando deverá ser responsabilizada, porém, em diferentes níveis. A maior responsabilidade caberá ao Comando da Operação, que detém a autoridade para decidir sobre o emprego do VANTC/VANT. Cada situação deverá ser analisada individualmente e cada integrante da cadeia de comando responderá por seus atos.

Gráfico 5 – Responsabilização

Fonte: elaboração do autor.

O colaborador A mencionou que no caso de violação do DICA, a partir do emprego de VANTC, todos os envolvidos poderão ser responsabilizados quando o ataque for considerado manifestamente ilegal e tenha sido realizado de modo intencional e consciente. Em situações em que as violações constituírem crimes sob a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, o respectivo estatuto será adotado como referencial legal. Nos casos em que houver violações de Direitos Humanos, os responsáveis serão julgados segundo as leis de seus países. Para isso, se faz necessário que o SOFA tenha estabelecido esse entendimento. Do contrário, o país anfitrião levará a cabo o processo segundo sua própria legislação.

Para os colaboradores B e D, em relação à definição de responsabilidades, não há diferença entre aeronaves tripuladas e não tripuladas. Assim, VANTC devem ser vistos da mesma maneira que um F-16, um F-22, um bombardeiro B-1S ou AH-64 Apache. Segundo o especialista B, em incursões aéreas, o piloto assume sozinho a responsabilidade sobre os efeitos da operação quando executa ações para as quais não tenha recebido ordens superiores. Em casos em que o piloto apenas cumpra ordens recebidas por meio de sua cadeia de comando, o escalão superior deverá assumir toda a responsabilidade sobre os efeitos decorrentes daquela missão.

O colaborador C afirmou que todo indivíduo é considerado criminalmente responsável e passível de punição quando cometer um crime (individualmente, como parte de uma equipe ou através de outra pessoa). Porém, destacou como exceção, casos em que uma pessoa cumpra ordens manifestamente ilegais sem que tenha essa compreensão, em razão da omissão de informações pelo escalão superior que pudessem levar a esse entendimento. Quanto aos comandantes, estes sempre serão responsabilizados pois ou sabiam, ou deveriam conhecer as ações desenvolvidas pelos seus subordinados e que levaram a violações do DICA ou DIDH.

De acordo com o colaborador D, apenas uma investigação detalhada poderá especificar as condições em que cada um se encontrava para determinar a sua responsabilidade. O especialista comentou que a responsabilização segue regras distintas dentro do Sistema ONU. Se a falta for cometida por algum militar integrante de um contingente, a investigação deverá ser conduzida por uma equipe daquela nacionalidade e o processo legal será de acordo com as leis deste país. Se for falta cometida por civil internacional, a investigação será da ONU e poderá ter por consequência até a retirada das imunidades. Se for civil nacional, a investigação será de acordo com a possível falta (em relação a ONU ou ao país) e o processo também será na mesma linha. O SOFA prevê estes casos.

Para o colaborador F, a responsabilidade é daquele que detém a prerrogativa do uso. Nas missões de paz seria o Force Commander. Porém, ressaltou que podem ocorrer acidentes de operação que demandariam a realização de investigações a fim de verificar as causas e definir as responsabilidades.

Para o colaborador G, as Nações são, individualmente ou coletivamente (no caso de forças internacionais), responsáveis por tomar todas as medidas necessárias antes, durante e depois do uso da força militar. Essas responsabilidades não podem ser terceirizadas. O especialista, também, mencionou que o fato do piloto do VANTC não estar fisicamente presente na área de operações é irrelevante quanto à determinação de culpabilidade. Em relação ao parâmetro para o julgamento de violações cometidas, o especialista destacou que o fato da plataforma de armas ser um VANTC não altera qualquer entendimento quanto a isso. Segundo ele:

• A jurisdição nacional poderá ser mantida pelo país anfitrião.

• A jurisdição nacional aplicada aos integrantes da Operação de Paz corresponde ao referencial legal do respectivo país.

• A jurisdição internacional será estendida aos membros do Estatuto de Roma ou, se o país anfitrião for um membro, ao próprio território da Operação de Paz (sujeito ao princípio da complementaridade).

• A jurisdição universal se aplica às violações jus cogens.

O colaborador H, assim como os especialistas B e F, demonstrou que a responsabilidade sobre eventuais violações deverá recair sobre aquele que tomou a decisão. De modo semelhante ao exposto pelos colaboradores B e C, o especialista comentou que em caso de emprego do VANTC, sem autorização oficial, a responsabilidade por quaisquer violações recai sobre o piloto e sua equipe. Em casos em que o escalão superior autorize um engajamento evidentemente ilegal, a tripulação tem a responsabilidade de não cumprir a ordem. Por fim, mencionou que o ROE deverá definir, de forma completa e clara, quem detém a autoridade para autorizar o engajamento de um alvo.

O colaborador I, do mesmo modo que o especialista B, não vê diferença entre o VANTC e outras plataformas de armas. A avaliação para a definição de responsabilidades deverá ser realizada da mesma forma que em casos em que uma unidade terrestre ataque o vilarejo errado ou faça uso excessivo da força, uma aeronave engaje o alvo errado ou lance muitas bombas.

Para o colaborador J, as acusações e demais consequências de violações de soberania são consideradas problemáticas. Na sua opinião, os países tendem a interpretar as leis de modo a encontrar justificativas para suas ações – normalmente citando alguma forma de legítima defesa – que ferem a integridade de outra nação soberana. De qualquer modo, em caso de violação da soberania, caberá ao país apresentar essa denúncia junto à ONU. Em relação às violações do DICA e DIDH que caracterizem crimes de guerra, essas estarão, diretamente, sujeitas aos princípios da responsabilidade de comando. Quanto aos fóruns apropriados para eventuais condenações, o colaborador acredita que os países preferem policiar suas próprias tropas e sujeitá-las ao seu sistema judicial militar.

O colaborador K, do mesmo modo que o especialista C, afirmou que o comandante será sempre responsabilizado, tanto por decisões, quanto por omissões. Disse ainda que, embora haja claras diretrizes quanto aos procedimentos legais a serem adotados em relação aos integrantes da ONU, o Secretário Geral poderá tornar sem efeito quaisquer imunidades, após analisar cada caso e dependendo da gravidade das violações. Por fim, acrescentou que em Operações de Paz, em caso de violações, caberá a um comitê responsável pelo inquérito (board of inquiry) determinará o curso legal a ser seguido.

O colaborador L destacou a responsabilidade da ONU, principalmente, nos casos em que ela contrata empresas civis que aportam a tecnologia de VANT às Operações de Paz.

Por fim, tal qual os colaboradores A, D e G destacaram, a corte apropriada para que os eventuais transgressores sejam julgados será a dos países de origem, conforme estabelecido no SOFA e nos MOU firmados com o país anfitrião e TCC. A ONU deverá acompanhar o processo legal até a sua conclusão. Acrescentou, ainda, que caso os TCC não tenham condições de julgar eventuais crimes por falta de meios legais, ou por dispor de um sistema judiciário ineficiente ou deficitário, os réus poderão ser julgados junto ao TPI quando as violações constituírem crimes de guerra.

10.6. Item F – Ética e direito no futuro próximo

Lethal Autonomous Robotics (LAR), ou killer robots, são sistemas de armas autônomos que podem buscar, identificar, selecionar e atacar alvos sem o controle humano. Segundo o Advisory Board on Disarmament Matters, do UNODA, sessão 68 de 2014, esses robôs representam uma tendência crescente no sentido da automação da guerra. Tal tendência desperta questões novas de natureza legal e ética que demandam discussão, como a adequação dessas armas ao DICA e ao DIDH, e a imposição de limites éticos à capacidade dos robôs de decidirem autonomamente sobre a vida e a morte de seres humanos.

Robôs letais autônomos ainda não estão disponíveis, mas existem projetos avançados nessa direção, que já provocam fortes reações contrárias ao seu uso. Christof Heyns, especialista da ONU em execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias, apresentou relatório durante 23ª Sessão do Conselho dos Direitos Humanos da ONU em Genebra dia 29 de maio de 2013 centrado nos robôs letais autônomos, onde pede uma moratória internacional no desenvolvimento desses engenhos de guerra[233].

Por sua vez, o artigo 36 do Protocolo Adicional I de 12 de agosto de 1949 estabelece que os Estados signatários têm a responsabilidade de assegurar-se de que o desenvolvimento, aquisição ou adoção de novas armas estejam em consonância com o DICA.

Considerando as informações acima, perguntou-se:

• O emprego de veículos não tripulados autônomos, terrestres, aéreos e navais em operações militares é uma possibilidade concreta em um futuro próximo. O senhor acredita que seja possível regulamentar o emprego dessas máquinas, de tal forma a compatibilizá-lo com as normas do DICA, do DIDH e da ética militar? Caso a sua resposta seja negativa, a solução seria incluir essas armas no rol das armas proibidas pela lei internacional?

As opiniões dos colaboradores quanto ao emprego e regulação dos veículos não tripulados autônomos foram bastante diversificadas, o que demonstra a complexidade e a falta de consenso sobre o assunto.

Gráfico 6 – VANTC Autônomo

Fonte: elaboração do autor.

O colaborador A destacou que a tecnologia autônoma deverá ser capaz de aplicar os princípios da distinção e da proporcionalidade. Além disso, deverá ser capaz determinar a extensão dos danos colaterais esperados, se é necessário emitir algum tipo de alerta anterior ao ataque e se existe a possibilidade de fazê-lo. O especialista, também, mencionou que a máquina deverá ser capaz de acessar um meio alternativo para a resolução do problema, que gere menos danos à população civil, sempre que necessário.

O colaborador B demonstrou preocupação em relação ao tema e afirmou que se for removido, completamente, todo o elemento humano do processo de tomada de decisão, estaremos muito vulneráveis à essa nova tecnologia autônoma.

De acordo com o colaborador C, nem todo sistema autônomo representa um desafio quanto ao seu emprego. Na sua opinião, o ser humano que desenvolveu o sistema, ou que não interveio a fim de evitar uma violação causada por ele, é criminalmente responsável. A dificuldade reside na questão da inteligência artificial, ou seja, quando os computadores “aprendem” e desenvolvem variações dos seus próprios programas sem a intervenção humana. Nesses casos, a máquina passa a tomar decisões em desacordo com o programa implementado, inicialmente, pelo homem.

O colaborador E mencionou que a cada evolução do armamento, surgem novas discussões sobre a ética do seu emprego. Nesse contexto, “a realidade vai se impondo”. Porém, apesar de encarar com certa naturalidade essas mudanças, o especialista, assim como o colaborador L, foi enfático ao comentar que a tecnologia autônoma não teria espaço nas Operações de Paz da ONU por não se adequar às suas características.

“Essa evolução nos meios militares é perfeita, natural e inexorável”, comentou o colaborador F. Na sua opinião, não há como impedir esse movimento. Ainda citou que qualquer proibição servirá apenas para dar exclusividade de desenvolvimento aos poucos que podem não seguir as regras e não sofrerem sanções por isso.

Assim como o colaborador C, o especialista G disse que é possível regular o uso de tecnologia autônoma desde que o responsável pela sua operação assuma toda a responsabilidade.

Para o colaborador H, a questão suscita um importante debate a ser realizado entre os países tendo em vista que essa tecnologia estará disponível num futuro próximo. Uma sugestão apresentada diz respeito a regular onde, nesse processo, o envolvimento humano é necessário. Como referência, o especialista apresenta o trabalho de Thomas B. Sheridan e W. L. Verplank sobre os níveis de automação. Tomando esses níveis como referência, o colaborador H opinou que os VANTC que alcançarem o nível 10, não serão aceitos. Já aqueles que atingirem até o nível 6, poderão ser considerados adequados. Dessa forma, esse entendimento permitirá a definição das tarefas que um VANTC estará apto a cumprir sozinho. Pode-se aceitar que um VANT, nível 10, realize missões de reconhecimento. O equipamento identificará uma ameaça e, de modo autônomo, decidirá observá-la sem qualquer envolvimento humano. Entretanto, um VANTC que identifique, engaje e atire de modo autônomo não poderá ser aceito. Por fim, o colaborador H destacou que essas máquinas estão sujeitas ao erro. A adoção da tecnologia autônoma poderá implicar na redução de riscos a partir da retirada do fator humano do processo de decisão. Porém, os erros relacionados a software, hardware, dentre outros, permanecerão.

Quadro 1. Níveis de automação

Nível 1

O operador humano executa a tarefa que é operacionalizada pelo computador.

Nível 2

O computador ajuda a determinar as opções.

Nível 3

O computador ajuda a determinar e sugere opções. O operador humano pode escolher seguir ou não essas recomendações.

Nível 4

O computador seleciona a ação e o operador humano decide se deve ou não ser feito.

Nível 5

O computador seleciona a ação e a operacionaliza caso aprovada pelo operador humano.

Nível 6

O computador seleciona a ação e informa o operador humano que esse detém a prerrogativa de cancelar a ação.

Nível 7

O computador executa a ação e reporta ao operador humano o que foi feito.

Nível 8

O computador executa a ação e reporta ao operador humano somente se o operador humano pedir.

Nível 9

O computador executa a ação quando determinado e reporta ao operador humano somente se decidir que esse deva ser informado.

Nível 10

O computador executa a ação caso decida que deva ser realizada e comenta com o operador humano somente se decidir que esse deva ser informado.

Fonte: SHERIDAN; VERPLANK, 1976.

De acordo com o colaborador I, aproximadamente trinta países utilizaram sistemas autônomos de armas nos últimos trinta anos. Em sua maioria, esses armamentos eram empregados com o viés defensivo. Por exemplo, as baterias de mísseis Patriot, empregados na Guerra do Golfo, dispararam seus mísseis sem que alguém acionasse o gatilho ou apertasse um botão. Além disso, em dois momentos, os EUA foram responsáveis por atingir duas aeronaves aliadas e que resultou na morte da tripulação.

O colaborador I disse, também, que não compreende por que algumas pessoas consideram mais digno ser alvejado por um homem, do que pela máquina. Por ocasião da sua passagem à serviço pelo Iraque, o especialista relatou ter conhecido pessoas que atiraram em si próprias, que foram atingidas por fogo amigo ou por fogo inimigo. Ninguém se sentia melhor ou um pouco melhor por ter sido engajado por outro humano, disse ele. E, ao final, concluiu que se o armamento autônomo for capaz de empregar a força de modo mais preciso, protegendo tanto os civis quanto os militares, não restará dúvidas de que se trata de uma boa opção.

O colaborador J considerou viável a ideia de acrescentar às normas do DICA e DIDH dispositivos que regulem o uso dessa tecnologia autônoma. Porém, enfatizou que em situações como essa, normalmente, tende-se a construir o novo referencial legal tomando-se por base conceitos e entendimentos relacionados às guerras passadas. Desse modo, essas iniciativas passam a ter pouco ou nenhum efeito prático.

Já o colaborador K, demonstrou não acreditar que o emprego de armas autônomas segundo as normas do DICA e do DIDH possa ser, eficientemente, regulado durante todo o tempo, sob quaisquer condições.

Na mesma linha, o colaborador M disse que por mais que a inteligência artificial tenha se desenvolvido, a decisão de emprego letal deve ser humana. Uma máquina baseia o seu raciocínio em equações matemáticas e estatísticas que podem auxiliar no processo decisório, mas nunca serem as responsáveis pela decisão final.

Em relação à inclusão das armas autônomas no rol de armas proibidas pela lei internacional, seguiram-se as observações abaixo:

O colaborador A mencionou que os países signatários dos Protocolos Adicionais à Convenção de Genebra estão sujeitos ao artigo 36 (PA I) que proíbe o desenvolvimento, a aquisição ou o emprego de tecnologias com essa natureza. Porém apesar disso, caso essa tecnologia venha a efetivamente ser empregada por algum país, o especialista defendeu a ideia de um tratado de armas que venha a banir esse equipamento.

O colaborador C alertou para o fato de que não há uma lista onde os armamentos autônomos possam ser incluídos e, com isso, proibidos. A decisão de banir um armamento é unilateral, na medida em que a decisão de aderir ou não ao tratado cabe a cada Estado. Nesse sentido, o especialista defendeu a ideia de que, normalmente, os países que não têm a capacidade para desenvolver novas tecnologias, ou tampouco possam pagar por elas, são os principais signatários desses acordos. Aqueles países que já detém o armamento em discussão, provavelmente, não abdicarão dessa condição.

Nessa mesma direção, o colaborador F mencionou que as normas e a ética não vão inibir o uso de artefatos por um governo que tenha “impunidade prática” na área internacional.

O colaborador G enfatizou a necessidade de a comunidade internacional adequar a legislação vigente (DICA e DIDH) aos novos desafios impostos pela tecnologia autônoma. Entretanto, se isso não for possível, o especialista afirmou que o banimento desse armamento passa a ser a única solução.

O colaborador K mostrou-se favorável à proibição de armamentos dotados de tecnologia autônoma. O colaborado L, por sua vez, apesar de manifestar a mesma opinião, acredita há muitos interesses em jogo, em especial, aqueles ligados aos grandes produtores de armamentos e respectivos países. Sendo assim, o especialista sugeriu que uma opção seria limitar o seu emprego como, por exemplo, proibi-lo no contexto das Operações de Paz da ONU.

Por fim, o colaborador M, ao ressaltar a necessidade de proibir este tipo de armamento, destacou que o seu emprego além de potencialmente descumprir os princípios da ética, do DICA e do DIDH, traria grandes dificuldades para se estabelecer responsabilidades por eventuais erros, ou crimes de guerra, dificultando a punição de violadores desses marcos.

11. Conclusão

Nas palavras do chefe do DPKO Hervé Ladsous proferidas em 2014, é imperativo que as Nações Unidas trabalhem no século XXI, e não no século XX, referindo-se à necessidade das Peacekeepings Operations contarem com recursos tecnológicos avançados para o desempenho das suas missões. Sensível a este apelo, o Conselho de Segurança da ONU autorizou o emprego de VANT nessas operações, tendo em conta a reconhecida capacidade desses aparelhos de vigiar amplos espaços territoriais por longos períodos de tempo e com baixo custo de operação.

Por outro lado, desde o 11 de setembro de 2001, os VANT têm estado frequentemente nas discussões em fóruns internacionais por conta de denúncias de violação da soberania, do DIH e do DIDH nos conflitos dos quais os EUA e aliados vêm participando na África, Oriente Médio e Sul da Ásia. Mesmo assim, é comum a avaliação de peritos internacionais de que os cenários bélicos do futuro são impensáveis sem esses veículos aéreos.

Em vista disso, é conveniente que os militares brasileiros conheçam o teor dessas denúncias e saibam avaliar criticamente a sua procedência ou não, já que poderão contar com esses meios em alguma Missão da ONU da qual venham a participar, como já ocorre atualmente. Em suma, é preciso saber quais as limitações que o Direito Internacional e a ética militar impõem ao emprego desses veículos, para que o comandante brasileiro saiba empregá-los em consonância com os compromissos firmados pelo País e os valores da sua Instituição, e não venha a incorrer em algum tipo de violação que o leve a ser responsabilizado por isso.

Em síntese, este foi o objetivo desta pesquisa. Seguem as apreciações finais sobre as questões de pesquisa propostas no início do trabalho.

a. Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – princípio da soberania – ao emprego de VANT nas OMP?

Na concepção vestfaliana, poder soberano é o poder supremo exercido pelo Estado sobre o território e povo sob sua jurisdição, e que não reconhece outro acima de si entre os demais Estados ou Organizações da comunidade internacional. Deste conceito advém os princípios da igualdade jurídica entre os Estados (art. 2.1 da Carta da ONU), e o da não intervenção nos assuntos internos de qualquer um deles (art. 2.7).

Outro importante princípio relacionado aos anteriores é o que determina que “todos os membros das Nações Unidas deverão resolver as suas controvérsias internacionais por meios pacíficos (art. 2.3)”, devendo evitar “a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de outros Estados (art. 2.4)”.

Portanto, nenhum Estado tem o direito de usar a força contra outro Estado, a menos que integre uma ação coletiva promovida pela própria ONU em prol da segurança e da paz internacionais. Da mesma forma, nenhum Estado poderá atacar alvos humanos no território de um outro Estado, a pretexto de combater criminosos ou suspeitos de terrorismo.

Neste último caso, além de uma agressão, tal ato caracteriza interferência indevida nos assuntos internos do Estado atingido, ao qual cabe a responsabilidade exclusiva de prover a segurança de todos aqueles que se encontram no seu território, bem como o exercício da justiça contra eventuais criminosos.

Sobre o elemento território, este é o espaço onde o Estado exerce a sua soberania. De acordo com o Direito Internacional Aéreo, cada Estado exerce soberania exclusiva sobre o espaço atmosférico acima da sua base territorial (art. 1º da Convenção de Chicago de 1944).

Por esse motivo, aeronaves militares não gozam do direito de sobrevoo ou do direito à escala técnica, necessitando autorização para adentrar o espaço aéreo de outro país, que não aquele onde se encontram registradas (MELLO, 2004, p. 1313). Da mesma forma, aeronaves que transportem armas, munições ou equipamentos fotográficos necessitam de autorização para sobrevoar outro Estado, que não o seu próprio. Com relação a aeronaves não pilotadas, como é o caso dos VANT, também estão expressamente impedidas pelo art. 8º da Convenção de Chicago, sem considerar o fato de que geralmente carregam armas ou equipamentos fotográficos, outro motivo de proibição.

No caso específico das missões de Paz da ONU, o emprego de VANT de vigilância (desarmados) foi precedido de um intenso debate no âmbito do Conselho de Segurança e do Comitê das Operações de Paz da ONU. A autorização para o seu emprego só aconteceu depois de apresentadas todas as garantias de que seriam utilizados obedecendo estritamente aos princípios das OMP – entre os quais o do consentimento, que traduz o respeito à soberania – e de que os dados obtidos seriam protegidos.

Sobre a necessidade de documentos regulando o emprego de tais veículos nas OMP, o próprio Mandato do CS, o Status of Forces Agreement (SOFA), o Memorandum of Understanding (MOU), e as normas operacionais internas da Missão são considerados suficientes para inibirem eventuais atos de violação da soberania do Estado anfitrião e dos Estados vizinhos. A maioria dos respondentes do questionário (77%) concordou com essa assertiva.

Quanto aos MOU, onde são definidos os tipos de veículos autorizados pela ONU para emprego dos contingentes dos países contribuintes (TCC) no nível tático, eventuais normas de conduta regulando o emprego desses veículos poderão constar no Anexo G (Guidelines), que trata da estrutura organizacional, tarefas a cumprir e programas de treinamento das Unidades (OSWALD e col., 2010, p. 487, 529).

No caso dos VANT empregados nos níveis operacional e estratégico – que interessam mais de perto a esse trabalho –, e que ficam sob o controle direto do Force Commander, o documento base onde poderiam ser acordadas restrições ao seu emprego é o próprio SOFA. Se necessário, o país anfitrião poderá limitar o voo desses veículos a determinadas rotas e o sobrevoo das áreas necessárias ao cumprimento do Mandato com base no Direito Internacional Aéreo, e não os liberar de forma indiscriminada a todo o seu território. A propósito, observar que na decolagem os VANT ainda necessitarão da liberação do controle de tráfego aéreo local, que naturalmente funciona como instrumento de controle do espaço aéreo do Estado anfitrião, como acontece na MONUSCO.

Quanto a normas internas operacionais, observar que restrições severas já vêm sendo adotadas pela ONU nos casos de voos próximos às faixas de fronteira, visando evitar a violação do espaço aéreo dos países vizinhos. Como já foi visto no capítulo 4, na MONUSCO o limite de aproximação é de 5 milhas náuticas, dentro da alçada do chefe da célula de VANT. Para distâncias menores, a competência para a autorização sobe para o Force Chief of Staff (entre 2 e 5 milhas) ou até mesmo para o próprio SRSG/FC (entre 0,5 e 2 milhas).

De qualquer modo, os países vizinhos não podem partir do princípio de que a ONU é um “país estrangeiro” interessado no mapeamento das instalações e recursos estratégicos do anfitrião. Ao contrário, é uma Organização da qual todos fazem parte, e dos quais espera-se cooperação e boa vontade para a estabilização de toda a região, o que trará benefícios para todos. Além de tudo, o canal diplomático sempre poderá ser usado para qualquer entendimento sobre o assunto.

Por fim, embora venham sendo adotadas medidas como as mencionadas acima, é preciso admitir que as preocupações com a violação da soberania do país anfitrião e dos vizinhos são procedentes. Qualquer falha nesse sentido redundaria em questionamentos sobre a legitimidade do emprego dos VANT nas OMP. Dessa forma, ações que visem a assegurar a propriedade exclusiva da ONU sobre as informações coletadas, um eventual compartilhamento com o país anfitrião acordado no SOFA, a segurança do banco de dados, e os termos dos contratos com empresas contratadas para este tipo de serviço devem ser submetidos a controles sistemáticos visando coibir qualquer desvio de finalidade.

Como medida adicional, se julgado apropriado pelos países interessados e pela própria ONU, poderia ser criada uma agência multinacional com representantes do país anfitrião e vizinhos para revisar as imagens captadas pelos VANT, desde que isso não fira o Mandato da OMP nem tolha a liberdade de ação da Missão.

Quanto ao emprego de VANT armados pelas OMP da ONU, essa é ainda uma questão a ser apreciada. Com a Resolução 1706 de 31 de agosto de 2006, o Conselho de Segurança autorizou o emprego de VANT nas OMP somente para ações de vigilância. Todavia, com o reconhecimento de que as OMP vêm sendo realizadas em ambientes cada vez mais hostis, é possível que tal decisão seja reavaliada no futuro, sob condições estritas. Como precedente, pode-se mencionar o emprego de helicópteros de ataque na MONUSCO, de potencial destrutivo equivalente aos dos VANT armados. De todo modo, caso venha a o ocorrer no futuro, será com a concordância do país anfitrião e o conhecimento dos países fronteiriços.

b. Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – Direito Internacional Humanitário/Direito Internacional dos Conflitos Armados (DIH/DICA) – ao emprego de VANTC nas OMP?

Vale observar que as conclusões a seguir expostas foram extraídas a partir do emprego de VANTC (armados) pelos EUA e aliados no Oriente Médio e no Sul da Ásia, conforme as denúncias da Universidade de Stanford e ONG ligadas ao tema. No entanto, elas também serão aplicáveis às OMP, caso o emprego desses veículos armados venha a ser autorizado pelo Conselho de Segurança no futuro.

A possibilidade dessa hipótese se concretizar está calcada em duas premissas fundamentais. A primeira é a de que o Boletim do Secretário Geral da ONU (Kofi Annan) de 12 de agosto de 1999, intitulado “Observação do DIH pelas Forças das Nações Unidas”, estabelece que os princípios e regras do DIH são aplicáveis às forças das Nações Unidas quando elas estiverem ativamente engajadas em combates em situações de conflito armado, e enquanto perdurar esse engajamento. Portanto, tropas das Nações Unidas também se veem engajadas em conflitos armados e devem observar os princípios do DICA, que são considerados jus cogens.

A segunda é a constatação de que os VANTC não constam de nenhuma Convenção de armas proibidas. Portanto, podem ser usadas para fins defensivos ou ofensivos desde que seja observado o direito internacional. Cabe acrescentar que as armas transportadas pelos VANTC são convencionais – míssil hellfire e bombas de 500lb – e são as mesmas utilizadas em aeronaves de asas fixas ou rotativas pelas Forças Aéreas em geral, para ações semelhantes.

A propósito, o presidente do CICV, Peter Maurer, em entrevista de 10/05/2015, atestou a sua adequação sob o ponto de vista legal, ao afirmar que os VANTC não são armas expressamente proibidas ou de natureza pérfida, não sendo diferentes de helicópteros armados ou aviões de combate. No entanto, ressalvou que, assim como qualquer outro sistema de armas, devem ser empregados em estrita obediência aos princípios e normas do DICA.

Uma evidência que reforça a hipótese de emprego de VANTC em operações futuras das Nações Unidas é a existência de uma Brigada de Intervenção na MONUSCO – cujo Force Commmander em quatro oportunidades foi um general brasileiro –, criada para coibir a ação de grupos rebeldes no Leste do Congo, e que conta com armamento de igual ou maior poder destrutivo, como artilharia de campanha, blindados e helicópteros de ataque.

É oportuno lembrar que esses grupos rebeldes têm sido responsáveis por atos de violência inomináveis contra a população civil, e que faz parte do Mandato da MONUSCO protegê-la. Estes atos incluem execuções sumárias, recrutamento de crianças como soldados, violência sexual contra mulheres e crianças e milhares de civis deslocados de suas casas e regiões de habitação.

Considerando esses elementos, pode-se concluir que a principal motivação para que não seja autorizado o uso de VANTC nas OMP – mesmo desdobradas com base no capítulo VII da Carta da ONU e respeitados os princípios do DICA –, é de natureza política e não legal, em face da repercussão negativa dos ataques realizados pelos EUA e aliados após o 11 de setembro de 2001. A propósito, a maioria dos respondentes do questionário (69%) foi de parecer favorável ao emprego de VANTC, nas OMP, nas condições apresentadas anteriormente.

Há, contudo, uma certa razão no argumento de que o uso de armamento de maior poder ofensivo constitui medida de exceção em um quadro de OMP, onde o princípio do mínimo uso da força é um dos fundamentos. Todavia, a realidade tem mostrado que os cenários nas OMP têm sido instáveis, como admitem altos funcionários da ONU, a ponto de as atuais OMP apresentarem organizações “robustas” e terem sido desdobradas com base no capítulo VII da Carta, que admite o uso da força para o cumprimento do Mandatos expedido pelo CS.

Em caso de autorização futura, muito provavelmente os VANTC ficarão centralizados no staff do Force Commander – como hoje acontece com os VANT de maior porte – e do comandante de uma eventual Brigada de Intervenção, enquanto aos países contribuintes (TCC) seria conferida autonomia para empregar somente VANT de vigilância. Tal limitação de alçadas facilitaria em muito o controle desses equipamentos.

Quanto à incorporação de normas excepcionais para prevenir eventuais violações do DICA, a conclusão a que se chega é a de que não há essa necessidade, e que as ROE (Rules of Engagement) são o instrumento adequado para regular esses procedimentos. Sob a ótica do emprego tático-operacional, deverão ser observados o Conceito da Operação (Concept of Operations – CONOPS) e as Ordens de Operações (Operations Orders – OPORD) que especificarem as condições que se aplicarão a cada missão. Ainda nesse escalão, é oportuno lembrar a conveniência de combinar diferentes fontes de inteligência antes das ações ofensivas, de modo a certificar-se de que o princípio da distinção estará sendo convenientemente observado.

Feitas essas considerações sobre o possível emprego de VANTC armados em OMP futuras, é oportuno assinalar a importância do assessoramento jurídico no momento de empregar esses veículos, para a certificação de que o seu uso seja feito de forma legal. Nessa análise caso a caso, é fundamental atentar para algumas particularidades da redação dos princípios do DICA, que devem ser do conhecimento do comandante e que exigirão cuidados especiais na hora da sua interpretação.

Sobre o assessoramento, cabe lembrar o artigo 45 da CG I (e 46 da CG II), estabelecendo que “as Partes em conflito, agindo através dos seus comandantes-em-chefe, devem assegurar-se da detalhada execução das CG I e II e agir, nos casos imprevistos, de acordo com os princípios gerais da Convenção”. O artigo 82 do PA I recomenda que “as Altas Partes contratantes devem certificar-se de que consultores jurídicos estarão disponíveis para assessorar os comandantes militares na fiel aplicação das CG e do PA I” (grifo nosso).

Portanto, esses artigos reconhecem implicitamente que há imprevistos nos conflitos armados, em parte devido à imprecisão das normas reguladoras, que demandam a necessidade de assessores legais para apoiar os comandantes nas suas decisões. Assim, esses profissionais devem fazer parte do estados-maiores dos comandantes, e devem ser requisitados sempre que necessário para os assessorar na aplicação dos princípios gerais da distinção, da necessidade militar, da humanidade e da proporcionalidade.

Sobre o princípio da distinção, há que se registrar que o artigo 44 (3.) do PA I trouxe prejuízos à observância desse princípio no caso dos CAI, ao aceitar que os combatentes deixem de usar uniformes ou sinais distintivos, como originalmente previsto no artigo 13 (CG I e CG II) e no artigo 4 (2.) da CG III. Essa constatação, aliada ao fato de que os conflitos armados vêm se desenvolvendo cada vez mais em áreas urbanas, impõe ao comandante maior cautela no uso do armamento letal, e a exigência de restrições claras nas ROE. Segundo as denúncias apresentadas, o princípio da distinção tem sido um dos mais violados, em grande parte pela dificuldade de distinguir civis (que devem ser protegidos) de civis que tomam parte direta nas hostilidades.

No caso das Missões de Paz da ONU, onde a situação mais complexa visualizada seria a do desdobramento dessas em Estados onde há um CANI em desenvolvimento (ou ressurgimento), a dificuldade de distinguir civis (que devem ser protegidos) de civis que tomem parte direta nas hostilidades é a regra geral e por isso irão requerer ROE precisas para orientar os comandantes na aplicação da força letal, se necessário (da alçada do DPKO e do Force Commander, no caso das OMP).

Sobre o princípio da necessidade militar, os comandantes devem ter em mente que o conceito abrange todos os atos legais – entendidos como estando em conformidade com o DICA –, que forem necessários para submeter o inimigo no mais curto espaço de tempo. É importante lembrar que os tribunais não têm aceitado a prática de atos ilegais como justificativa para necessidade militar.

Sobre o princípio do sofrimento desnecessário, é interessante observar um certo desvirtuamento do conceito histórico original, que é muito claro (ver artigo 35/2 do PA I) e que vem desde a Declaração de São Petersburgo de 1868. Na verdade, ele está diretamente relacionado com os ferimentos que as armas provocam no corpo humano, e é a razão pela qual muitas delas têm sido proibidas ao longo do tempo. De acordo com o novo sentido que se pretende dar ao princípio – do mínimo de sofrimento possível para atingir o objetivo fixado –, isso o transformaria em uma variante do princípio da proporcionalidade, o que não parece adequado. De qualquer modo, cabe ao Estado e à ONU a escolha das armas que serão colocadas à disposição dos comandantes. A estes, cabe tão somente empregá-las em consonância com as leis estabelecidas e responder pelos seus atos em caso de violação.

O princípio da proporcionalidade é o outro que tem sido mais intensamente violado, segundo as denúncias apresentadas. Como já foi visto anteriormente, o princípio da proporcionalidade está implicitamente exposto no artigo 52 (2.) do PA I, e constitui um dos casos de imprecisão do DICA que afeta diretamente a missão dos comandantes militares. Isso porque a norma não define os parâmetros “natureza, localização, propósito ou uso” que devem ser levados em conta na hora de definir um objetivo militar. Também não define o que seja “uma efetiva contribuição à ação militar” bem como “uma concreta vantagem militar”. Esta lacuna exigirá do comandante boa fé e muito bom senso na hora de definir tais objetivos que é, sem dúvida, a sua principal tarefa nas situações de combate.

Sobre os princípios do DICA, portanto, pode-se concluir que os que requerem maior atenção do comandante, por serem objeto de um maior número de denúncias, são os da distinção e o da proporcionalidade. Quanto ao da necessidade militar, merece cuidado na medida em que já foi detectado na prática que há uma tendência natural dos comandantes de supervalorizá-lo em relação aos demais, certamente no afã de aproveitar uma janela de oportunidade ou de simplesmente cumprir logo a missão. Portanto, é preciso equilíbrio e serenidade para apreciá-lo em conjunto com os demais.

Com relação às questões sobre o emprego de VANTC formuladas para discussão, vale frisar os seguintes pontos, todos relacionados com o anterior:

Sobre quando um combatente ou civil pode ser considerado um alvo legal, a lei internacional aplicável aos CAI classifica as pessoas envolvidas em um conflito armado em apenas duas categorias: combatente ou civil. O combatente sempre será um alvo legal, em qualquer situação em que se encontrar. O civil, será um alvo legal quando estiver tomando parte ativa nas hostilidades e pelo tempo que durar essa participação. Esta prescrição consta do PA I (art. 51/3) (grifo nosso).

Já no caso dos CANI, não há a categoria do combatente. Existem apenas civis que serão considerados alvos legais durante e enquanto estiverem participando diretamente das hostilidades, exatamente como no PA I. Esta prescrição está contida no PA II (art. 13/3). Importante destacar que nessa categoria estão os insurgentes e membros de grupos armados que lutam contra o governo central ou forças internacionais.

A propósito, não há interesse dos Estados em geral em reconhecer um status diferenciado para esses combatentes “irregulares” que se opõem às suas Forças Armadas em um CANI. Nada que se assemelhe às proteções conferidas pela 3ª CG aos PG. A tendência geral é a de não admitir a existência de beligerantes no interior dos seus territórios, que naturalmente iriam pleitear algum tipo de reconhecimento internacional para angariar apoio à sua causa. A ideia é classificá-los apenas como civis participando diretamente das hostilidades e como tal criminosos comuns, sujeitos às leis locais.

Como deduzida, outra conclusão a que se pode chegar é a de que expressões como “combatente ilegal, combatente ilegal inimigo, fighter e beligerante não privilegiado” não são reconhecidas pelo direito internacional e, portanto, não tem efeito vinculante.

Sobre a expressão “tomando parte direta nas hostilidades”, é outra que não está definida na lei, embora haja um certo consenso de que se restrinja à participação em um ataque e nas medidas preparatórias para esse ataque.

De qualquer modo, a norma segundo a qual um insurgente ou membro de grupo armado somente possa ser atacado durante um ataque que ele provocar, e até o momento em que ele decidir interromper a ação, dá-lhe uma vantagem evidente em relação às tropas governamentais ou internacionais que os combatem.

O guia interpretativo do CICR faz uma concessão aos reclamos dos que argumentam com o “farmers by day, fighters by night” e tentam equilibrar a situação introduzindo o conceito de “função de combate contínua”. Dessa forma, o insurgente ou membro de grupo armado poderia ser atacado não somente durante um ataque e nos seus preparativos, mas também a qualquer tempo enquanto for membro do grupo, como um combatente comum nos casos de CAI.

Entretanto, essa interpretação não foi amplamente aceita pela comunidade internacional e por isso não tem efeito vinculante. Assim, para os comandantes continua valendo o conceito dos PA I e II, mesmo impreciso, o que torna desigual o combate e exige mais cautela no momento de atacar adversários.

Uma questão afim levantada pelos EUA é a dos “santuários”, que são áreas protegidas (pelo princípio da soberania) no território de um país limítrofe, como o Paquistão, para onde correm os insurgentes com o intuito de furtar-se aos ataques das forças governamentais e aliados no conflito do Afeganistão. Recorrendo a esse artifício, os insurgentes passam a ditar o ritmo das ações, uma vez que estariam em condições de dizer “quando” estariam dispostos a combater, o que é questionado pelos oponentes como uma vantagem descabida.

No caso das Missões de Paz, acontece algo semelhante, como no caso do Congo. Quando julgam necessário, os rebeldes podem cruzar as fronteiras e homiziarem-se nos países limítrofes aproveitando-se das características da área no Leste do Congo (floresta densa e precariedade de vias de transporte) ficando a salvo das forças legais. Nesse caso – já que se trata de uma operação das Nações Unidas –, cabe aos países vizinhos cooperarem para pôr fim a esse trânsito irregular e para o desarmamento desses grupos, de modo a que o problema no Congo e da própria região como um todo seja mais rapidamente resolvido.

Há, contudo, uma diferença fundamental entre uma e outra situação anteriores. No Afeganistão há duas forças em oposição onde prevalece há dezesseis anos uma atitude ofensiva. No caso do Congo, há uma Missão de Paz que, mesmo dispondo de meios de combate robustos, tem o objetivo de promover a estabilização política do país e a reconciliação social, e isso inclui a reintegração dos rebeldes. Dessa forma, a estabilização pressupõe uma atitude reativa – mas não ofensiva –, baseada em um poder de combate dissuasivo. Nesse ponto, vale ressaltar o sucesso (parcial) na busca da desmobilização desses grupos, como foi do acordo de Kampala com o M23, um dos mais violentos em ação, o que mostra o caminho a seguir em relação aos demais na expectativa de se atingir o objetivo político maior que é o da estabilização do país.

Sobre quando bens civis podem ser considerados alvos legais, o artigo 48 do PA I trata da regra básica da distinção, alertando que os comandantes devem a todo tempo distinguir objetos civis de objetivos militares e dirigir suas operações somente contra objetivos militares.

Os artigos 12 e 13 do PA I classificam como bens protegidos os hospitais e outros meios de saúde. No artigo 53 (a), os templos são objeto da mesma proteção. No PA II, as mesmas normas constam dos artigos 11 e 16, sempre com a ressalva de que essas instalações são objeto de proteção, a menos que sejam usadas para fins hostis. Na dúvida, os comandantes não devem atacá-las. Da mesma forma, antes de qualquer ataque devem ser bem avaliados os prováveis efeitos no moral da população, considerando sempre que o melhor é manter o seu apoio.

Especificamente sobre a legalidade dos métodos de combate (targeted killing e signature strikes), cabe lembrar que o artigo 51 do PA I trata da proteção da população civil e proíbe ataques indiscriminados (entendido como os que não observam o princípio da distinção). O item 2 proíbe ameaças (sobrevoos de VANT armados) e o 5 b) do mesmo artigo condena os ataques que provoquem perdas incidentais excessivas aos civis e objetos civis em relação a uma concreta e direta vantagem militar. Embora os VANTC sejam precisos e provoquem poucos danos colaterais, o seu emprego intensivo pode levar à constatação de que as vantagens militares auferidas sejam menores que os estragos provocados, muito embora esses conceitos não estejam definidos na lei (vantagem militar e perdas excessivas). Mas, o principal motivo da ilegalidade é o assassinato puro e simples de indivíduos identificados previamente, ou o que é pior, de suspeitos com base apenas em padrões de comportamento constantes de uma lista, sem que estejam engajados diretamente nas hostilidades, como determina a lei. Aspectos relativos à ética dessa conduta serão analisados à frente.

c. Quais as limitações impostas pelo Direito Internacional – Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) – ao emprego de VANTC nas OMP?

Do exposto no capítulo correspondente, verifica-se que o DIDH é um produto das grandes guerras do século passado, mormente da II Guerra Mundial, e surgiu como uma resposta à forma desumana como determinados países trataram minorias da sua própria população e as populações dos territórios ocupados. O exemplo mais contundente foi o extermínio dos judeus pela Alemanha nazista, muito embora a barbárie tenha sido praticada por ambos os lados adversários, como foi visto no texto.

Por essa razão, não é lógico aceitar a aplicação do DIDH apenas nas situações de paz, como defendem alguns países como os EUA e o próprio CICV. Embora mais recente, parece mais apropriado considerar o DIDH como o grande guarda-chuva no qual se abrigaria a questão mais limitada das vítimas dos conflitos armados, que constituem o objeto do DIH.

Em relação à dúvida sobre qual dos direitos deverá ser aplicado nas situações de conflito armado – DIH ou DIDH –, pode-se concluir que pelo caráter de lex specialis do primeiro, qualquer falta cometida durante um conflito que esteja prevista nos códigos de ambos os ramos do direito provavelmente será julgada segundo os parâmetros do DIH. Nesse sentido, o fato da redação das garantias fundamentais listadas nos PA ter sido baseada integralmente no disposto no ICCPR, como observam SOLIS (2010) e SWINARSKI (1990), leva a crer que os legisladores buscaram conduzir todas essas infrações para o âmbito do DIH.

Reforçando essa ideia, não há como negar o precedente estabelecido pela CIJ em parecer consultivo de 1996, atribuindo primazia ao DIH e colocando o DIDH em uma situação “complementar”, exatamente em um caso relacionado com o direito à vida e à escolha da arma apropriada a uma determinada situação (como no caso dos VANTC). Mesmo que não seja possível generalizar, como alerta CERONE (2008) e o próprio Alto Comissariado dos Direitos Humanos, fica ideia de que o DICA tem precedência sobre o DIDH nos conflitos armados.

Sobre o emprego de VANTC em situação de paz, verifica-se que isso é praticamente impossível em face das limitações impostas pelo DIDH. Acresça-se a essa constatação o fato de que nessas situações o emprego da força letal é um problema de segurança pública e, portanto, de natureza policial. Os crimes cometidos nessas circunstâncias são punidos pela lei local, respeitados o DIDH. Como se viu no pacto de Direitos Políticos e Civis de 1966, criminosos devem ser presos e submetidos a julgamento, observadas as garantias do processo legal. Em acréscimo, VANTC armados são armas de guerra e não constituem armamento de dotação das polícias locais ou mesmo dos assessores policiais de uma OMP e, por isso, não podem ser empregados por essas instituições.

Com relação à conveniência do emprego de VANTC nos conflitos armados à luz do DIDH, verifica-se, pelo exemplo do Congo, que ele parece justificável nas situações em que há risco iminente de ataque a populações civis sem que haja condições de captura dos ofensores. Observar que o próprio texto do parágrafo 12 (a) da Resolução 209/2013 autoriza a Brigada de Intervenção a adotar todas as medidas necessárias para “assegurar, dentro da sua zona de operações uma proteção eficaz aos civis submetidos a uma ameaça iminente de violência física”. Nesse sentido, cabe lembrar que a maioria dos especialistas consultados (77%) concordou que os VANTC poderiam ser empregados nesses casos.

Em contextos semelhantes, quando a proteção da população civil for um dos objetivos do mandato de uma OMP – o que geralmente ocorre –, os VANTC surgem como uma opção vantajosa para sustar esses ataques, diante da sua capacidade de vigilância permanente e de pronta resposta no ataque. Contudo, há que se ressaltar que os princípios do DICA devem ser observados e que civis (os grupos armados, no caso) só podem ser objetos de ataque quando participarem diretamente das hostilidades e no tempo que durar essa participação.

Ainda a propósito da proteção de civis (Protection of Civilans – PoC), há que se ressaltar que desde 1999 a ONU tem dedicado especial atenção a civis sob risco iminente. Das 16 (dezesseis) Missões de Paz em andamento, 14 (quatorze) preveem em seus mandatos a proteção de civis sob risco iminente.

Notar que a expressão “todos os meios necessários” também significa respeito ao regramento estabelecido, em especial ao DIH e ao DIDH. Se for possível capturar os infratores, será essa a conduta a ser seguida, muito embora, repita-se, nas condições em que as violações acontecem, torna-se muito difícil esta opção. Observar que todas as pessoas envolvidas na cadeia de comando das Missões de Paz são obrigadas a passar pelo escrutínio da HRDDP (Human Rights Due Diligence Policy), de modo a assegurar que os princípios do Direitos Humanos serão devidamente cumpridos.

Da mesma forma, a expressão anterior aplica-se também a outras alternativas além do uso da força, como o diálogo político, as negociações, sanções e iniciativas diplomáticas que devem seguir seu curso paralelamente às eventuais ações em força. Prova disso é o acordo de Kampala, que decretou a desmobilização do M23, e que sinaliza a conduta a ser adotada em relação aos demais grupos rebeldes na busca do objetivo maior da estabilização.

Por fim, é possível inferir que os ambientes em que se desdobram as OMP tendem a se mostrar complexos e instáveis. Assim, conflitos aparentemente pacificados podem eclodir novamente e exigir o emprego de forças armadas – e não apenas policiais – para controlá-los. Nessa situação, o uso da força letal poderá se tornar mais intenso e mesmo impositivo como no caso da Brigada de Intervenção da MONUSCO que foi dotada de blindados, artilharia de campanha e helicópteros de ataque. Diante desse arsenal, os VANTC constituiriam apenas mais uma opção de armamento e, certamente, a menos letal.

d. Quais as limitações impostas pela ética ao emprego de VANTC nas OMP?

A ética é uma ciência que se ocupa das ações humanas e dos fundamentos dessas ações. Ela tem caráter normativo, costumeiro e libertista, este último aspecto no sentido de que ao ser humano é reconhecido o livre arbítrio para realizar as suas escolhas.

Para os fins dessa pesquisa, interessou sobretudo a ética militar/ética no combate. Mais especificamente, o estudo das ações dos comandantes militares que têm a responsabilidade de tomar decisões sobre o emprego da força letal – como o emprego de VANT armados – em situações de incerteza, próprias do ambiente de combate.

Sobre a ética militar, embora contrariamente à posição da maioria dos especialistas consultados (82%), verificou-se que ela está sujeita a variações ao longo do tempo, principalmente devido ao surgimento de novas armas decorrente do avanço tecnológico. Importa lembrar o que disse VALLS (2013), segundo quem “não são apenas os costumes que variam, mas também os valores que os acompanham, as próprias normas concretas, os próprios ideais, a própria sabedoria, de um povo a outro”.

Sobre o aspecto normativo, é interessante observar que a ética de combate dos exércitos dos EUA e do Canadá recai na aplicação dos princípios do DIH e do DIDH. Portanto, para os exércitos desses países o eticamente correto nas decisões do combate é aplicar as normas do DIH e dos DIDH. De certo modo, essa constatação confere ao capítulo sobre ética um papel aglutinador de tudo o que foi visto anteriormente.

Sobre a ética de combate na doutrina brasileira, os contingentes que seguem para as missões de paz recebem instruções específicas sobre o assunto preparadas pela própria ONU (DPKO), já que os manuais militares brasileiros a tratam de uma forma genérica. Certamente estes serão revistos tão logo a nova lei incorporando os preceitos do Estatuto de Roma quanto a crimes de guerra seja aprovada pelo Congresso Nacional.

Sobre o aspecto dos costumes, embora o ethos militar tenha se mantido inalterado por séculos, o ato de matar à distância passou a ser aceito como algo comum. Foi assim com a invenção da balestra, do canhão de Gribeauval e dos bombardeios aéreos. Os contendores sempre tratarão de buscar meios que lhes proporcionem vantagens sobre o adversário e nesse sentido não há como frear o avanço tecnológico. Qualquer restrição terá pouco ou nenhum efeito prático.

Em relação aos VANTC, um dos especialistas colocou-a em termos que revelam um senso comum: “Por que sujeitar as tropas terrestres ao perigo desnecessário quando os meios navais ou aéreos podem empregar seus sistemas de armas contra o inimigo sem correr riscos? Nesse sentido, não há diferença entre apertar um botão de uma aeronave, embarcação ou VANTC”. Poder-se-ia acrescentar ainda que em muitas situações os VANTC são as armas que apresentam os menores riscos de danos colaterais.

Mas o mesmo não se pode dizer do assassinato seletivo. A proibição dessa prática foi incorporada ao direito consuetudinário internacional e é repudiada pela maioria das nações da comunidade internacional. Embora haja pressões para a sua aceitação, não há indicadores de que essa situação vá mudar a curto/médio prazos. Assim, targeted kilings ou signature strikes constituem práticas ilegais e imorais quando empregadas para abater adversários que não estejam engajados diretamente no combate. Nas situações de CANI, o mesmo vale quando não se configurar ameaça iminente a ser estancada.

No caso específico das Missões de Paz, esta conduta não é aceitável, seja por ser eticamente reprovável, seja porque não é propósito das Nações Unidas eliminar ninguém. Pode-se afirmar que nenhuma diretriz ou ROE respaldaria a eliminação de líderes armados notoriamente conhecidos, já que os Mandatos da ONU não aceitariam o emprego de seus meios segundo esse viés ofensivo.

Mas, se a ética varia, “o valor sentimento do dever” não muda. É importante ressaltar que um soldado deve estar apto a empregar as armas que o Estado lhe atribuir, sejam elas espadas ou VANT armados. Este é o dever do soldado. Como medida de controle, cabe ao Estado ou à ONU estabelecer as regras segundo as quais essas armas poderão ser usadas, em respeito às leis internas e internacionais, e responsabilizar os infratores em caso de eventual descumprimento dessas regras. Este é o papel do Estado e da ONU.

Sobre o aspecto libertista, cabe a observação de que são frequentes as situações de conduta onde as normas do DIH e as ROE são insuficientes para orientar o comandante sobre o melhor curso de ação a seguir, a começar pelas imprecisões semânticas da lei internacional referidas anteriormente. Nessas circunstâncias, o comandante terá de decidir de acordo com a sua consciência moral, respaldada nos valores da instituição militar dos quais destacam-se o dever e a integridade – esta entendida como o que é direito fazer, legalmente e moralmente –, e que são comuns à maioria dos exércitos nacionais.

Como foi dito anteriormente, o processo de tomada de decisões éticas envolve o pensamento crítico baseado no entendimento das normas a que os comandantes estão sujeitos, nas lições aprendidas nas experiências profissionais anteriores e, em última instância, nos valores citados. O que se espera dos comandantes militares é que tenham a fortaleza de caráter necessária para fazer as escolhas certas nas situações imprevistas.

Sobre o que o futuro nos reserva, com o advento da inteligência artificial e das tecnologias autônomas nos conflitos modernos, é interessante assinalar que nos últimos anos aproximadamente trinta países utilizaram sistemas autônomos de armas, todos com viés defensivo como no caso dos mísseis Patriot, fabricados pelos EUA.

No caso dos VANTC, os entusiastas dessa tecnologia afirmam que ela será capaz de aplicar os princípios da distinção e da proporcionalidade e ainda determinar a extensão dos danos colaterais no caso de um ataque. Obviamente, se o armamento autônomo for capaz de empregar a força de modo mais preciso que o homem, protegendo tanto os civis quanto os militares, será difícil não o considerar como uma boa opção.

Há os que advogam o contrário, isto é, que o elemento humano não deve ser removido do processo de decisão. Justificam a sua posição argumentando que a máquina está sujeita erros, e que nesse caso haveria grande dificuldade para se estabelecer a responsabilidade por eventuais crimes de guerra, dificultando a punição dos responsáveis.

Uma sugestão intermediária apresentada diz respeito a regular o processo de tomada de decisão até onde o envolvimento humano for necessário. Como referência surge o excelente trabalho de Thomas B. SHERIDAN e W.L. VERPLANK (1976), sobre níveis de automação e interferência humana. Segundo a tabela preconizada, os VANTC que alcançarem o nível 10 não serão aceitos, já aqueles que atingirem o nível 6 poderão ser considerados adequados.

O que se observa é que a cada evolução do armamento surgem novas discussões sobre a ética do seu emprego. A tendência de construir um novo referencial legal geralmente toma como base conceitos e entendimentos relacionados a guerras passadas, correndo-se o risco dessas normas serem superadas pela realidade.

De todo modo, é preciso inverter essa equação e começar a discutir nos fóruns internacionais a ideia de adequar o DICA/ DIDH aos novos desafios da tecnologia autônoma.

As opiniões dos colaboradores quanto ao emprego e regulação dos veículos não tripulados autônomos foram bastante diversificadas, o que demonstra a complexidade e a falta de consenso sobre o assunto.

Por isso, é possível antecipar que essa discussão não será fácil. Aqueles países que já detém a tecnologia não abrirão mão dela facilmente, de modo que os possíveis signatários de qualquer Tratado visando a sua proibição serão certamente aqueles que não tem condições de desenvolvê-la.

Por fim, uma quase certeza: VANTC autônomos dificilmente serão empregados em OMP por não se adequarem às características desse tipo de Missão.

e. Quem será responsabilizado por eventuais violações do Direito Internacional, decorrentes do emprego de VANT/VANTC em OMP, e quais os fóruns adequados para o julgamento?

Sobre os deveres dos comandantes militares, foi visto que eles mereceram detalhamento especial tanto no PA I como no Estatuto de Roma, onde as mesmas recomendações são repetidas, sendo que nesse último caso reservando às eventuais violações o caráter de crimes de guerra.

Em relação aos superiores hierárquicos, verifica-se no Estatuto que a alegação do cumprimento de ordens pelos comandantes geralmente não é aceita como justificativa para atos ilegais (art. 33). Em relação aos subordinados, os comandantes serão inexcusáveis sempre que as violações forem cometidas denotando algum tipo de falta de controle da sua parte (art. 28).

Por serem os responsáveis diretos pela aplicação da força letal nos conflitos armados, é natural que recaia sobre eles a responsabilidade maior por decisões que provoquem danos colaterais que caracterizem eventuais violações dos princípios da distinção e da proporcionalidade. Em suma, o comandante será sempre responsabilizado, tanto por suas decisões, quanto pelas omissões.

Esses aspectos reforçam a necessidade de o Estado e as organizações internacionais, como a ONU, emitirem diretrizes claras aos comandantes sobre o emprego das armas colocadas à sua disposição, para prevenir eventuais decisões ilegais.

No entanto, embora a função de comandante seja a mais visada, toda a cadeia de comando – superiores e subordinados – poderá ser responsabilizada (art. 25) por um crime de guerra, dentro do princípio da responsabilização individual do Estatuto de Roma. Essa mesma posição foi compartilhada pela maioria expressiva dos especialistas consultados. A responsabilização independe do cargo ocupado, podendo incluir desde o Chefe de Estado e assessores superiores até o executante da ordem, tendo início o processo com quem tomou a decisão.

Dessa forma, em caso de violação do DICA a partir do emprego de VANTC, todos os envolvidos poderão ser responsabilizados quando o ataque for considerado manifestamente ilegal e tenha sido realizado de modo intencional e consciente. Por oportuno, vale lembrar que em caso de ordem autorizando um engajamento ilegal, a tripulação tem a responsabilidade de não cumprir a ordem recebida.

Contudo, há situações em que a responsabilidade por uma falha ou crime é mais restrita e de fácil definição, como no caso relatado por McCURLEY (2015) onde a rota estabelecida por um piloto “descuidado” iria provocar a invasão do espaço aéreo de um outro país. Uma outra situação semelhante é quando o piloto e o operador dos sensores negligenciam no cumprimento das regras de engajamento. Fica claro que nessas situações pontuais a responsabilidade seria da tripulação ou do supervisor imediato. Em situações mais complexas, a apuração deverá seguir a cadeia de comando, devendo ser estudado caso a caso.

Como conclusão intermediária, todo indivíduo é considerado criminalmente responsável e passível de punição quando cometer um crime (individualmente, como parte de uma equipe ou através de outra pessoa), com exceção dos casos em que o indivíduo cumpra uma ordem manifestamente ilegal sem que tenha a compreensão do seu ato em razão da omissão de informações pelo escalão superior que pudessem levar a esse entendimento. Quanto aos comandantes, estes sempre serão responsabilizados pois ou sabiam ou deveriam conhecer as ações desenvolvidas pelos seus subordinados e que levarem a violações do DICA ou DIDH.

Como aspecto positivo, verifica-se que as Forças Armadas norte-americanas e as dos países ocidentais em geral possuem estruturas em pessoal (de inteligência, consultores e assessores legais) e protocolos a serem seguidos (regras de engajamento e similares) que denotam preocupação em atender aos princípios do DICA e a minimizar os possíveis danos colaterais.

Com relação aos fóruns adequados, o MOU adotado nas Missões de Paz estabelece que o processo e posterior julgamento dos acusados por qualquer ilícito é de responsabilidade de cada TCC e do seu próprio sistema judiciário. Da mesma forma, com base no princípio da complementaridade instituído pelo TPI, os crimes de guerra deverão ser apurados e punidos pela Justiça de cada país contribuinte com tropas para a Missão. O SOFA referenda esse entendimento de modo que os integrantes dos contingentes estrangeiros não ficam sujeitos à jurisdição do país anfitrião.

Há, contudo, uma consideração a fazer: é necessário que cada Estado adeque a sua legislação ao Estatuto de Roma para processar e julgar esses casos. Caso contrário, o TPI poderá avocar para si o processo e o Estado terá de se submeter ao constrangimento de fazer a entrega (entrega, e não extradição) do seu nacional ao TPI para julgamento, conforme os artigos 89 e 102 do Estatuto, com consequências danosas para a autoestima nacional e das suas forças armadas.

No caso brasileiro, essa adequação ainda depende da aprovação pelo Congresso Nacional do PL 4.038/2008 que dispõe sobre os crimes sob jurisdição do TPI, incluindo os crimes de guerra. Na exposição de motivos interministerial que acompanhou o projeto encaminhado ao Presidente da República estão expressos dois importantes objetivos: o de “incorporar o Estatuto de Roma ao ordenamento jurídico nacional”; e o de “possibilitar o exercício da jurisdição primária pelo Estado brasileiro e viabilizar a cooperação com o TPI de tal modo que em nenhuma hipótese uma pessoa ou crime internacional, sujeito à jurisdição penal brasileira, renda ensejo à atuação da jurisdição do TPI” (grifo nosso).

Por fim, vale lembrar que, em função da instabilidade dos cenários atuais, a ONU vem empregando as suas Missões de Paz cada vez mais ao abrigo do capítulo VII, que permite o uso da força, sem descurar do seu viés pacificador. Suas Operações têm sido “robustas” e equipadas com armamento e equipamentos adequados ao cumprimento do Mandato estabelecido pelo CS. Esses Mandatos via de regra contemplam como um dos objetivos principais a proteção de civis.

Para atender a essas necessidades, nos últimos anos a ONU tem se preocupado com a modernização dos seus meios e isso inclui a adoção de VANT. Diante de tragédias continuadas como as do Congo – em termos do contingente deslocado e da violação dos Direitos Humanos –, é previsível que a ONU venha a empregar todos os meios legais necessários para proteger a população civil, inclusive o uso controlado de armas letais.

Portanto, acredita-se que as conclusões deste trabalho serão úteis, principalmente, aos comandantes e oficiais de Estado-Maior brasileiros que vierem a contar com VANT, armados ou não, nas operações militares em que estiverem envolvidos, sabedores de que deverão pautar suas ações no respeito aos acordos internacionais firmados pelo Brasil e na observância dos valores da sua profissão, cultivados durante uma vida de serviços prestados ao seu País e, por isso mesmo, definidores do seu caráter de soldado e cidadão. Em outras palavras, na adversidade, o que se espera é que cada um cumpra o seu DEVER, valor extraído da expressão popularizada nos meios castrenses pelos clássicos chamamentos dos almirantes Nelson (TRAFALGAR, 1805) e Barroso (RIACHUELO, 1865). E mais do que isso, com INTEGRIDADE.

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1 Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército (ECEME), Superior de Guerra (ESG) e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs-Paraná e RS, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO – SP; ex-Presidente da Academia Paulista de Letras-APL e do Instituto dos Advogados de São Paulo-IASP.

2 Muitos doutrinadores acreditam que o emprego de VANT como ferramenta de vigilância pode ajudar as missões de paz a melhor reunir informações e manter suas tropas preparadas para o cenário em que atuam, bem como auxiliar no processo de tomada de decisão pelos comandantes, polícia e componentes civis da missão (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

3 De acordo com MARSHALL, citado pela dupla de autores, mais de 1.100 modelos de UAV estão atualmente no mercado ou em desenvolvimento em mais de 50 países [...] envolvendo diversos modelos de asa fixa, rotativa e veículos mais leves que o ar, disponíveis em uma ampla variedade de tamanhos e capacidades. As novidades tecnológicas vão desde “micros” UAV que cabem na palma da mão – e que na realidade são robôs voadores com micro câmeras de alta resolução – e desenhados para observar o interior de casas e instalações, a aeronaves a jato de 12,5 toneladas e com uma envergadura similar à de um Boeing 737, que operam acima de 20km e desenvolvem velocidade de 530 milhas por hora durante mais de 35 horas (autonomia). Outros modelos desenhados para fins científicos têm voado a mais de 30km de altitude e permanecido no ar por aproximadamente três dias (HENDERSON; CAVANAGH, 2014, p. 195).

4 A prevenção de conflitos envolve a aplicação de medidas estruturais e diplomáticas para impedir que tensões interestatais ou dentro de um mesmo Estado possam escalar para um conflito violento (UNITED NATIONS, 2008).

5 As ações de peacemaking geralmente incluem medidas direcionadas para conflitos em andamento e envolvem ações diplomáticas para trazer as partes hostis à mesa de negociação (UNITED NATIONS, 2008).

6 As ações de peace enforcement envolvem a aplicação, com a autorização do CSNU, de um amplo espectro de medidas coercitivas, incluindo o emprego da força militar. Tais ações são autorizadas para restaurar a paz e a segurança internacionais, em situações em que o CSNU tenha reconhecido a existência de ameaças contra a paz, rompimento da paz ou atos de agressão (UNITED NATIONS, 2008).

7 A atividade de peacebuilding envolve medidas que visam a reduzir o risco de estabelecimento de um conflito, ao fortalecer as capacidades nacionais em todos os níveis, através do gerenciamento de conflitos e ao lançar fundamentos para a paz e desenvolvimento sustentáveis (UNITED NATIONS, 2008).

8 Em virtude dos insucessos constatados nas missões de paz empreendidas pela ONU na Somália, Bósnia e Ruanda, onde a Organização falhou ao não impedir genocídios e massacres, foi realizado, em agosto de 2000, um painel presidido pelo ex-Ministro da Argélia, com o intuito de criticar o modus operandi das peacekeeping operations. O documento resultado do painel ficou conhecido como Relatório Brahimi e a partir das considerações nele tecidas, as operações de manutenção da paz da ONU migraram do modelo tradicional para o multidimensional, tendo em vista o novo cenário no âmbito dos conflitos armados (UNITED NATIONS, 2000).

9 Doutrina estabelecida pela ONU em 2008, que representa a tentativa de codificação das principais lições aprendidas nas últimas décadas de experiências em OMP. Tem por objetivo proporcionar um melhor entendimento dos princípios básicos e conceitos que fundamentam as OMP contemporâneas.

10 O Status of Force Agreement (SOFA) ou Status of Mission Agreement (SOMA) é um acordo entre o país anfitrião e a ONU que formaliza o consentimento do Estado anfitrião para a presença da OMP no seu território e regula o status, privilégios e imunidades da OMP, naquele país (UNITED NATIONS, 2012).

11 DORN (2011, p. 68-69) apresenta dados sobre diferentes tipos de UAV que podem ser usados em OMP e as funções que poderão cumprir. Na sua visão, estes UAV podem ser classificados em “Mini-UAV” (2-5kg) para vigiar perímetros de instalações das Nações Unidas e campos de refugiados; “UAV subtático” (10-20kg) para ações de patrulhas; “UAV táticos” (120-500kg) para vigilância de grandes áreas, e ainda “UAV de asas rotativas do tipo Mini UAV” (7- 95kg) para observação em ambiente urbano e/ou de aglomerações de diferentes ângulos.

12 UNOSAT é um programa que proporciona análise de imagens e dados obtidos via satélites para organizações de ajuda e desenvolvimento dentro e fora do sistema ONU, com vistas a auxiliar em áreas críticas como assistência humanitária, segurança humana e planejamento de desenvolvimento e estratégia territorial. Disponível em: <http://www.unitar.org/unosat/>. Acesso em: 11 fev. 2016.

13 BELLAMY e col. (2010) descrevem várias tentativas da MONUSCO de pacificar as áreas a Oeste do Congo, onde circulam livremente grupos armados. Menciona a Operação Artemis (2003-2004) liderada pela França com a participação de nove países (França, Alemanha, Grécia, Bélgica, África do Sul, Brasil e Canadá), e desenvolvida na cidade de Bunia e arredores. Durou três meses, após o que os grupos armados retomaram as suas atividades ilegais na área. Outras operações se seguiram nas localidades de Bukavu (meados de 2004) e South Kivu, com embates entre rebeldes e as forças das Nações Unidas, sem que essas tenham alcançado um sucesso definitivo.

14 A MONUSCO gasta cerca de U$ 15 milhões por ano em VANT, representando uma parte pequena do orçamento anual da missão que gira em torno de U$ 1.46 bilhões, cf. (SENGUPTA, 2014).

15 A obra de DORN (2011, p. 2) é anterior à autorização do Conselho de Segurança para o emprego de VANT de vigilância nas operações de manutenção da paz. Na ocasião, o autor já demonstrava o seu inconformismo com o atraso tecnológico das operações da ONU em relação a outras organizações multinacionais, o que se depreende das seguintes palavras: “outras organizações como a North Atlantic Treaty Organization (NATO) e a União Europeia tem adotado uma ampla gama de equipamentos de alta tecnologia em suas operações de apoio à paz, mas as Nações Unidas não aproveitaram a oportunidade. Dado que o monitoramento é um elemento central de todo mandato das operações de paz, é estranho que as tecnologias de monitoramento não estejam previstas no ferramental padrão das OMP da Organização. É também trágico que eles não sejam usados pelas Nações Unidas em áreas de conflito, onde a detecção de perigosos movimentos de armas e combatentes poderia ajudar a prevenir violação das tréguas, atrocidades em larga escala ou o movimento clandestino de armas e seres humanos”.

16 Tropas holandesas estão usando VANT para reunir informações de inteligência sobre insurgentes islâmicos armados operando nos desertos do Mali. Tropas suíças utilizam VANT em Timbuktu, também no Mali, cf. (SENGUPTA, 2014).

17 O MOU é um documento que constitui a base do acordo entre a ONU e o país contribuinte de recursos para uma OMP. Ele também estabelece uma série de regulamentações destinadas a ressaltar a legitimidade da missão. Ele tem dois propósitos principais. O primeiro é estabelecer os termos administrativos, logísticos e condições sobre a contribuição de pessoal, equipamento e serviços providos por um Estado Membro, para uma determinada OMP. O segundo é especificar as normas de conduta da ONU, para o pessoal disponibilizado pelo Estado Membro (OSWALD e col., 2010).

18 Os VANT fazem parte do Pelotão de reconhecimento e vigilância. Ele possui uma seção de vigilância com um (01) VANT e um monitor de comunicações. A seção também coordena o emprego dos mini-VANT, orgânicos das companhias de infantaria (UNITED NATIONS, 2015d).

19 Existe um (1) mini-VANT dentro do Centro de Operações e Consciência Situacional da companhia de infantaria (mecanizada ou leve) (UNITED NATIONS, 2015d).

20 Na prática, a componente militar das operações de paz tem limitado a proteção dos civis a um dos três cenários: 1) os peacekeepers algumas vezes usam a força letal para derrotar grupos armados que matam e ameaçam a população civil; 2) os peacekeepers usam a força e a ameaça da força para estabelecer “áreas de segurança” (safe areas) para acolhimento de civis; 3) e no caso mais comum, as operações de paz cumprem tarefas associadas à proteção civil em coordenação com as agências humanitárias (CICV, UNICEF, UNHCR e outras), como proteção de comboios e corredores humanitário, mas sem fazer a proteção de civis o seu objetivo maior (core business). Em todos os três cenários, é importante que o trabalho dos peacekeepers seja cuidadosamente calibrado com as atividades desenvolvidas pelas agências humanitárias (BELLAMY e col., 2010, p. 342).

21 A proteção de civis é um objetivo que invariavelmente tem constado nos mandatos das operações de paz expedidos pelo Conselho de Segurança da ONU nas últimas duas décadas. Segundo os autores, “para os peacekeepers, a proteção de civis é largamente sobre prover “proteção coercitiva” – o posicionamento das forças militares entre a população civil e aqueles que a ameaçam. Isto pode envolver medidas militares para derrotar grupos armados que ameaçam civis” (BELLAMY e col., 2010, p. 349).

22 O Diretor de Apoio à Missão, o Chefe do Estado-Maior da Força, e o escritório do Chefe de Estado-Maior são os representantes dos três pilares que formam o núcleo do grupo integrado de comando dos VANT (UNITED NATIONS, 2014c).

23 Apenas recentemente a ONU incluiu um setor responsável por coletar, analisar e disseminar as informações em parceria com as missões de paz – o chamado Joint Mission Analysis Cell (JMAC), estabelecido em 2006 (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

24 Do ponto de vista político, muitas das críticas feitas ao emprego dos VANT devem-se ao temor por parte dos TCC de que seus homens serão substituídos gradativamente pela nova tecnologia. Em muitos casos, o emprego de tropas em missões de paz é fonte de renda para exércitos que remuneram mal os seus soldados (KARLSRUD; ROSÉN, 2013).

25 No prólogo da obra El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinário, Vol I; Normas, editada pelo CICR em 2007, o Dr. Abdul G. KOROMA reconhece que o direito internacional consuetudinário é ‘bem conhecido pela sua imprecisão” (p. XVI). Na mesma obra, o Dr. Yves SANDOZ afirma que persistem no DICA amplos espaços pouco conhecidos que, pela sua importância, devem ser estudados com maior atenção. E esclarece: “Tal es el caso, concretamente, de las normas que restringen el empleo de determinados medios y métodos de guerra. Esas normas, que se establecieron en los Protocolos adicionales de 1977, conciernen muy directamente a los militares, que son los que las tiene de poner en práctica. Si a veces son más bien ambiguas, es porque en el momento de su aprobación no se pudo consensuar una formulación más precisa” (HENCKAERTS e col.,2007, p. XIX).

26 Há outras correntes jurídicas que reconhecem apenas três elementos constitutivos do Estado, Celso D. de A. MELLO entre eles: população, território e governo. Contudo, MELLO (2004, p. 355) acrescenta que um Estado somente será uma pessoa internacional plena se possuir soberania.

27 BONAVIDES (2004, p. 130) vai além, defendendo a ideia de que a soberania “é apenas uma qualidade do poder que o Estado poderá ostentar ou não, dependendo do contexto histórico vivido.

28 Neste ponto, cabe uma observação a respeito dos países poderosos. Assim como acontece com os países pobres e em desenvolvimento, a soberania absoluta também atende aos países fortes, na medida em que não há interesse da parte deles de promover uma ordem internacional com primado sobre a ordem nacional. Uma nova ordem nessas bases poderia limitar a liberdade de ação de que os países fortes desfrutam atualmente, não havendo qualquer disposição de subordinar os seus interesses aos de uma maioria que não conseguiriam controlar.

29 MELLO (2004) adverte para uma diferença de foco em relação ao direito marítimo. Segundo o autor, “o direito aéreo está centrado na aeronave, enquanto o direito marítimo não está centrado no navio, mas nos espaços”.

30 A Convenção de Paris serviu de padrão para todos ou quase todos os documentos subsequentes relativos à navegação aérea, e chegou a contar com trinta adesões antes da Segunda Guerra Mundial. Seu princípio básico, constante do artigo 1º, foi de que “as altas partes contratantes reconhecem que cada Estado tem a soberania completa e exclusiva sobre o espaço atmosférico situado acima de seu território” (ACCIOLY, 2009, p. 601).

31 A Convenção de Chicago, concluída por ocasião da conferência internacional de aviação civil, tomou a denominação de “Convenção sobre Aviação Civil Internacional”, é a mais completa de todas e está em pleno vigor. Como as anteriores, esta Convenção reconhece que “cada Estado tem completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território” (ACCIOLY, 2009, p. 602).

32 A soberania do Estado se exerce no espaço aéreo sobrejacente ao seu território “terrestre”. O mesmo ocorre no espaço aéreo sobrejacente às águas interiores e ao mar territorial (MELLO, p. 1313).

33 A Convenção admite o sobrevoo inocente que só é aplicável a aeronaves civis que realizam transporte aéreo não regular. E ainda criou as chamadas cinco liberdades do ar, que são as seguintes: direito de sobrevoo; direito de escala técnica para reparações; direito de desembarcar passageiros, malas postais e cargas embarcadas no território do Estado de nacionalidade da aeronave; direito de embarcar passageiros, malas postais e cargas destinadas ao território do Estado de nacionalidade da aeronave; direito de embarcar passageiros, malas postais e cargas destinadas ao território de terceiros Estados; e direito de desembarcar passageiros, malas postais e cargas procedentes do território de qualquer deles (MATTOS, 2008, p. 85, grifo nosso).

34 O Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei nº 32, de 18/11/1966), define aeronave como sendo “todo aparelho manobrável em voo, apto a se sustentar, a circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas e capaz de transportar pessoas ou coisas” (MELLO, 2004, p. 1312).

35 Segundo MELLO (2004, p. 1313), as aeronaves públicas civis são as utilizadas pelo Estado em serviço do Estado (público) que não seja de natureza militar. As aeronaves privadas ou civis são as destinadas a atividade comercial (Art. 3º, Código do Ar).

36 A Resolução 1.963 (XVIII), reconhecida como Declaração dos princípios Jurídicos Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e uso do Espaço Cósmico foi adotada por unanimidade pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 13 de dezembro de 1963. A partir daquela Resolução, em janeiro de 1967, foi assinado o Tratado Sobre os Princípios Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e Uso do espaço Cósmico, proibindo o exercício da soberania sobre corpos celestes, incluindo a Lua (MATTOS, 2008, p. 88).

37 De acordo com material “vazado” do Departamento de Estado americano, o ditador do Iêmen, presidente Ali Abdulah Saleh, permitiu ataques de VANT e outras aeronaves americanas em seu território. A posição do Paquistão foi mais complicada. De início foi consentido, privativamente, o emprego de VANT, para depois serem feitas considerações públicas condenando os EUA por ataques (MEDEA BENJAMIN, 2012, p. 141-142).

38 “A ameaça ou o uso da força foi banido em todas as circunstâncias exceto naquelas previstas nos seguintes dispositivos: capítulo VII (medidas coletivas de enforcement); artigo 51 (legítima defesa); artigo 53 (ação de enforcement por organismos regionais); e outras provisões (artigos 106 e 107 que têm se tornado obsoletas) (CASSESE, 2005, p. 56).

39 Mais recentemente, a administração vazou um documento com decisões de alvo reafirmando a legalidade sob a lei internacional de alvejar qualquer líder sênior da Al Qaeda e forças associadas “que representem uma ameaça iminente de violento ataque contra os EUA”. Através do documento, o governo faz referência ao princípio da autodefesa antecipada – contra um ataque iminente – como justificativa para perseguir suspeitos de terrorismo fora do campo de batalha afegão [...]. De acordo com a “Authorization for Use of Military Force (AUMF)”, “O presidente tem autorização, sob a Constituição, para deter e prevenir atos de terrorismo internacional contra os EUA”. A AUMF não estabelece limites espaciais ou de tempo para a capacidade do executivo de alvejar suspeitos de terrorismo “que continuam a representar uma não usual e extraordinária ameaça à segurança nacional e à política externa dos EUA” (KAAG e KREPS, 2014, p. 85).

40 A propósito, os seguintes países estão desenvolvendo a tecnologia de VANT armados: China, França, Alemanha, Índia, Israel, Itália, Rússia, Turquia e Reino Unido (HUMAN RIGHTS WATCH Q & A, .2011, p. 6).

41 É o caso dos VANT e mini-VANT de nível tático, de dotação dos batalhões de infantaria dos países contribuintes, conforme detalhado no capítulo 4 deste trabalho.

42 SOFA (Status of Forces Agreement): documento firmado entre a ONU e o país anfitrião, regulando a presença da missão de paz no terreno. Este documento estabelece os direitos e os deveres das forças militares e do pessoal envolvido na peacekeeping operation (FAGANELLO, 2013a, p. 52).

43 PA I, Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949.

44 A quarta Convenção “was largely the result of the policies pursued by the Germans during the occupation of Europe and particularly relating to the holocaust” (SOLIS, 2010, p. 83).

45 Os idiomas oficiais das Convenções de Genebra são o inglês e o francês, como disposto no título “Provisões Finais” de cada uma (art. 55 da CG I e correspondentes nas demais CG). Nesta pesquisa, foi utilizada a versão em inglês, razão pela qual as transcrições estão nesse idioma, com o intuito de manter a fidelidade ao texto original.

46 Esta condição explica em parte os persistentes esforços do Estado de Israel para evitar que o Estado Palestino seja reconhecido como um Estado-Nação independente pela ONU.

47 Notar que todos os atos previstos no item 1, incisos (a), (b), (c), e (d) do artigo 3 são considerados crimes de guerra pelo artigo 8 (2.c) do Estatuto de Roma (CHOUKR; AMBOS, 2000, p. 395).

48 Essa situação mudou após o Tribunal Internacional de Nuremberg, com a responsabilização individual dos criminosos nazistas pelos crimes cometidos contra a própria população e a população dos territórios ocupados durante a II Guerra Mundial.

49 O artigo 13 da CG II tem idêntica redação. Idem artigo 4 da CG III, que conceitua PG. Observar que nos conflitos atuais, a regra é os grupos armados não cumprirem os requisitos das letras (b), (c) e (d) do item 2) do artigo 13.

50 Verifica-se que a atribuição é genérica, e que os princípios gerais não estão explícitos em nenhum artigo em particular. Eles vão aparecer nos Protocolos Adicionais, como será comentado mais adiante.

51 O Brasil ainda não adequou a sua legislação ao Estatuto de Roma. Permanecem em discussão no Congresso nacional os PL 301/2007 e o PL 4.038/2008, este último bem mais completo que o primeiro. Essa adequação é necessária para evitar que uma pessoa ou crime internacional, sujeito à jurisdição penal brasileira, seja submetida a processo no TPI.

52 Este artigo faz referência ao princípio da responsabilidade individual, consagrado nos julgamentos de Nuremberg e Tóquio, que responsabilizou individualmente líderes civis e chefes militares por crimes de guerra cometidos na II Guerra Mundial. Trata-se de um alerta para os comandantes de todos os níveis.

53 A orientação de prender e julgar não nacionais pressupõe a aceitação do princípio da “jurisdição universal”. Este princípio não conta com a concordância da maioria das nações.

54 Pessoas protegidas pela CG I são os feridos e doentes de que trata o art. 13. da Convenção.

55 Cláusula Martens. Homenagem ao diplomata russo Fyodor F. Martens, delegado da Rússia à Convenção de Haia de 1899.

56 Notar que o crime de agressão previsto na carta da ONU e no Estatuto do TPI (art. 5 (1 e 2) ainda não foi regulamentado pela lei internacional (CHOUKR; AMBOS, 2000, p. 389).

57 Esses conflitos são conhecidos como “guerras de libertação nacional”, ou conflitos CAR (war against Colonial domination, Alien occupation or Racist regimes) (GROSS, 2015, p. 31).

58 Até 2010, 168 países haviam ratificado o PA I (e 164 o PA II). Os EUA e alguns países aliados apresentaram objeções ao PA I. As principais razões apresentadas pelos EUA dizem respeito ao artigo 1.4 (conflitos CAR) e ao artigo 44.3, que diz respeito aos PG. Em relação à introdução dos conflitos CAR no rol dos CAI, o argumento é o de que os insurgentes podem simplesmente alegar que estão combatendo o colonialismo, a ocupação estrangeira ou um regime racista como uma cortina para esconder seus reais interesses, introduzindo elementos subjetivos na aplicação do DICA. Dessa forma, arruaceiros, ladrões e grupos criminosos poderiam reivindicar a proteção das CG (SOLIS, 2010, p. 123-127).

59 O argumento dos EUA em relação ao status de PG é de que o artigo 44.3 modifica o artigo 4 da CG III que exige um sinal distintivo reconhecível à distância, para distinguir o combatente do civil. Quanto a portar armas abertamente, o novo texto do PA I introduz expressões como “durante o engajamento militar”, “tempo em que for visível ao adversário” e “deslocamento militar”, sem definir cada um deles. Portanto, não está claro quando as armas deverão ser carregadas. A outra objeção diz respeito ao disposto no artigo 44.4, que assegura ao combatente que não reunir os requisitos do inciso 44.3 (principio da distinção), tratamento equivalente ao do PG. Tal prerrogativa daria a qualquer combatente a proteção da lei, independente da sua conduta em respeito a essa mesma lei, o que não seria aceitável. Os EUA consideram que a atitude de não se distinguir dos civis é antiética, contrariando centenas de anos de prática e de costumes (SOLIS, 2010, p. 127, grifo nosso).

60 Atualmente, a maioria dos conflitos onde são desdobradas OMP da ONU são do tipo CANI, onde governos centrais se defrontam com grupos armados. São exemplos as OMP no Haiti (MINUSTAH) e no Congo (MONUSCO).

61 Ver capítulo 8 sobre VANT e ética.

62 Como visto anteriormente, o artigo 44 (3.) do PA I reconhece que um combatente possa deixar de cumprir a regra de distinguir-se dos civis através de uniformes ou distintivos, mas jamais poderá deixar de portar abertamente as suas armas (ICRC, 2010a, PA I, p. 33).

63 Antes da I Guerra Mundial houve pouca necessidade de recorrer à regra porque a população civil e seus objetos sofreram relativamente pouco do efeito das armas, a menos que estivessem na zona de combate. A I Guerra Mundial mudou essa situação com a chegada da artilharia de longo alcance, bombardeios aéreos e represálias direcionadas a cidades e seus habitantes. A II Guerra Mundial somente aumentou o sofrimento e morte dos não combatentes e a destruição dos objetos, fossem eles habitações, veículos e bens civis em geral.

64 Francis Lieber (1800-1872), alemão naturalizado americano, foi o professor de Ciências Políticas da Universidade de Columbia, N.Y., que preparou, a pedido do Presidente Abraham Lincoln, um código de conduta baseado na lei internacional para uso pelas tropas da União, na Guerra Civil norte-americana (1861-1865) (FLECK, 2010, p. 21).

65 U.S. War Department, General Orders Nr.100, 24 abr. 1863. Hereafter “Lieber Code”. Não usar mais força ou violência que o necessário nas circunstâncias para executar uma operação militar. O DICA/DIH é um compromisso entre humanidade e necessidade militar (SOLIS, 2010, p. 21).

66 Princípio da necessidade militar como lei costumeira. Ver HENCKAETS e col., 2007, normas 141, 146, 198, 202 e 159.

67 Princípio do sofrimento desnecessário como lei costumeira. Ver HENCKAERTS e col., 2007, norma 70.

68 Em tempos recentes, um dos mais significativos avanços para a supressão de armas que possam causar sofrimento desnecessário foi a aprovação da “Convenção de 1980 de Proibição e Restrições para o Uso de Certas Armas Convencionais que Podem Causar Excessivamente Injúrias ou Indiscriminados Efeitos”, mais comumente chamada de Conventional Weapons Convention.

69 O artigo 57.2(b) reflete o receio dos delegados de que a proibição geral do artigo 51.5 b fosse insuficientemente precisa e que, se um comandante fosse levado a julgamento por uma grave breache relativa a um ataque indiscriminado, ou alvejar civis, sua exposição legal seria excessiva. Aqueles que defendiam um maior grau de precisão argumentaram que no campo da lei penal é necessário ser preciso, tanto que qualquer violação das provisões mostraria que ele estaria cometendo uma grave breache. O resultado dessa discussão foram dois artigos abordando proporcionalidade (ICRC, 2010a, PA I, p. 37, 41).

70 Princípio da proporcionalidade como lei costumeira. Ver HENCKAERTS e col., 2007, normas 14 e 15.

71 SOLIS (2010, p. 274) acrescenta que, na falta de maiores esclarecimentos, termos como “razoável” e “excessivo” serão deixados para interpretação nos fóruns legais.

72 Sobre a presença de assessores legais junto ao comandante, ver direito costumeiro, HENCKAERTS e col., 2007, norma 141.

73 Quando um Estado apoia militarmente o governo de um outro Estado em cujo território se desenvolve um CANI, o caráter do conflito permanece sendo CANI. No entanto, quando um Estado apoia militarmente um grupo armado contra o governo do outro Estado em cujo território se desenrolam as hostilidades, o caráter do conflito muda para CAI (IIIHL, 2006, p. 2).

74 O boletim do secretário geral da ONU de 1999 recomenda que os peacekeepers observem o DIH nas OMP, mas não fez alusão ao âmbito legal a aplicar, se CAI ou CANI. MAGALHÃES (2014, p. 125) propõe que no caso das OMP, a legislação adotada seja a dos CAI, para qualquer situação, em vista da sua maior abrangência em termos de codificação.

75 Do artigo 43, cabe observar que o parágrafo 1. reúne as duas formas de organização de milícias e corpos de voluntários que aparecem separadas no artigo 4 A. parágrafos 1 e 2 da CG III, como integrantes das “forças armadas”.

76 Cabe observar que os não combatentes citados no parágrafo 2 constituem uma exceção à categoria dos combatentes. Este grupo é formado pelo pessoal de saúde, pessoal religioso e outros membros das forças armadas (juízes, advogados, entre outros) os quais, por decisão legal no nível de cada Estado, não estão autorizados a participar das hostilidades (IPSEN, 2010, p. 80, 81).

77 O privilégio do combatente tem sido sempre um importante elemento costumeiro da lei da guerra. Em seu trabalho marcante de 1625, Grotius observou que “De acordo com a lei das nações, qualquer pessoa inimiga pode ser atacada em qualquer lugar”. Na Antiguidade, Eurípedes expressou-se da mesma maneira ao dizer que “as leis permitem causar dano a um inimigo onde ele possa ser encontrado (SOLIS, 2010, p. 188, grifo nosso).

78 Nesse sentido, é importante considerar que a imunidade de um piloto de drone em face da distância geográfica do ataque não é algo garantido. Um piloto de Reaper é um combatente, e pode ser atacado a qualquer tempo. Como piloto, levando seus filhos para um jogo de futebol em Nevada, ele é um legítimo alvo militar e seus filhos podem ser feridos quando ele for atacado, o que será considerado um dano colateral aceitável, produto de um ataque legítimo (COOK, M., 2015, p. 58).

79 O manual sobre a lei dos conflitos armados não internacionais editado pelo International Institute of Humanitarian Law de San Remo, Itália, de 2006, emprega o termo fighter aplicável aos CANI para designar ambos, os membros das forças armadas e grupos armados oponentes. O manual ainda ressalva que o termo fighter tem sido empregado no lugar de “combatente” para não confundir com o significado atribuído a esse último termo na lei internacional que rege os CAI (IIHL, 2006, p. 4).

80 Observar o que diz CASSESE (2005, p. 409) sobre essa classificação: “Deve ficar claro que a premissa do DIH é a distinção básica entre combatentes e civis. Combatentes que não reúnem aqueles requerimentos (do artigo 4º da 3ª Convenção), ou alguns deles não constituem uma terceira categoria de pessoas e sim civis que tomam parte ativa nas hostilidades e que sem possuir o status de combatente legal devem ser julgados e punidos pelos crimes de guerra que eventualmente tenham cometido”.

81 Esta última é a única situação em que os civis têm direito a pegar em armas e se engajarem nas hostilidades sob as mesmas condições dos membros das forças armadas. Nesse caso os civis também podem ser alvejados e serem capturados. A eles, diferentemente dos civis em geral, é assegurado o status de PG em caso de prisão pelo adversário (GASSER, 2010, p. 239).

82 Na lei relativa aos CANI, a proibição de civis tomarem parte nas hostilidades está implícita. De acordo com o artigo 13, parágrafo 3 do PA II, civis devem ser protegidos (a menos que tomem parte direta nas hostilidades e enquanto durar essa participação). Mesmo desconsiderando essa proibição, os civis gozam das garantias fundamentais (tratamento humano), constantes no artigo 4 do PA II (GASSER, 2010, p. 239).

83 O art. 44. b) do PA I é mais restritivo, abrangendo somente o deslocamento para o local do ataque.

84 ICRC (2016), direct participation in hostilities: questions & answers.

85 A propósito, veja-se a posição de CASSESE (2005, p. 421), também bastante restritiva: “De acordo com a fundamental distinção entre combatentes e civis, somente os primeiros constituem legalmente objetos de ataque. Todavia, se civis participam diretamente das hostilidades, de acordo com os princípios gerais do DIH, eles podem ser alvejados enquanto estiverem engajados em combate, ou enquanto carregarem abertamente armas durante um deslocamento militar precedendo um ataque em que eles participarão, ou (excepcionalmente) se eles estiverem manifestamente escondendo em seus próprios corpos os explosivos que eles intentam usar contra civis inimigos ou combatentes e não cumprem com uma convocação de mostrar que eles são civis inocentes que não carregam armas. Princípios do DIH, como confirmado pelos manuais militares, levam à conclusão de que civis não podem ser atacados enquanto planejam ou preparam um ataque ou depois de cometê-lo. A razão atrás da proibição contra alvejar um civil que não participa diretamente das hostilidades, apesar de seu possível (prévio ou futuro) envolvimento em combates, é ligada à necessidade de evitar o assassinato de civis inocentes [...]. Se o civil é apanhado enquanto engajado em ação armada no campo de batalha, não há dúvidas sobre o seu status e a sua responsabilidade [...]. Claramente, se um beligerante for autorizado a disparar contra qualquer civil suspeito de planejar ou conspirar para um plano de ataque militar, [...] as bases do DIH serão seriamente solapadas”.

86 “Revolving door”, porta giratória da proteção dos civis.

87 Não há como negar que, no caso de constituírem grupos armados organizados e responsáveis por ações de beligerância contínua, não se trata apenas de civis, mas de alguma forma de combatentes “irregulares”. Os combatentes irregulares (no sentido de ilegais) foram definidos pela Convenção de Haia de 1907 sobre as leis e costumes da guerra como todos aqueles “não se qualificam como beligerantes legais e que não gozam de proteções legais como status de PG”. Países como os EUA e Israel apegam-se a essa conceituação para negar a qualquer civil que participe ativamente das hostilidades a proteção assegurada aos PG. Contudo, cabe assinalar que eles ainda contam com as proteções proporcionadas pelo art. 3º comum às quatro CG e o art. 75 do PA I, considerados jus cogens. A conclusão é a de que não interessa aos países em geral criar um novo status para rebeldes ou insurgentes que possa facilitar o seu reconhecimento internacional. Por questões de soberania, nenhum país está disposto a reconhecer que há um CANI em seu território. A tendência será sempre a de minimizar o fato e classificar os revoltosos como meros criminosos.

88 Uma questão afim levantada pelos EUA é a dos “santuários”, que são áreas protegidas (pelo princípio da soberania) no território de um país limítrofe, como o Paquistão, para onde correm os insurgentes com o intuito de furtar-se aos ataques das forças governamentais e aliados no conflito do Afeganistão. Recorrendo a esse artifício, os insurgentes passam a ditar o ritmo das ações, uma vez que estariam em condições de dizer “quando” estariam dispostos a combater, o que é questionado pelos oponentes como uma vantagem descabida.

89 Na visão de SOLIS (2010, p. 211), o status do talibã no novo conflito não é o de combatentes, porque o status de combatente só existe nos CAI (não há combatentes no art. 3 comum). De acordo com o art. 3 comum, os lutadores talibãs seriam terroristas que estariam violando as leis domésticas. Eles teriam uma função de combate contínua e assim podem ser alvos a qualquer tempo pelas forças oponentes. Eles seriam criminosos que, uma vez capturados, desfrutariam das proteções do art. 3 comum, podendo ser julgados por cortes locais ou por cortes militares pelos atos que cometeram antes da captura.

90 Ainda no prefácio, o Guia Interpretativo reconhece que o disposto no documento não impõe vínculos legais e que, a despeito do seu conteúdo, não tem o propósito de mudar a lei (ICRC, 2009, p. 6).

91 Uma definição de “combatente ilegal” é dada pela lei israelense, a “Incarceration of Unlawful Combatants Law”, 5762-2002, segundo a qual “combatente ilegal significa uma pessoa que tenha participado direta ou indiretamente em atos hostis contra o Estado de Israel ou é membro de uma força que perpetra atos hostis contra o Estado de Israel, onde as condições prescritas no artigo 4 da 3ª Convenção de Genebra de 12 de agosto de 1949 com respeito a prisioneiros de guerra no DIH não são aplicáveis a ele (art. 2.1) (CASSESE, 2005, p. 409).

92 Durante a guerra do Vietnã era comum ouvir a frase “farmers by day, fighters by night” referindo-se a pessoas que se engajavam à noite em combates e de dia eram inocentes campesinos. Na concepção americana, estes são combatentes ilegais. Eles são combatentes no sentido de que constituem alvos legais, mas não podem clamar pelos privilégios de um combatente legal (PG status). Tampouco podem desfrutar da proteção assegurada aos civis pelo status correspondente (SOLIS, 2010, p. 208).

93 Para os EUA, o status dos lutadores da Al Qaeda é o de “unlawal enemy combatants” (SOLIS, 2010, p. 216).

94 Ver discussão sobre necessidade militar em HENCKAERTS e col., 2007, norma 14, p. 57.

95 Dorrit HARAZIM, em artigo publicado no jornal O GLOBO de 29/11/2015, sob o título “O Faroeste é Global”, cita a conclusão de um ex-soldado, ex-mercenário e ex-aluno de Harvard, Sean McFate: decorridas quase duas décadas de guerras coalhadas de abusos, nenhum oficial americano até hoje recebeu pena severa (p. 14).

96 A ação pode ser definida como grave breache de acordo com o artigo 85 (2.) do PA I.

97 O VANT Predator vem sendo substituído pelo MQ-9 Reaper, três vezes maior e com autonomia de 18 horas de vôo. O Reaper é capaz de transportar quatro mísseis hellfire e duas bombas de 500 libras GBU-12 (McCURLEY, 2015, p. 168).

98 Condições de clima, nuvens, chuva e fumaça podem reduzir a precisão do VANT. Tais intempéries podem prejudicar o sistema operacional do veículo, como por exemplo, ao utilizar o laser para mirar em determinado alvo, pode haver uma refração dos raios confundindo quem opera. Com vistas a compensar essas deficiências, a Força Aérea desenvolveu a tática do “double tap”, pela qual são lançados dois mísseis sucessivos no alvo. Esta tática aumenta a possibilidade da morte de civis, especialmente de socorristas que chegarem ao local após o primeiro disparo (MEDEA BENJAMIN, 2012, p. 26).

99 Christof HEYNS (2015, p. ix), ex-relator da ONU para assuntos de execução extrajudicial, sumária ou arbitrária, reforça a necessidade do cumprimento da lei pelos drones nos seguintes termos: “Em acréscimo, todavia, Estados e comentaristas têm se expressado em favor de uma visão que a estrutura legal estabelecida – que oferece princípios gerais da lei em muitas das áreas concernentes ao uso da força que são aceitos pela maioria dos Estados – deveria ser mantida e aplicada ao uso de drones, com especial ênfase na importância de uma maior acccountability e transparência. Eu tenho enfatizado em vários relatórios para as Nações Unidas e outras instituições a minha visão de que os drones devem seguir a lei, e não o contrário.

100 Ainda sobre a legalidade dos ataques com drones e seus efeitos, Luis Moreno Ocampo, ex-promotor do TPI assim se expressou: “international humanitarian law and the Rome Statute permit belligerents to carry out proportionate attacks against military objectives, even when it is known that some civilian deaths or injuries will occur. A crime occurs if there is an intentional attack directed against civilians or an attack is launched on a military objective in the knowledge that incidental civilian injuries would be clearly excessive in relation to the anticipated military advantage” (MEDEA BENJAMIN, 2012, p. 147).

101 O primeiro nível de análise (nível tático) para aferir a legalidade e legitimidade ética do uso de drones é exatamente comparando com outros sistemas de armas. Em outras palavras, em que o uso de drones armados é diferente, para melhor ou pior de outros meios de ataque como bombas jogadas de um avião pilotado, um míssil de um helicóptero, artilharia ou tiros de fuzil de tropas de terra [...] obviamente, ele é governado por padrões de jus in bello baseados nos requerimentos de discriminação e proporcionalidade, e é superior, por aqueles critérios, à maioria dos meios alternativos de ataque a um alvo (COOK, 2014, p. 51).

102 O termo targeted killing não foi definido em nenhum tratado de DH. Ele foi usado em 2000 quando Israel fez pública a sua política de targeted killings contra alegados terroristas nos territórios palestinos ocupados. O recente desenvolvimento na tecnologia militar, particularmente com os drones letais, trouxe o targeted killing ao primeiro plano. Nos anos recentes, poucos Estados, incluindo os EUA, tem adotado políticas que permitem o targeted killing, inclusive no território de outros Estados. Um número de targeted killings foi relatado durante as operações militares russas na Chechênia em 1999. O governo russo justificou os assassinatos como necessários para o combate ao terrorismo. Israel tem sido responsável por assassinatos de palestinos e líderes políticos desde 2000. Houve targeted killings também em Sri Lanka no período 2005-2008, no combate entre as forças governamentais e a oposição. Targeted killings ocorrem em vários outros contextos e podem ser cometidos por governos e seus agentes em tempos de paz ou de conflitos, ou por grupos armados em tempo de conflito armado. Os Estados que têm usado essa prática justificam como necessária e legítima contra o terrorismo e a guerra assimétrica (JHA, 2014).

103 O Estado de Israel tem se valido deste recurso para eliminar adversários palestinos desde 1996, quando foi morto Yahija Ayyash, um fabricante de bombas artesanais conhecido como “O Engenheiro” (GROSS, 2014, p. 144).

104 De acordo com Stephanie Carvin, citada pelo autor, o targeted killing é, de fato, o planejado e direto assassinato de um indivíduo pelo fato dele ser membro ou líder de uma organização terrorista. Murphy e Radsan, igualmente citados, o definiram como uma execução extrajudicial e premeditada pelo estado de uma pessoa específica que não está sob sua custódia. Para S. David, outro citado, targeted killing refere-se especificamente à morte intencional de um particular indivíduo ou grupo de indivíduos, empreendido com explícita aprovação governamental (JHA, 2014, p. 88).

105 A palavra “targeting” isoladamente define o processo de seleção de alvos inimigos a serem atacados, onde são assinaladas prioridades e selecionadas/alocadas as armas apropriadas para assegurar a sua destruição (SOLIS, 2010, p. 519).

106 O Professor Robert K. Goldman oferece um ponto de vista central dos EUA: “a premissa básica é a de que os EUA permanecem em guerra com a Al Qaeda, nesse caso, considera-se que os membros da Al Qaeda são combatentes em guerra contra os EUA” (SOLIS, 2010, p. 544).

107 Observar o enfoque de CASSESE (2005, p. 422-423) com respeito à conduta com suspeitos de terrorismo: “[...] quando não for possível capturar os suspeitos de terrorismo, os beligerantes podem usar a força letal contra eles somente quando for absolutamente certo que os civis estão tomando parte ativa nas hostilidades e, no caso extremo, quando qualquer ouro método for inútil. Parece claro dos princípios referidos anteriormente que há uma proibição de contra-atacar um civil suspeito de terrorismo enquanto, por instantes, ele está indo num táxi a algum lugar ou aldeia próxima, ou em sua casa (se ou não estiver gastando tempo com a sua família, ou até planejando ações terroristas). Nesses casos, o beligerante pode prender o suspeito de terrorismo. Ele pode usar a força letal somente se o terrorista recuar a se render e reagir usando violência armada”. A proposição acima é confirmada por recentes declarações de um número de governos como UK e Suécia, bem como as declarações da União Europeia com efeito aos ataques com mortes israelenses de alegados terroristas na West Bank que são contrários à lei internacional e constituem execução extrajudicial.

108 Em resposta ao 11/09, a Casa Branca arguiu que foi à guerra não contra um Estado, mas contra a Al Qaeda e seus associados, o que abriu a porta para os targeted killings fora das zonas de guerra. Como Jonathan Masters defendeu perante o Conselho de Relações Exteriores: “O direito dos EUA à autodefesa, como escrito no art. 51 da Carta da ONU, pode incluir o targeted killing de pessoas como líderes de alto nível da Al Qaeda que estejam planejando ataques, dentro ou fora de declarados teatros de guerra. A postura da Administração inclui a prerrogativa de unilateralmente perseguir alvos em Estados sem consentimento prévio, se o Estado estiver sem vontade ou incapaz de agir efetivamente contra a ameaça (ROGERS; HILL, 2014, p. 106).

109 A mesma ideia é defendida por GROSS (2014, p. 279) quando afirma que “enquanto a tortura, [e o] assassinato [...] podem ter iniciado suas vidas como exceções às normas estabelecidas do fazer a guerra convencional, há muitos sinais de que estejam evoluindo para regras”.

110 GROSS (2014, p. 144) reforça essa ideia ao dizer que “assassinatos seletivos não têm lugar na ausência de um bom serviço de inteligência”.

111 CHAMAYOU (2015, p. 57) relata a rotina semanal dos envolvidos na seleção de alvos nos EUA. Segundo ele, mais de cem membros do aparelho de segurança nacional se reúnem semanalmente por teleconferência para dissertar sobre as biografias de suspeitos terroristas e recomendar ao presidente aqueles que devem ser os próximos a morrer”. Depois de elaborada a lista (kill list), segue para a aprovação do presidente.

112 Em Israel, relatórios de imprensa indicam que cada decisão deve ser aprovada por um grupo de membros do gabinete, em ligação com o primeiro-ministro (SOLIS, 2010, p. 543).

113 A propósito do assassinato de líderes políticos, por três vezes na história recente americana – no governo de Gerald Ford, Jimmy Carter, e Ronald Reagan – presidentes expediram ordens no sentido de tonar ilegal para qualquer funcionário do governo conspirar ou participar de assassinatos (MEDEA BENJAMIN, 2012, p. 129).

114 A peça final na tradição da guerra justa é o pós-guerra, que é a situação que segue à guerra. Muitas das atividades no sistema internacional – dos tratados aos tribunais de crimes de guerra – objetivam a alguma sorte de condições mutuamente aceitáveis que façam com que os beligerantes se decidam pela paz. Há proibição de assassinar o mais hediondo dos líderes porque ao longo das hostilidades, o processo político não termina: para a violência cessar, as partes em guerra devem ser capazes de discutir e coexistir depois. [...] Em outras palavras, os líderes podem liderar os seus soldados quando a fortuna muda, e podem fazer uma contribuição vital à estabilidade do pós-conflito. A paz trabalha melhor quando há confiança (ROGERS; HILL, 2014, p. 113).

115 O diretor do Centro de Estudos Democráticos da Universidade Haifa, por exemplo, sustenta que Israel tem o direito e o dever de matar terroristas, já que seria justificado “matar chefes terroristas que planejam ataques assassinos” (SOLIS, 2010, p. 544).

116 Em um conflito armado, o targeted killing é legal somente seguindo as regras do DIH, que permitem o ataque letal de indivíduos que são membros das forças armadas inimigas ou civis participando diretamente das hostilidades. Adiantando algo que será visto no próximo capítulo, fora de um conflito armado o targeted killing somente é permitido quando conduzido em acordo com o DIDH, isto é, quando o alvo representa uma ameaça iminente, com substancial risco à vida, que não pode ser eliminado por outros meios (JHA, 2014, p. 89).

117 “O 15º (esquadrão) [...] estava incumbido de apoiar as unidades convencionais. Sediado no centro de operações do Predator na base da Força Aérea Nellis, tinha duas patrulhas de combate aéreo que dividiam seu tempo entre o Afeganistão e o Iraque. O 15º fornecia imagens e vídeos para os comandantes em terra, além de caçar os líderes iraquianos que constavam de um baralho. Esse baralho era constituído de cartas convencionais, mas com imagens e nomes de lideranças iraquianas que passaram a ser caçadas depois da invasão” (McCURLEY, 2015, p. 62).

118 ROGERS e HILL (2014, p. 111) confirmam essa informação ao dizer que oficiais dos EUA tem admitido que em alguns casos todos os homens em idade militar em áreas de reconhecida atividade terrorista são considerados alvos... [e que] eles constam nas listas de assassinados como inimigos mortos, a menos que os órgãos de inteligência postumamente os declarem inocentes.

119 Sobre a presença de assessores legais junto ao comandante, ver direito costumeiro, HENCKAERTS e col., 2007, norma 141.

120 A antiga URSS perdeu 27 milhões de pessoas, e a China 15 milhões nas mãos dos japoneses (PIOVESAN, 2008, p. 692).

121 Até 1945, também foram mortos pelos nazistas 3,3 milhões de prisioneiros de guerra soviéticos (PIOVESAN, 2008, p. 525).

122 Como lembra PIOVESAN (2008, p 402), o costume internacional tem validade erga omnes, sendo aplicável a todos os Estados, ao contrário dos tratados que só vinculam os estados signatários.

123 O Japão foi o único país a usar armas biológicas em larga escala na Guerra. Na Manchúria, milhares de chineses foram assassinados na chamada Unidade 731 do exército japonês. Testes com bombas de antraz, vivissecção sem anestesia, inoculação de vírus fatais (sífilis, cólera, disenteria, tifo, entre outros) foram amplamente realizados. Também é conhecido o fato de os japoneses terem “recrutado” cerca de 100 mil mulheres chinesas e coreanas para satisfazerem sexualmente os seus soldados. Essas escravas sexuais eram conhecidas como “mulheres de consolo” (uma para cada quarenta soldados) (HASTINGS, 2011, p. 449).

124 Os saques foram uma prática universal e quase impune entre os exércitos de Eisenhower durante toda a campanha (HASTINGS, 2011, p. 556).

125 O artigo 51 (4,5,6) do Protocolo Adicional I é uma resposta a esses bombardeios. Ele proíbe ataques indiscriminados, entre os quais bombardeios por qualquer método contra populações civis (2012, p. 37).

126 “Os Direitos Humanos passaram a constituir preocupação central mesmo nos casos em que o motivo do conflito não tenha conexão direta com eles, ou em que eles não sejam invocados como a razão do conflito. Isto porque em todas as guerras modernas civis inocentes sofrem abusos dos DH como consequência do conflito. Em alguns casos o sofrimento é acidental, como quando civis topam com minas terrestres, são mortos ou mutilados por bombas que erram o alvo, ou no contexto das guerras de guerrilha, são recrutados compulsoriamente para serem combatentes. Mas, nas guerras contemporâneas, que são travadas em volta dos centros urbanos e não em campos de batalha definidos, os civis são frequentemente os alvos da guerra (MERTUS; HELSING, 2006, p. 27).

127 GUERRA (2011, p. 91-92) assinala que a Corte Internacional de Justiça reconheceu o status superior da Declaração definida pelo autor como uma “higher law”, embora tenha ela sido objeto apenas de uma Resolução da Assembleia geral da ONU.

128 Sobre essa questão específica, os EUA manifestaram o seu entendimento de que o Pacto se aplica somente dentro do Estado parte e, portanto, o Estado não teria a obrigação de respeitar e assegurar os direitos daqueles que estão fora do seu território. Esta não é a posição da CIJ, para a qual o exercício da jurisdição sobre o território define a responsabilidade do Estado que a exerce, inclusive extraterritorialmente (operações dos EUA no Paquistão, por exemplo). Da mesma forma, a Corte Internacional de Justiça reiterou a interpretação da aplicabilidade do Pacto aos territórios ocupados (como a Cisjordânia ocupada por Israel), e a responsabilidade do Estado ocupante na preservação desses direitos (CERONE, p. 111); (COLUMBIA LAW SCHOOL, 2012, p. 3-4).

129 O Direito Internacional dos Direitos Humanos define os direitos que os cidadãos possuem sob seus próprios governos. Mas nos casos de conflitos armados internacionais, pode ser o governo de outro Estado que inflija sofrimento aos civis. Em muitas situações envolvendo conflitos armados internos, o grupo rebelde ou outra parte responsável por abusos aos direitos dos civis não é o Estado e dessa forma esses flageladores não são parte das convenções internacionais de direitos humanos, o que torna difícil a aplicabilidade dos direitos consagrados nos tratados de DH na maioria dos conflitos armados (MERTUS; HELSING, 2006, p. 25).

130 CERONE (2008, p. 104-105) manifesta a mesma opinião, ao referir-se a um consenso em formação no sentido da aplicação do DIDH em situações de conflito armado, juntamente com o DICA. E menciona um parecer da CIJ de 1966 onde aquela Corte observa que “a proteção do ICCPR não cessa em tempos de guerra, exceto nos casos de derrogação previstos no seu artigo 4. (1), aplicável em situações de emergência nacional.

131 SWINARSKI reconhece que o mecanismo da inderrogabilidade mantém a vigência dos DH – pelo menos de seu núcleo duro – nas situações de aplicabilidade do DIH. E expõe a mesma ideia de SOLIS ao admitir que comparando a lista do Pacto com as garantias fundamentais da pessoa nas Convenções de Genebra (especialmente no art. 3 comum) e, mais ainda, com a lista das garantias fundamentais do artigo 75 do Protocolo I e a dos artigos 4, 5 e 6 do Protocolo II, nota-se uma “notável convergência” de seus respectivos conteúdos.

132 Nas palavras do presidente do CICV, Peter Maurer “No caso de os drones serem utilizados em situações em que não exista um conflito armado, é a legislação nacional relevante e o DIDH com suas normas sobre a aplicação da lei que devem ser seguidos, e não o DIH”. Sendo assim, supostos “criminosos devem ser presos e submetidos a julgamento, observado o devido processo legal, e não sumariamente executados (ICRC, 2013).

133 Um estudo do Human Rights Institute da Universidade de Columbia, em colaboração com a American Civil Liberties Union, editado em 28 de dezembro de 2012 sobre os targeted killing norte-americanos no Paquistão, Iêmen e na Somália faz referência aos mesmos artigos 6. do ICCPR (arbitrary deprivation of right to life) e ao artigo 4. (non-derogation), a propósito de denúncias de milhares de mortos naquelas ações (COLUMBIA LAW SCHOOL, 2012, p. 3).

134 O Human Rights Committee é um corpo de experts independentes que monitora a implementação do CCPR pelos Estados -partes. Sua criação está prevista no artigo 28 do ICCPR.

135 Inexplicavelmente, o nº 1 do artigo 2 do ICCPR define o âmbito de atuação do Pacto como sendo apenas o respectivo território de cada Alta Parte contratante, daí resultando a posição dos EUA. Foi necessária a intervenção do HCR e da CIJ para clarear a questão diante da interpretação literal dos EUA, acrescentando ao território próprio as áreas sob controle da parte contratante em tempo de conflito armado.

136 Execução extrajudicial é geralmente entendida como um termo aplicável à lei doméstica em que o DIDH prevalece como lex specialis Ele se refere ao deliberado assassinato de suspeitos em lugar do arresto, em circunstâncias em que eles não constituíam uma ameaça imediata. Tais assassinatos são principalmente uma violação dos direitos humanos com base na falta de legitimidade e controle do Estado. Em suma, a noção de targeted killing não difere substancialmente do assassinato ou da execução extrajudicial (JHA, 2014, p. 123, grifo nosso).

137 O documento “UN Basic Principles on the Use of Force and Firearms by law Enforcement Officials” estabelece que “o uso intencional de armas de fogo somente poderá ocorrer quando estritamente inevitável para proteger a vida”. Este standard permite usar armas de fogo somente em legítima defesa ou em defesa de outros “contra iminente ameaça de morte ou séria injuria”. Dessa forma, o targeted killing como tipicamente entendido (intencional e premeditado assassinato) não pode ser admitido segundo o DIDH (UNITED NATIONS, 1990).

138 Um estudo do United Nations Office for Disarmament Affairs (UNODA), de 2015 expressa o mesmo ponto de vista. Lembra ainda que o direito à vida é protegido em tratados e na lei costumeira internacional, sem limitação territorial (UNITED NATIONS, 2015c, p. 26).

139 O estudo da Universidade de Columbia (COLUMBIA LAW SCHOOL, 2012) relata que um alto funcionário dos EUA defendeu a flexibilização do sentido do termo “iminente”, que impõe limitações estritas ao uso da força letal tanto nos direitos humanos como no direito humanitário. Segundo o estudo de Columbia, a nova interpretação amplia as situações em que as pessoas passam a ser consideradas alvos legítimos e, portanto, sujeitas a ataques. Assim, pessoas que possam representar uma “significativa ameaça”, ou “uma ameaça contínua”, ou ainda, a situação em que se encontrarem representar “uma relevante janela de oportunidade para agir”, passam a ser consideradas alvos.

140 John Brennan, assessor de contraterrorismo do governo Obama, em uma palestra em Harvard em setembro de 2011, também defendeu uma maior flexibilidade no entendimento do termo “iminente ameaça” para justificar uma resposta militar a uma ameaça de grupos terroristas. A considerar esse ponto de vista, integrantes de grupos armados homiziados no outro lado da fronteira poderiam ser atacados por representar ameaça iminente, pois estariam em condições de, a qualquer momento, transpor a fronteira e realizar ações ofensivas (Q&A, 2011).

141 Confirmando essa interpretação dos EUA, WELSH (2015, p. 38) assinala que “Ao invocar a iminência para prover uma justificação independente, os EUA têm divergido da tradicional concepção do princípio da iminência da lei internacional e da ética da guerra. Enquanto a lei internacional tem insistido que a iminência implica em uma evidência de um ataque específico em um futuro imediato, a posição da administração Obama é a de que é suficiente para um alvo estar “geralmente engajado” em atividades terroristas contra os EUA [...] Em suma, a definição de iminência que tem sido promovida pelos EUA é extraordinariamente ampla, abrindo a porta para assassinatos em casos que não há evidência de um ataque específico sendo planejado no futuro imediato e [...] alto risco de casualidades civis (grifo nosso).

142 Os princípios da proporcionalidade e da precaução pertencem ao direito consuetudinário. Ver HENCKAERTS e col., 2007, p. 53 e 59.

143 Coerente com o princípio do mínimo uso da força da “holy trinity”, das OMP.

144 Trata-se do mesmo princípio da proporcionalidade do DI consuetudinário.

145 Para Mary Ellen Oçonnell, professora de direito na Universidade de Notre Dame, “o uso de drones fora de zonas de combate não é legalmente permitido. Fora de tais ambientes, continuou, policiais são os agentes legais para a imposição da lei e da ordem (MEDEA BENJAMIN, 2012, p. 141).

146 Notar que não há definição de “conflito armado” nas CG e nos PA (SOLIS, 2010, p. 149).

147 De um modo geral, a tendência é nenhum governo admitir a existência de um conflito armado dentro das suas fronteiras. Isso pode implicar na admissão do status de “beligerante” para os dissidentes, o que significa reconhecer-lhes uma personalidade internacional, dotada de direitos e deveres de cumprir as leis da guerra. Isso abriria as portas para que a comunidade internacional interviesse nos “assuntos internos” de um dos seus membros (SOLIS, 2010, p. 152).

148 O conceito dá a impressão de que os dissidentes/grupos armados assumem a condição de beligerantes (capacidade de implementar o Protocolo), o que nem sempre é do seu interesse. Por outro lado, quando se tratar de grupos terroristas ou de outras organizações criminosas, elas não são Estados e, portanto, não podem ser Parte nas CG e seus PA, ou de qualquer tratado multinacional, o que não os exime de cumprir a lei. O DIH se aplica não só a Estados, mas também a indivíduos e aos outros atores não estatais, como facções rebeldes ou movimentos separatistas em guerra civil (SOLIS, 2010, p. 157).

149 O presidente do CICV, Peter Maurer, na entrevista que concedeu em 10/05/2013, admitiu que a “discussão sobre a existência ou não de um conflito armado e, portanto, a exigência da aplicação das normas da guerra pode ser motivo de polêmica [...]” e que “As linhas divisórias entre as diversas situações de violência estão cada vez mais borradas”. Sendo assim, Maurer esclarece que “O CICV adota um enfoque caso a caso para determinar qual o corpo jurídico e, portanto, quais as normas que devem ser respeitadas. Estas determinarão a legalidade do uso de drones em um determinado contexto” (ICRC, 2013).

150 O grupo M23 foi levado à rendição através das ações conjuntas das Forças Armadas do Congo e da Brigada de Intervenção. A Brigada empregou artilharia, blindados e helicópteros de ataque para alcançar o seu objetivo. A paz e a desmobilização desse grupo foram alcançadas com o acordo de Kampala de 2013 (ONU Resoluções do CS, 2147, 2014).

151 A Resolução 2.147 expressa particular preocupação pela contínua ameaça regional das FDLR, um grupo submetido ao regime de sanções das Nações Unidas, entre cujos dirigentes e membros se contam autores do genocídio cometido em 1994 contra os tutsis em Ruanda.

152 Essa argumentação, diga-se, obedece à mesma lógica do artigo 17 do Estatuto de Roma, relativo a questões de admissibilidade dos casos de violação da lei internacional da competência daquele Tribunal. Note-se, contudo, que a similaridade é apenas na lógica, já que não é possível comparar a ação discricionária de um Estado com a ação de um tribunal internacional. Pelo artigo 17 do Estatuto de Roma, o TPI avoca para si a ação quando o Estado a que pertence o infrator não for capaz de processá-lo, ou não demonstre vontade de fazê-lo (CHOUKR; AMBOS, 2000, p. 401).

153 Peter Maurer justifica dizendo que “Avaliar de outro modo significaria que o mundo inteiro seria um campo de batalha em potencial, e que as pessoas que se movem por ele seriam alvos legítimos de acordo com o DIH, onde estiverem” (ICRC, 2013).

154 A palavra moral é sinônimo de ética, acentuando apenas o aspecto de interiorização das normas (VALLS, 2013, p. 17).

155 Contrário ao que ensinava o sofista Protágoras (490-420 aC), segundo quem “o homem era a medida de todas as coisas” (BUCKINGHAM e col., 2011, p. 42).

156 Justiça, segundo Platão. Na República de Platão, o filósofo Sócrates, que aparece nos diálogos, conduz o seu interlocutor através de um processo denominado maiêutica (interrogar o interlocutor até que ele chegue por si mesmo à verdade). Neste processo, ele chega a um conceito singular do que seja justiça: “a justiça consiste em fazer cada qual o que lhe compete” (no âmbito da pólis perfeita) (p. 168). Segundo Platão, no caso específico dos guerreiros (soldados), a sociedade deve educá-los na observância das leis e no fortalecimento do seu caráter, para resistirem às paixões, à cobiça e ao medo. Essa capacidade de resistir a esses “dissolventes” é que os tornaria corajosos e aptos a cumprirem o seu papel (p. 163). Em outras palavras, a sociedade espera que, quando necessário, os soldados cumpram o que lhes compete quando isso lhes for exigido, ou seja, o seu dever, e a isso Platão chama justiça.

157 Este conceito de um regime próprio de educação para os soldados, baseado no ascetismo e no cumprimento do dever, ainda permanece atual nas sociedades modernas. A propósito, se for perguntado a qualquer militar qual a virtude principal de um bom comandante, a quase totalidade dos inquiridos certamente responderá que é a justiça.

158 Sobre essa questão, ver também ARISTÓTELES, 2009, p. 17.

159 As virtudes segundo Aristóteles. A justiça como virtude importante para os militares. Platão e a escola para os guerreiros.

160 Maiores detalhes sobre a ética de Jesus ver a íntegra do Sermão do Monte na Bíblia, em Mateus, cap. 5-7.

161 A maioria das pessoas pensa sobre a ética dessa maneira [...] como uma série de regras às quais você tenta obedecer na maior parte do tempo... Se você não conseguir se lembrar de todas as dez regras, é possível viver uma vida moral se atendo a uma regra de ouro: sempre trate os outros como você gostaria que tratassem você [...]. Essa “regra de reciprocidade” tem um longo histórico e é encontrada em muitas religiões ao redor do mundo (ROBINSON; GARRATT, 2013, p. 9, grifo nosso).

162 Tomás de Aquino (1225-1274) e outros pensadores cristãos valorizavam a consciência moral, que em última instância seria a “voz interior” que concita o ser humano a fazer o bem e evitar o mal, em todas as situações (VALLS, 2013, p. 63, grifo nosso).

163 É curioso observar o “parentesco” da consciência moral de Tomás de Aquino com o “demônio interior” de Sócrates.

164 Para VALLS (2013, p. 18), esse movimento da interiorização da reflexão e de valorização da subjetividade ou da personalidade começa com Sócrates e culmina com Kant, no final do século XVII.

165 Conexão com a justiça de Platão.

166 Bertrand RUSSEL (2001, p. 348) reúne o conceito do imperativo categórico de Kant e a regra de ouro ao fazer a seguinte observação: “Assim, o princípio supremo da ética se encontra no seguinte imperativo categórico: age sempre de tal forma que os princípios que norteiam a vontade possam se transformar na base de uma lei universal. Este pronunciamento um tanto austero é, na realidade, um modo pomposo de dizer que devemos agir para com os outros da mesma maneira que queremos que os outros ajam para conosco”.

167 Kierkegaard está se referindo à carta de Paulo aos romanos (Rom. 7, 15-25).

168 David Bell lembra que “se a tecnologia atual é nova, o desejo de eliminar inimigo à distância não é”, o que é reconhecido como verdade pelo próprio CHAMAYOU (2015, p. 106).

169 Os Cânones do Segundo Concílio de Latrão de 1139 (durante o pontificado de Inocêncio III) decretaram que “é proibido, sob pena de expulsão da Igreja, a odiosa astúcia de besteiros e arqueiros, que é odiosa perante Deus, de usar esses meios contra cristãos e católicos de agora em diante” (NASU; McLAUGHLIN, 2014, p. 3). Obviamente, a intervenção do Papa não foi capaz de barrar o avanço tecnológico.

170 Pouco tempo depois, com Napoleão – ele próprio um oficial de artilharia oriundo da burguesia –, prevaleceu o mérito no comissionamento dos seus generais, independente da origem social.

171 Referência ao Almirante Nelson, herói naval britânico vencedor de Trafalgar em 1805.

172 60 mil britânicos foram mortos por bombardeio aéreo alemão no período 1940/41. Na Alemanha, 158 cidades sofreram ataques. Hamburgo em julho de 1943 e Dresden em fevereiro de 1945 foram inteiramente destruídas. No Japão, 65 cidades foram reduzidas a cinzas pelos bombardeios aéreos (HASTINGS, p. 501, 508, 662).

173 Ainda no início, o medo entre os dois adversários era o de ser surpreendido com um primeiro ataque devastador. À medida em que os arsenais foram crescendo e se tornando mais difíceis de atacar, o medo anterior foi substituído pelo de uma poderosa retaliação. A partir desse impasse, os dois contendores concluíram que a capacidade destrutiva comum levaria à destruição mútua, além de representar um risco para toda a humanidade (BUZAN; HANSEN, 2012, p. 131).

174 O filósofo Peter Asaro, citado pelos autores, afirma que a inovação tecnológica no campo militar procura dar vantagem ao lado que a desenvolve, e que não há nenhuma convenção que sugira que o mais forte, melhor equipado deva abrir mão dessa vantagem para nivelar o campo de batalha. De fato, os comandantes que não procuram limitar as perdas de vidas dos seus soldados através do uso da tecnologia disponível – ou os Estados que não equipam seus militares adequadamente – têm alguma culpa moral (ROGERS; HILL, 2014, p. 104).

175 Talvez devido à tradução, o sentido da frase não tenha ficado muito claro. De qualquer forma, parece não haver dúvida de que o autor se refere ao grande aumento no alcance das armas de destruição em massa verificado durante e após a II Guerra Mundial, com o surgimento da arma nuclear.

176 O alemão Francis Lieber foi o primeiro a promulgar uma codificação da lei da guerra para soldados, a pedido do presidente Lincoln, durante a Guerra Civil norte-americana (SOLIS, 2010, p. 41).

177 A observação é válida para conflitos CAI onde os adversários vestem uniformes e submetem-se voluntariamente às leis da guerra. Nas guerras assimétricas atuais, essas premissas geralmente não são observadas.

178 GROSS (2015, p. 133) recorda que no tempo de Lieber o assassinato era um pouco diferente do assassinato seletivo atual. Naquela época, identificava-se pelo nome o combatente que se pretendia assassinar e, a partir daí o indivíduo era declarado proscrito, caçado e morto. GROSS acrescenta que “visto dessa forma, o problema não é difícil de enxergar. Soldados são criminosos ou não. Se o são, devem ser acusados, presos, julgados e sentenciados, não mortos sumariamente. Matar criminosos sem o benefício do julgamento remete a execução extrajudicial”.

179 A proibição do assassinato aparece como norma do Direito Internacional Humanitário consuetudinário na publicação homônima editada pelo CICV, norma 65, p. 247.

180 O Código de Lieber tornou-se a base de códigos similares na Grã-Bretanha, França, Prússia, Espanha, Sérvia, Argentina e Holanda (SOLIS, 2010, p. 41). Depois, outros países também aderiram. O mais interessante é que um código feito para regular um CANI (guerra civil) tornou-se a base para regular os CAI.

181 Para GROSS (2015, p. 152), o assassinato seletivo pode ser útil durante uma intervenção militar sob a égide a ONU, para derrubar um regime genocida.

182 Especialmente no ADRP 1, “The Army Profession” (jun. 13, p. 1-2 a 1-4) e no SMARTBOOK TL S4.

183 Segundo o manual ADRP 1, a Ética do Exército norte-americano espelha cada uma das cinco características essenciais da profissão militar: confiança; “military expertise”; “honorable service”; “esprit de corps”; “stewardship”. A Confiança é considerada a pedra fundamental da profissão militar. Ela deve existir entre os integrantes da Força e entre a Instituição e o povo norte-americano, baseada na certeza de que o serviço à nação é a sua mais alta prioridade; “military expertise” é a eficácia no planejamento, organização, apoio e aplicação ética do poder terrestre, essenciais para a defesa da nação; o “honorable service” advém da nobreza da servidão militar: servir a nação assegurando os direitos e interesses do povo americano. O “honorable service” consiste em viver diariamente os valores do Exército que formam a base moral da profissão; o “esprit de corps” retrata a união que deve existir entre profissionais ligados pela confiança mútua e pelo comprometimento comum com a ética do Exército, no propósito de servir à nação; o “stewardship of the profession” é a responsabilidade atribuída aos líderes de bem gerir os recursos disponibilizados pela nação (US ARMY, ADRP-1, p. 2-2, 2-5).

184 Relembrando, o princípio da necessidade militar requer que as forças de combate se engajem somente nos atos necessários para conquistar um objetivo militar legítimo; Sobre o princípio da distinção, significa discriminar combatentes de não combatentes; sobre a proporcionalidade, significa que os danos colaterais não devem ser excessivos em relação às vantagens militares esperadas; por fim, em relação ao sofrimento desnecessário, o manual reconhece que este é mais complicado porque tem implicações no desenvolvimento de armas e no emprego tático de certos sistemas; mesmo assim, aceita a ideia básica de evitar violência gratuita ao inimigo (US ARMY, ADRP-1, p. 2-12).

185 Em raros casos, o senso de dever de um líder também tem que detectar e prevenir uma ordem ilegal. O dever requer que o líder se recuse a obedecê-la – líderes não tem escolha, mas fazer o que é eticamente e legalmente certo (US ARMY, FM 6-22, p. 4-5).

186 Valores pessoais podem ir além dos valores do Exército, e incluir matérias como crenças políticas, culturais e religiosas. Todavia, esses valores devem reforçar, e não contradizer os valores do Exército. (Em raros casos, o senso de dever de um líder também tem que detectar e prevenir uma ordem ilegal. O dever requer que o líder se recuse a obedecê-la – líderes não tem escolha, mas fazer o que é eticamente e legalmente certo (US ARMY, FM 6-22, p. 4-8).

187 O ADRP-1 usa o termo ethos para descrever motivações intangíveis do espírito humano e a palavra ética, quando referida à totalidade da Ética do Exército, representada pelo framework que inclui ambos os componentes, legal e moral. (US ARMY ARP-1, p. 2-3)

188 A jornalista Dorrit HARAZIM (2017), em artigo de dezembro passado, disse o seguinte a propósito de uma possível desobediência de generais a uma ordem ilegal do presidente Donald Trump: “Por via das dúvidas, vários militares do atual governo Trump acharam necessário deixar claro que estão aptos a desobedecer [...] Semanas atrás, num fórum internacional de segurança realizado no Canadá, o general americano John Hyten, a mais alta autoridade do Comando Estratégico dos Estados Unidos, esclareceu o que aconteceria se recebesse a ordem de lançar um ataque nuclear, e ela fosse ilegal: “Meu papel é aconselhar o presidente”, disse Hyten, “e se ele me ordenar a execução algo ilegal [sic], sabem o que vai acontecer? Vou responder “Sr. presidente, isso é ilegal”. E sabem o que ele vai fazer? Vai perguntar o que é legal, e lhe apresentaremos várias opções. É assim que funciona a coisa”.

189 Segundo IMIOLA (2014, p. 69), “o Exército se convenceu de que conta com uma ética do Exército quando na realidade não tem tal coisa. O Exército tem uma cultura ou espírito. Erradamente temos nos referido e temos considerado nossos princípios uma ética. Sobre a framework, IMIOLA assim se manifesta: “Este é um marco conceitual útil para compreender uma cultura, mas não é uma ética. Simplesmente afirmar, como se faz na publicação ADRP-1 que a ética do Exército é “rica e variada em suas fontes e conteúdos não cria nem destaca uma ética. Ademais, a soma desses documentos não serve como ferramenta útil para explicar quais são as obrigações éticas que temos como profissionais militares [...]. A ética responde a perguntas como sobre o correto e o incorreto e é normativa por natureza. Em outras palavras, nos diz o que devemos fazer e nos proporciona um guia”.

190 O Código Penal Militar, no §2o b) art. 38, faz essa previsão.

191 As Regras de Engajamento (ROE), documento anexo ao MOU, são responsáveis por estabelecer os parâmetros e limites para o emprego da força pelos militares numa operação de manutenção da paz. Elas asseguram que o uso da força observará os propósitos da Carta da ONU, o mandato do CS, além dos princípios de Direito Internacional, incluindo o direito internacional humanitário [...]. As regras de engajamento deverão ser transmitidas ao efetivo militar e policial da missão de paz antes da chegada ao terreno. Ele deverá ser treinado a partir das previsões das ROE, bem como deverá assimilar e compreender cada item disposto no documento (FAGANELLO, 2013a, p. 55).

192 É interessante a posição de BOOTHBY (2014, p. 23-24) sobre a influência da tecnologia na ética militar, diametralmente oposta à de Chamayou. Diz o autor: “As tecnologias baseadas em plataformas não tripuladas levantam questões sobre se a lei internacional está ficando para trás no debate público sobre ética, como a aceitação das operações não pilotadas. A ética concernente parece ter mais a fazer do que as noções Homéricas da guerra honrosa sendo noções que estavam então ligadas ao emprego da falange e à visão associada de que essa figura em estreita proximidade com o adversário produzia um combate mais honroso. Por conseguinte, sentiu-se que o canhão e o arco deviam ser desprezados como sendo métodos de guerra inevitáveis. A questão resultante é se tais noções, que parecem se traduzir em conceitos de cavalaria que se refletem em pelo menos alguns manuais militares de hoje, continuam a ter relevância em um mundo de ataques cibernéticos e autônomos pilotados remotamente.

193 Base da Força Aérea dos EUA no estado de Nevada.

194 O israelense Daniel Reisner, citado por CHAMAYOU (2015, p. 185), diz que “se você faz alguma coisa durante um tempo suficientemente longo, o mundo acabará por aceitá-la. [...] O direito internacional progride por violações. Nós inventamos a tese do assassinato seletivo e foi preciso impô-la”.

195 Quando o alcance é máximo – caso dos bombardeios aéreos onde a tripulação não vê as vítimas –, a resistência a matar é mínima. Isso explica a razão pela qual as tripulações dos bombardeiros que destruíram centenas de cidades na II Guerra Mundial, e provocado a morte de milhares de civis, provavelmente não tenham sido acometidas de remorso algum. Quando a distância é mínima – no caso dos VANT, em que o piloto/atirador enxerga a vítima –, a resistência psíquica a matar e a probabilidade do remorso são maiores (CHAMAYOU, 2015, p. 131; GROSSMAN, 2009, p. 98).

196 Em sua “Ética a Nicômaco”, Aristóteles associa o sumo bem ao bem-estar da cidade-Estado, ou seja, da nação (p. 18).

197 Compromisso do Recruta (BRASIL, 2009).

198 McCURLEY pertenceu à Força Aérea (USAF), mas o Exército também opera VANT armados.

199 A lógica norte-americana encontra algum amparo no Guia Interpretativo do CICV de 2009, sobre o entendimento da noção de “participação direta nas hostilidades”, já abordado no capítulo 7 como resposta ao problema “farmers by day, fighters by night”, o indivíduo que assume função de combate continua em um grupo armado pode ser atacado durante o tempo em que permanecer vinculado ao grupo exercendo tal função. É importante lembrar que essa interpretação não reflete a opinião da maioria dos especialistas que participaram das discussões sobre a elaboração do guia e não é juridicamente vinculante.

200 WELSH (2014, p. 32) esposa essa mesma argumentação ao dizer que “... algumas vezes nós temos de ir “fora da zona de paz” e agir como se estivéssemos em guerra. Esta concessão inclui permitidos assassinatos seletivos contra aqueles que planejam futuros ataques, que não podem ser presos e se for necessário agir prontamente. Em suma, terroristas podem ser assassinados de pronto, independente da ameaça que eles representam.

201 Mas faz uma ressalva para o assassinato de líderes políticos, por razões práticas. Segundo a autora, o DIH geralmente barra a prática do assassinato de líderes políticos, por causa do seu papel crucial nas negociações de paz que se seguirão ao conflito (WELSH, 2014, p. 29).

202 A propósito dos assassinatos seletivos conduzidos pelos norte-americanas no Iraque, com o objetivo de destruir a infraestrutura da Al Qaeda, GROSS (2015, p. 152) sugere que “o assassinato seletivo pode mostrar potencial similar durante uma intervenção militar sob o escudo da ONU, quando tropas de intervenção trabalharem para desmembrar um regime genocida”. Faz-se a ressalva de que GROSS está se referindo a uma ação de peace enforcement, e não a uma do tipo peacekeeping.

203 Referindo-se ao caso Snowden.

204 Em entrevista à revista VEJA de 07/01/2015, o matemático Edward Frenkel, professor de da Universidade de Berkeley na Califórnia, acredita que o domínio da matemática por um pequeno grupo de pessoas pode ser perigoso para a sociedade. Seguem trechos da sua entrevista: “Algumas das mentes mais brilhantes da atualidade, especialmente aqui no Vale do Silício, estão tentando criar máquinas capazes de fazer uploads de nossa mente. Há gente muito poderosa envolvida – como Ray Kurzweil, chefe de engenharia do Google. O problema é que determinados cientistas, como Kurzweil, encaram humanos como máquinas e acham que um pode substituir o outro. Quando se pensa assim e se tem muito poder, há um tremendo risco de criar robôs e máquinas sem controle [...] Quem pensa que uma batalha entre robôs e seres humanos é coisa de ficção científica está enganado. Não é preciso ir longe para encontrar os alertas. As pessoas passaram a delegar aos computadores funções cruciais do cotidiano. Já existem diversos relatos de aviões não tripulados desenvolvidos para o disparo de mísseis. Há apenas alguns anos, em 2008, o uso indiscriminado de modelos matemáticos inadequados para controlar aplicações financeiras esteve na origem da maior crise que o mundo já viu, graças ao desequilíbrio no acesso às informações capturadas por modelos matemáticos. Estão aí dois exemplos poderosos de máquinas que substituem o julgamento humano – nem sempre com os melhores resultados.

205 O Boletim estabelece na seção 4 que, em caso de violações do DIH, os membros dos contingentes nacionais serão processados em suas próprias Cortes nacionais” (OSWALD e col., 2010, p. 20).

206 A expressão “grave breaches” foi muito discutida durante as convenções. Na conclusão foi a preferida em lugar de “crime de guerra” porque considerou-se que a palavra “crime” tinha diferentes significados nas legislações locais dos países signatários (SOLIS, 2010, p. 94).

207 Ver situação do PL brasileiro.

208 SOLIS (2010, p. 519) sugere que seres humanos também podem ser designados como objetivos militares, como no caso dos targeted killings.

209 Ressalva-se que essas seis fases poderão eventualmente se superpor, não havendo a imposição de que ocorram em momentos distintos (SOLIS, 2010, p. 530).

210 As ROE são o principal meio de regular o uso da força em um conflito armado. Elas são a forma pela qual os comandantes seniors controlam o uso da força pelos combatentes individuais. Elas são as regras do comandante para o emprego da força armada, escritas com a ajuda de advogados militares e implementadas por aqueles que executam as missões militares. As ROE são baseadas em três pilares: política nacional, requerimentos operacionais e a lei. Os fundamentos das ROE são a lei costumeira e o DIH, considerações de objetivos políticos e a missão militar. As limitações contidas nas ROE previnem contra a escalada de situações envolvendo a força armada. Elas podem regular a ação do comandante garantindo ou negando o uso de alguma arma em particular (SOLIS, p. 495, grifo nosso).

211 Legal Advisers in armed forces: “The High Contracting Parties at all times, and the Parties to the conflict in time of armed conflict, shall ensure that legal advisers are available, when necessary, to advise military commanders at the appropriate level on the application of the Conventions and this Protocol and on the appropriate instruction to be given to the armed forces on this subject” (ICRC, 2010a, PA I, p. 60).

212 Nas palavras de McCURLEY (2015, p. 20), nenhuma tripulação pode atacar sem seguir as ROE. Segundo ele, “as regras de engajamento formam um conjunto de critérios que precisa ser observado legalmente antes de atirar em combate (como, quando e se um alvo poderá ser atingido) [...] “Não éramos drones, e sim pilotos e planejadores profissionais examinando cuidadosamente os alvos pata ter certeza de que o tiro era legal e justo”.

213 Um outro elemento poderá se fazer presente nessa cadeia de acionamento dos ataques. Trata-se do JTAC (joint terminal attack controller) da Força Tarefa. Geralmente, o JTAC cumpre a sua missão no solo, solicitando apoio aéreo aproximado para as unidades terrestres (McCURLEY, 2015, p. 23).

214 Observar ainda que os crimes previstos envolvem as duas situações de conflitos armados, de CAI e CANI (CHOUKR; AMBOS, 2008, p. 393).

215 É interessante observar o que KAAG e KREPS (2014, p. 124) aludiram a essa questão da responsabilidade, estabelecendo um paralelo com a concepção da “banalidade do mal”, de Hannah Arendt: “No caso das implicações éticas da guerra dos drones, a implicação de Arendt é algo contraintuitivo: aqueles que são mais responsáveis podem não ser os homens e mulheres que operam os drones de combate mas, em vez disso, o incrivelmente largo conjunto que suporta esses ataques – do governo ao público em geral. A admissão de que a média do público “como nós” poderia ser responsável por, ou cúmplice em atos injustos variando de escala e severidade é o verdadeiro fato inquietante do julgamento de Eichman [...]. Arendt sugere que o horror do Holocausto foi um produto do povo comum como Eichman, inconscientemente, atravessando os movimentos de uma sociedade bem ordenada, ainda que moralmente imperfeita” (grifo nosso).

216 É o que provavelmente ocorrerá com o ataque ao hospital de Kunduz (Afeganistão), no ano passado, onde trabalhavam médicos da organização Médicos sem Fronteiras. O mesmo raciocínio não se aplica ao targeted killing que, por definição, é uma ação intencional.

217 A Convenção sobre Aviação Civil Internacional de Chicago, de 7 de dezembro de 1944, documento básico que regula a navegação aérea, reconhece que “cada Estado tem completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território” (grifo nosso). Coerente com esse princípio, um Estado pode exigir que aeronaves estrangeiras que desejem sobrevoar o seu território não transportem armas, munições e aparelhos fotográficos (ACCIOLY, 2009, p. 602, 617).

218 Carta das Nações Unidas, de 1945. “Artigo 2. A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios: [...] 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas”.

219 SOFA (Status of Forces Agreement): acordo firmado entre a ONU e o país anfitrião de uma OMP que estabelece os direitos e obrigações das forças militares e do pessoal envolvido na operação, resguardando a sua soberania; MOU (Memorandum of Understanding): contrato firmado entre a ONU e o país contribuinte de tropas (Troop Contributing Country – TCC), estabelecendo responsabilidades administrativas e logísticas deste último (FAGANELLO, 2013a, p. 51-54).

220 Disponível em: <http: //www.icrc.org/por/resources/documents/interview/2013/05-10-drone-weapons-ihl.html>.

221 O míssil hellfire usado nos VANTC norte-americanos é o mesmo utilizado em helicópteros de ataque, para os quais foi originalmente projetado. Portanto, nesse caso a arma é a mesma, só muda a plataforma de lançamento (McCURLEY, 2015, p. 47).

222 “Study on Armed Unmanned Aerial Vehicles”, preparado pelo Advisory Board em matéria de desarmamento (UNITED NATIONS, 2015c).

223 ROE (Rules of Engagement): documento anexo ao MOU, estabelece parâmetros e limites para o emprego da força pelos militares em um OMP (FAGANELLO, 2013a, p. 51-54).

224 A brigada de intervenção é composta por três batalhões de infantaria, um de artilharia, um destacamento de forças especiais e uma companhia de reconhecimento, com quartel-general em Goma. Resolução 2098 do CS, 2013, p. 7. Disponível em: <http:// HYPERLINK "http://www.un.org/es/peacekeeping…ions/monusco/resolutions.shtml" www.un.org/es/peacekeeping...ions/monusco/resolutions.shtml>. Acesso em: 15 fev. 2016.

225 A propósito dessa questão, Gareth EVANS, presidente do grupo de crises internacionais da Bélgica, na 31ª Round Table on Current Problems of International humanitarian Law, San Remo, 4-6 September, 2008, faz uma afirmação inquietante. Segundo ele, nenhuma das relevantes organizações multilaterais – inclusive a ONU e a OTAN – tem uma doutrina específica para operações envolvendo a proteção de civis sob iminente ameaça, e isso se reflete na falta de módulos de treinamento dos contingentes. Nesse cenário, o emprego de VANTC surge como uma opção a ser analisada, em função da capacidade de pronta resposta desses equipamentos.

226 O DIDH admite o uso da força letal somente quando necessário para proteger contra uma ameaça à vida, e quando não há outros meios como a captura e a incapacitação não letal de prevenir aquela ameaça (SIHRCRC, 2012).

227 Disponível em: <http://www.un.org/es/peacekeeping…ions/monusco/resolutions.shtml>. Acesso em: 12 fev. 2016.

228 Estar disposto a morrer seria o cerne do que Clausewitz chamava de “força moral” (CHAMAYOU, 2015, p. 110).

229 Targeted killing: assassinato seletivo, podendo apresentar duas variantes no caso dos ataques com UCAV: “personality strike”, quando visa um indivíduo específico; “signature strike”, quando visa um indivíduo não especificado, mas que apresenta padrões de comportamento que o identificam como provável adversário.

230 ARISTÓTELES (2009), em sua Ética a Nicômaco, considera que o supremo bem, embora seja desejável atingi-lo para um só indivíduo, “é mais nobre e mais divino alcançá-lo para uma nação ou para as cidades-Estados (pólis)”. Nesse ponto sua ética aproxima-se da ética do militar comum, para quem o objetivo maior é o bem da nação, pelo qual está disposto a sacrificar a sua própria vida.

231 Considera-se que integrantes de grupos armados exercem “função contínua de combate” nos CANI e por isso podem ser alvejados, mesmo quando não estiverem diretamente engajados no combate. Essa interpretação visa desencorajar grupos armados a operar como “farmers by day, fighters by night”, expressão usada desde a guerra do Vietnam para definir guerrilheiros que ocultavam suas identidades passando-se por civis desarmados durante o dia (ICRC, 2009).

232 McCURLEY (2015, p. 78) relata o erro de um piloto que, por negligência, direcionou um drone que sobrevoava o Iraque para a fronteira com o Irã, que estava fechada. Por pouco tempo não houve a invasão do espaço aéreo daquele país, o que ocasionaria um incidente diplomático e a possível perda da aeronave.

233 Disponível em: <http://swissinfo.ch/por/nem-guerra-nem-paz…se…e/35847482>. Acesso em: 5 mar. 2016.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES

Ministro de Estado Embaixador Carlos Alberto Franco França

Secretário-Geral Embaixador Fernando Simas Magalhães

FUNDAÇÃO ALEXANDRE DE GUSMÃO

Presidente Embaixadora Márcia Loureiro

Diretor do Centro de História

e Documentação Diplomática Embaixador Gelson Fonseca Junior

Diretor do Instituto de Pesquisa

de Relações Internacionais Ministro Almir Lima Nascimento

A Fundação Alexandre de Gusmão – FUNAG, instituída em 1971, é uma fundação pública vinculada ao Ministério das Relações Exteriores e tem a finalidade de levar à sociedade informações sobre a realidade internacional e sobre aspectos da pauta diplomática brasileira. Sua missão é promover a sensibilização da opinião pública para os temas de relações internacionais e para a política externa brasileira.

A FUNAG, com sede em Brasília, conta em sua estrutura com o Instituto de Pesquisa de Relações Internacionais – IPRI e com o Centro de História e Documentação Diplomática – CHDD, este último no Rio de Janeiro.

Table of Contents

1. Introdução

PARTE I

2. O emprego de VANT nos conflitos modernos

2.1. Veículos aéreos não tripulados: principais conceitos

2.2. Histórico dos veículos aéreos não tripulados

2.3. A Guerra ao Terror

2.4. O emprego de VANT na Guerra ao Terror

2.5. A escalada do programa de VANT durante o governo Obama

2.6. Conclusões parciais

3. Os VANT e as Operações de Manutenção da Paz da ONU

3.1. Operações de Paz da ONU

3.1.1. Fundamentação e marco legal

3.1.2. A evolução e a conceituação das OMP

3.1.3. Princípios das Operações de Manutenção da Paz da ONU

3.2. O emprego dos VANT nas OMP da ONU

3.2.1. Histórico do emprego dos VANT em OMP

3.2.2. A estrutura organizacional das OMP e os VANT

3.2.2.1. O emprego dos VANT no nível tático

3.2.2.2. O emprego dos VANT no nível operacional-estratégico

3.2.3. Obstáculos para o emprego de VANT em OMP

3.3. Conclusões parciais

PARTE II

4. Debates atuais e futuros quanto ao emprego de VANT em operações de paz da ONU

5. VANT e soberania

5.1. A denúncia

5.2. Base conceitual

5.2.1. O Estado moderno

5.2.2. O conceito de soberania

5.2.3. O conceito de território

5.2.4. O território terrestre

5.2.5. O território marítimo

5.2.6. O território espacial (aéreo e exterior)

5.3. Discussão

5.4. Conclusões parciais

6. VANT e DICA

6.1. A denúncia

6.2. Base legal – normas e princípios fundamentais do DICA

6.2.1. Aspectos gerais

6.2.1.1. Convenção de Genebra I para a Melhoria das Condições dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha (CG I), de 12 de agosto de 1949

6.2.1.2. Convenção de Genebra II para a Melhoria das Condições dos Feridos, Doentes e Náufragos Membros das Forças Navais (CG II), de 12 de agosto de 1949

6.2.1.3. Convenção de Genebra III Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (CG III), de 12 de agosto de 1949

6.2.1.4. Convenção de Genebra Relativa à proteção de Pessoas Civis em Tempo de Guerra (CG IV), de 12 de agosto de 1949

6.2.1.5. Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949

6.2.1.6. Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra de 1949

6.2.1.7. Os princípios fundamentais do DICA

6.3. Discussão

6.4. Conclusões parciais

7. VANT e DIDH

7.1. A denúncia

7.2. O Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) – princípios e regras fundamentais

7.2.1. Antecedentes

7.2.2. Base normativa

7.2.2.1. Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945

7.2.2.2. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948

7.2.2.3. Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966 – ICCPR

7.2.3. Ligação com o DICA

7.3. Discussão

7.4. Conclusões parciais

8. VANT e ética

8.1. As denúncias

8.2. Considerações sobre ética

8.2.1. Conceitos

8.2.2. Período grego

8.2.3. Idade Média

8.2.4. Idade Moderna/Contemporânea

8.2.5. Ethos militar

8.2.5.1. Matar à distância

8.2.5.2. Assassinato seletivo

8.2.6. A ética no Exército dos EUA

8.2.6.1 A ética no Exército dos EUA (framework)

8.2.6.2. O Exército como profissão (Army as profession)

8.2.6.3. O indivíduo como profissional (individual as professional)

8.2.6.4. O líder e a ética

8.2.7. A ética no Exército Brasileiro

8.2.8. A ética e os killing robots

8.3. Discussão

8.4. Conclusões parciais

9. VANT e responsabilização penal

9.1. A denúncia

9.2. Base legal

9.2.1. CAI ou CANI?

9.2.2. Violações graves (grave breaches) segundo as Convenções de Genebra

9.2.3. Deveres dos comandantes

9.2.4. Crimes de guerra, conforme o Estatuto de Roma

9.2.4.1. Crimes de guerra

9.2.4.2. Responsabilização conforme o Estatuto de Roma

9.2.5. O processo de targeting

9.2.5.1. Ataques a objetos

9.2.5.2. Ataques a pessoas (targeted killing)

9.3. Discussão

9.4. Conclusões parciais

10. Apresentação dos resultados da pesquisa de campo

10.1. Item A – Soberania

10.2. Item B – DICA

10.3. Item C – DIDH

10.4. Item D – Ética

10.5. Item E – Responsabilização

10.6. Item F – Ética e direito no futuro próximo

11. Conclusão

Referências