Daniela Arruda Benjamin

A APLICAÇÃO DOS ATOS DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Brasília, 2014

Ministério das Relações Exteriores

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Brasil 2014

B468 Benjamin, Daniela Arruda.

A aplicação dos atos de organizações internacionais no ordenamento jurídico brasileiro / Daniela Arruda Benjamin. – Brasília : FUNAG, 2014.

(Coleção CAE)

ISBN: 978-85-7631-526-1

1. Organização internacional. 2. Organização internacional - regulamentação - Brasil. 3. Direito internacional. 4. Tratado internacional. 5. Ordenamento jurídico - Brasil. I. Título. II. Série.

CDD 341.111

Depósito Legal na Fundação Biblioteca Nacional conforme Lei nº 10.994, de 14/12/2004.

Clarity and certainty are no mere embellishments of the law. They are, particularly in the international sphere, of its essence.

Sir H. Lauterpacht

Apresentação

E m decorrência da ampliação da presença do país no cenário internacional e da prioridade atribuída ao fortalecimento do multilateralismo, o Brasil participa, atualmente, de cerca de uma centena de Organizações Internacionais (OIs). De natureza e alcance variados, essas OIs são importante instrumento da política externa brasileira.

Criadas para promover maior cooperação e coordenação entre seus membros, com vistas à consecução de objetivos comuns, as OIs adquiriram grande importância nas mais distintas áreas da vida internacional. Muitas vezes reconhecidas como sujeitos de Direito Internacional, contraem obrigações, exercem direitos, assumem responsabilidades, gozam de imunidades e interagem com Estados, outras organizações e mesmo indivíduos. No exercício de seus respectivos mandatos, as OIs têm tido, além disso, crescente papel de regulação do sistema internacional, mediante a adoção, em seu âmbito, de um conjunto cada vez maior de regras e princípios. Essas normas incidem não apenas sobre o funcionamento do sistema internacional, mas também sobre os ordenamentos jurídicos de seus Estados-membros.

Nos dias atuais, praticamente todos os temas tratados no âmbito doméstico – saúde, meio ambiente, direitos humanos, direitos trabalhistas, comércio, questões sanitárias – também são objeto de debate e regulamentação nesses foros, que se caracterizam pela crescente produção normativa. Em que pese ainda persistirem divergências importantes sobre a natureza e o alcance jurídico da ação normativa das OIs – que muitos insistem não poderia constituir fonte autônoma de direito internacional –, cada vez mais, os atos emanados das OIs, sob distintos formatos e denominações, têm impacto significativo sobre a formulação de políticas públicas e a elaboração de regras jurídicas internas de seus Estados-membros.

Em consequência, a participação nessas entidades passou a exigir maior grau de adaptação dos sistemas jurídicos nacionais aos “requerimentos da cooperação internacional”, o que pressupõe, sobre vários aspectos, algum tipo de integração com o ordenamento jurídico nacional. Em função das incertezas que ainda pairam sobre a natureza jurídica e o real alcance dos distintos atos emanados das diferentes OIs, no entanto, nem sempre é possível identificar claramente como se dá essa interação em termos concretos.

No caso do Brasil, o direito pátrio, a começar pela Constituição Federal, não contempla nenhuma alusão expressa à questão. A jurisprudência e a doutrina brasileiras tampouco se revelam muito esclarecedoras sobre a matéria. Embora muito já se tenha dito e escrito no Brasil sobre as relações entre o direito internacional e o direito interno e os problemas gerados pela prática brasileira de recepção de Tratados, a forma de integração e aplicação interna dos atos emanados das OIs ainda é pouco estudada, com exceção da questão da incorporação das normas do MERCOSUL e dos organismos em matéria de direitos humanos, que têm sido objeto de vários estudos. As análises existentes, no entanto, parecem mais centradas na questão da natureza jurídica das normas em questão do que na regulamentação propriamente dita das técnicas e dos procedimentos de incorporação.

Nesse contexto e na ausência de uma regulamentação específica que permita identificar como se opera no ordenamento jurídico a integração dos atos emanados das OIs ao ordenamento jurídico brasileiro, sua aplicação interna tem sido feita por meio de diferentes modalidades sem que se possa identificar um conjunto de princípios que discipline a matéria de forma clara e abrangente. Na prática, são utilizados vários instrumentos de internalização, adotados sem maior preocupação de sistematização, escolhidos em função das necessidades concretas de cada caso. Embora essa prática ad hoc tenha permitido ao Brasil, mesmo na ausência de uma regulamentação específica na matéria, apresentar índices satisfatórios de aplicação interna dos compromissos internacionais, a ausência de uma maior sistematização nessa matéria não é isenta de risco. Essa lacuna tende a afetar não só a efetividade dos compromissos assumidos no âmbito da OI, mas a própria solidez da atuação externa do País, sem falar na segurança jurídica perante o direito brasileiro.

Diante desse cenário e com o intuito de contribuir para uma maior sistematização da matéria, a presente publicação procura identificar, a partir da análise de casos concretos de aplicação interna dos atos emanados de algumas OIs das quais o Brasil é parte, como estão sendo equacionadas, na prática brasileira, as principais questões associadas a sua interação com o direito interno: o instrumento de integração, a publicidade, a hierarquia no ordenamento jurídico nacional e dificuldades específicas identificadas em sua aplicação.

O interesse em contar com regras que definam com maior claridade a base legal para aplicação interna dos atos emanados das OIs e facilitem sua aplicação está longe de ser meramente teórico. Ao aderir a uma OI, o Brasil se compromete, perante os demais membros e o direito internacional, a prestar contas sobre a aplicação dos atos derivados de seu funcionamento. Em concreto, o País está sujeito, cada vez mais, a uma série de controles internacionais, de diferentes graus e naturezas, destinados, senão todos a assegurar o efetivo cumprimento das obrigações assumidas no âmbito das OIs, ao menos promover sua aplicação.

Dessa forma, além de gerar incertezas jurídicas sobre seu real alcance interno, a falta de maior sistematização do processo de integração dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro dificulta um seguimento adequado ao cumprimento das obrigações internacionais assumidas pelo Brasil. Na medida em que se intensifica a produção normativa das OIs, essa situação pode ter impacto sistêmico importante. Pode afetar não só a legitimidade interna da OI, e, por conseguinte, a motivação para atuar por meio dessa forma de cooperação, mas igualmente a imagem do País no cenário internacional.

A efetiva aplicação das regras emanadas das OIs tende, ainda, a gerar confiança no funcionamento da Organização e, por conseguinte, na cooperação canalizada por meio dela. Ao demonstrarem os efeitos positivos da cooperação, níveis adequados de cumprimento dos atos emanados das OIs tendem a alterar a expectativa da sociedade sobre as instâncias internacionais e a gerar mais demandas por regras, em um círculo virtuoso, aumentando os incentivos para atuar por meio das OIs e o respaldo à Política Externa nessa área.

Em um ambiente internacional marcado pela crescente importância atribuída ao rule of law, além disso, a efetiva aplicação dos compromissos assumidos no âmbito das OIs tem impacto positivo crescente sobre a legitimidade e a capacidade de atuação internacional do país, com ganhos em termos de capital político e autoridade, benéficos para a imagem do Brasil. Nesse contexto, um exercício de sistematização que discipline a forma como os atos emanados das diferentes OIs das quais o Brasil é parte – que facilite a integração dos atos emanados das OIs ordenamento jurídico brasileiro – tende a trazer ganhos importantes para a atuação externa do país.

Espera-se ainda que o trabalho aporte alguns elementos adicionais de reflexão para o debate mais amplo – e cada vez mais necessário – sobre as relações entre a ordem jurídica internacional e a nacional, sobre a tramitação interna de acordos internacionais e seu impacto sobre a atuação externa do País. De interesse direto para o Itamaraty, essa discussão – que ganhou novos matizes à raiz das dificuldades identificadas nos últimos anos na tramitação dentro do Poder Executivo de vários acordos internacionais assinados pelo Brasil – não se poderia deixar de ter presente também a questão da relação dos atos emanados de OIs, as quais, devem continuar sendo responsáveis pela adoção de parte considerável dos instrumentos normativos que regulam o sistema internacional, e consequentemente, tendo impacto crescente sobre o ordenamento jurídico brasileiro.

Sumário

Siglas e abreviaturas

Introdução

1. Alcance do poder normativo das organizações internacionais

1.1. O fundamento da ação normativa das organizações internacionais

1.1.1. O marco legal da ação normativa das OIs

1.1.1.1. Os condicionantes da validade do ato

1.1.1.2. Os contornos imprecisos da base jurídica da ação normativa da OI

1.1.2. A natureza jurídica e os efeitos dos atos emanados das OIs

1.1.2.1. A natureza jurídica controvertida dos atos emanados das OIs

1.1.2.2. Os efeitos variados dos atos emanados das OIs

1.2. O alcance dos atos emanados das oi nos sistemas jurídicos nacionais

1.2.1. As relações entre o direito interno e os atos emanados das OIs no direito comparado

1.2.1.1. A habilitação constitucional

1.2.1.2. As diferentes sistemáticas de incorporação adotadas

1.2.2. Os atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro

1.2.2.1. A ausência de previsão constitucional

1.2.2.2. Algumas tentativas de regulamentação

2. A aplicação dos atos emanados das ois na prática brasileira

2.1. O marco teórico e jurídico da aplicação interna dos atos emanados das OIs

2.1.1. Um embasamento teórico-doutrinário indefinido

2.1.1.1. Tese da autorização legislativa implícita

2.1.1.2. Assimilação das normas emanadas das OIs a “acordos em forma simplificada”

2.1.1.3. Assimilação das normas a Tratados Internacionais

2.1.2. Um enquadramento jurídico aleatório

2.2. A incorporação dos atos emanados das ois na prática brasileira

2.2.1. Atos emanados das OIs aplicados como atos internacionais

2.2.1.1. Atos de implementação de Tratado anterior

2.2.1.2 Atos incorporados como Tratados internacionais

2.2.2. Atos incorporados como normas de direito interno

2.2.2.1. Decisões, resoluções e diretrizes emanadas dos órgãos do MERCOSUL

2.2.2.2. Atos emanados da Organização Mundial do Comércio

2.2.2.3. Decisões de Tribunais Internacionais

2.2.2.4. Atos emanados de OIs especializadas

3. A importância de uma regulamentação adequada

3.1. A supervisão e o seguimento da aplicacação dos atos das ois

3.1.1. As diferentes modalidades de controle exercidas pelas OIs

3.1.1.1. Alcance dos controles

3.1.1.2. Modalidades e procedimento de avaliação

3.1.2. As funções do controle

3.2. Os efeitos sistêmicos de uma aplicação efetiva dos atos emanados das ois

3.2.1. A aplicação dos atos emanados das OIs e a atuação externa dos países

3.2.2. O impacto da aplicação dos atos emanados das OIs sobre a esfera interna

4. Notas conclusivas

4.1. Reforço da segurança jurídica

4.2. Ganhos em termos de transparência

4.3. Equilíbrio entre agilidade e flexibilidade

4.4. Fortalecimento do papel do Itamaraty

Referências

Anexos

Anexo I - O surgimento das organizações internacionais

Anexo II - Lista indicativade ois integradas pelo Brasil

Anexo III - Minuta de projeto de lei [complementar] sobre a execução dos atos emanados das OIs

Siglas e abreviaturas

ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

AGNU – Assembleia Geral das Nações Unidas

AGOEA – Assembleia Geral da OEA

AGU – Advocacia-Geral da União

AFDB – Banco Africano de Desenvolvimento

ALADI – Associação Latino-Americana de Desenvolvimento e Integração

ANA – Agência Nacional de Águas

ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil

Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações

ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários

Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária

ASIL – Sociedade Americana de Direito Internacional

BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento

BIRD/IRDB – Banco Internacional para Reconstrução e o Desenvolvimento (Banco Mundial)

BRICs – articulação entre Brasil, Rússia, Índia e China

CAE – Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco

CAF – Comissão Andina de Fomento

CAMEX – Câmara de Comércio Exterior

CCM – Comissão de Comércio do MERCOSUL

CDI – Comissão de Direito Internacional

Cebri – Centro Brasileiro de Estudos de Relações Internacionais

CF – Constituição Federal de 1998

CGC – Coordenação-Geral de Contenciosos do Ministério das Relações Exteriores

CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos

CIJ/ICJ – Corte Internacional de Justiça

CJ – Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores

CMC – Conselho do Mercado Comum

CCAB – Comitê do CODEX Alimentarius do Brasil

CEPAL – Comissão Econômica das Nações Unidas para a América Latina e Caribe

CGFOME – Coordenação-Geral de Ações Internacionais de Combate à Fome (MRE)

COCIT – Coordenação-Geral de Combate aos Ilícitos Transnacionais (MRE)

CODEX – Programa Conjunto da FAO e OMS sobre normalização na área de alimentos

COF – Coordenação-Geral de Orçamento e Finanças do Itamaraty

COI – Comissão Oceanográfica Intergovernamental

CPC – Código de Processo Civil

CPIJ/PCIJ – Corte Permanente de Justiça Internacional

CPLP – Comunidade dos Países de Língua Portuguesa

CSNU – Conselho de Segurança das Nações Unidas

CTN – Código Tributário Nacional

DAI – Divisão de Atos Internacionais do Ministério das Relações Exteriores

DDH – Divisão de Direitos Humanos do Ministério das Relações Exteriores

DEC – Departamento Econômico do Ministério das Relações Exteriores

Decex – Departamento de Comércio Exterior (MDIC)

Deir – Departamento de Aladi e Integração Econômica Regional (MRE)

Delbrasonu – Delegação do Brasil junto às Nações Unidas (MRE)

DHS – Departamento de Direitos Humanos e Temas Sociais (MRE)

DIR – Divisão de Integração Regional do Ministério das Relações Exteriores

DMC – Divisão de Coordenação Econômica e Assuntos Comerciais do MERCOSUL (MRE)

DNU – Divisão das Nações Unidas do Ministério das Relações Exteriores

DOU – Diário Oficial da União

DTS – Divisão de Temas Sociais do Ministério das Relações Exteriores

ECOSOC – Conselho Econômico e Social das Nações Unidas

EM – Exposição de Motivos

ESC – Entendimento sobre Solução de Controvérsias na OMC

FAO – Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura

FMI/IMF – Fundo Monetário Internacional

IBAS – Fórum Índia, Brasil e África do Sul

IDA – Agência Internacional de Desenvolvimento

IFC/CIF – Cooperação Financeira Internacional

IMO – Organização Marítima Internacional

INMARSAT – Organização Internacional de Telecomunicações Marítimas por Satélite

INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial

GATT – Acordo Geral de Tarifas Alfandegárias e Comércio

GMC – Grupo Mercado Comum

GIPI – Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual

G-20 – Grupo dos 20 (integrado por ministros de Finança e Presidentes de Banco Centrais)

MERCOSUL – Mercado Comum do Sul

MAPA – Ministério de Agricultura, Pecuária e Abastecimento

MARPOL – Convenção Internacional para a Prevenção de Poluição por Navios

MPOG – Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão

MRE – Ministério das Relações Exteriores

MT – Ministério do Trabalho

MDIC – Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

OACI /ICAO – Organização da Aviação Civil Internacional

OCDE – Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico

OEA/OAS – Organização dos Estados Americanos

OI – Organização Intergovernamental

OIT/ILO – Organização Internacional do Trabalho

OMA – Organização Mundial de Aduanas

OMC/WTO – Organização Mundial do Comércio

OMM – Organização Mundial de Meteorologia

OMPI/WIPO – Organização Mundial de Propriedade Intelectual

OMS/WHO – Organização Mundial da Saúde

OMT – Organização Mundial do Turismo

ONG – Organização Não Governamental

OPS – Organização Pan-Americana de Saúde

ONU/UN – Organização das Nações Unidas

OSC/DSB/ORD – Órgão de Solução de Controvérsias da OMC

PB – Protocolo de Brasília sobre Solução de Controvérsias no MERCOSUL

PEB – Política Externa Brasileira

PEC – Proposta de Emenda Constitucional

PO – Protocolo de Olivos sobre Solução de Controvérsias no MERCOSUL

POP – Protocolo de Ouro Preto sobre a estrutura institucional do MERCOSUL

PNUD – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento

PROEX – Programa de Financiamento às Exportações

RCADI – Coletânea de Cursos da Academia de Direito Internacional da Haia

RE – Recurso Extraordinário

RISE – Regimento Interno da Secretaria de Estado das Relações Exteriores

RSI – Regulamento Sanitário Internacional

SGAP – Subsecretaria-Geral Política

SECEX – Secretaria de Comércio Exterior (MDIC)

SEDH – Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República

SFDI – Sociedade Francesa de Direito Internacional

SG – Secretaria-Geral do Ministério das Relações Exteriores

SOLAS – Convenção Internacional para Salvaguarda da Vida no Mar

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TA – Tratado de Assunção

TJE – Tribunal de Justiça Europeu

TM-80 – Tratado de Montevidéu de 1980, que cria a Aladi

TPI – Tribunal Penal Internacional

TPR – Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL

UE/EU – União Europeia

UIT – União Internacional de Telecomunicações

UNCTAD – Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento

UNESCO – Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura

UNIDO – Organização das Nações Unidas para o Desenvolvimento Industrial

UPU – União Postal Universal

Introdução

A proliferação e o dinamismo das organizações internacionais como atores políticos e sujeitos de direito internacional constituem um dos fenômenos mais marcantes do atual sistema internacional[1]. Levantamento realizado por Jon Pevehouse, Timothy Nordstrom and Kevin Warke (in DIEHL, 2005, p. 9-24) indica que, a partir de 1815, o número de organizações aumentou de forma constante.

Entre 1965 e 1989, em média, foram criadas 26 organizações internacionais a cada cinco anos. Na década de 90, esse número cresceu para 30, caindo, não obstante, para 14 nos anos 2000[2]. Apesar da redução do ritmo de criação, o número desses novos sujeitos de direito internacional já seria, para alguns autores como Amerasinghe (2005, p. 6), consideravelmente maior que o número de Estados existentes[3]. Desse universo, pelo menos 32 seriam universais, dentre as quais se destacam a ONU e suas agências especializadas e a OMC.

O dinamismo do fenômeno institucional pode ser auferido, ainda, pela constante proliferação de órgãos e programas criados para facilitar o cumprimento dos objetivos da organização, como o PNUD, a UNCTAD, o ECOSOC ou o Conselho de Direito Humanos, no âmbito da ONU, ou a COI, no âmbito da UNESCO. Embora, a rigor, à luz do conceito jurídico de OI (entidades criadas por Tratado, com personalidade jurídica autônoma), esses programas não se qualificam stricto sensu como tal, na prática, funcionam de maneira muito similar, com crescente grau de autonomia vis-à-vis a organização de onde emanam. Só no âmbito da AGNU, haveria, de acordo com o United Nations Hand Book 2007/2008, 23 programas e fundos que atuam como “quase organizações autônomas”[4].

Em decorrência da ênfase atribuída à ampliação da presença do país no cenário internacional e da prioridade atribuída ao fortalecimento do multilateralismo, o Brasil participa de cerca de 100 organizações internacionais, tanto no plano regional quanto internacional, nas mais diversas áreas[5]. Paulatinamente, essas organizações vêm se transformando em um importante instrumento de atuação externa no Brasil, consoante a vocação universalista que tem pautado a política externa brasileira[6].

Seu alcance e a natureza podem variar. Segundo Ricardo Seitenfus (2000, p. 35-36), organizações internacionais podem ser classificadas de diversas maneiras: i) pela natureza de seus propósitos, atividades e resultados; ii) pelo tipo de funções que lhes são atribuídas; e iii) pelos poderes e estrutura decisória de que dispõem e por sua composição (abertas ou regionais). De acordo com Amerasinghe (2005, p. 6-7):

(…) they range from those that deal on a global basis with matters of general concerns, such as peace (The UN) and development (the IBRD, the IFC and the IDA), to those that are concerned with the regimes of particular rivers (the river commissions) or control of whaling, on a much more limited scale.

Muito possivelmente em função dessa grande heterogeneidade, que não se presta facilmente a generalizações, não existe uma definição universalmente aceita de organização internacional.[7] Diferentes formulações coexistem. Ricardo Seitenfus (2000, p. 26) as define como “associações voluntárias de Estados, constituída através de um Tratado, com a finalidade de buscar interesses comuns através de uma permanente cooperação entre seus membros”. Para Manuel Diez de Velasco (1999, p. 49), seriam “asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos próprios independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad juridicamente distinta de la de sus miembros”. Na definição da Comissão de Direito Internacional, segundo Cretella Neto (2007, p. 41), organizações internacionais seriam “associações de Estados, estabelecidas por meio de tratado, dotadas de uma constituição e de órgãos comuns, possuindo personalidade jurídica distinta da dos Estados-membros”.

Na mesma linha, Paul Reuter (1995, p. 155) considera que a característica essencial de uma organização internacional é a capacidade de exprimir uma “vontade” distinta da de seus membros. Já o professor Celso D. de Albuquerque Mello (2001, p. 573), considera como mais exata a definição dada por Ângelo Piero Sereni:

Associação voluntária de sujeitos de direito internacional, constituída por ato internacional e disciplinada, nas relações entre as partes, por normas do direito internacional, que se realiza em um ente de aspecto estável, que possuiu um ordenamento jurídico interno próprio e é dotado de órgãos e institutos próprios, por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros mediante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram conferidos.

Algumas definições enfatizam, ainda, a necessidade de existência de órgãos permanentes independentes dos Estados ou com capacidade decisória autônoma – caracterizada pela possibilidade de adoção de decisões por maioria ou voto ponderado. Outras mencionam, igualmente, a necessidade de que sejam “transferidos poderes” dos Estados para a organização. Há, ainda, quem opte por definições mais específicas. Como recorda Celso D. de Albuquerque Mello (ibidem, p. 603), o Yearbook of International Organizations menciona uma lista de critérios para que um ente seja considerado uma organização internacional a) deve ter pelo menos três Estados com direito a voto; b) ter uma estrutura formal; c) os funcionários não devem ter a mesma nacionalidade; e) pelos menos três Estados devem contribuir para o orçamento da organização; f) deve ser independente para escolher seus funcionários; g) desempenhar atividades em bases regulares e h) ter um objetivo internacional.

Muitas dessas definições, no entanto, podem ser consideradas redutoras do fenômeno organizacional. Tendem a enfatizar mais características específicas e modos de funcionamento do que elementos conceituais de caráter geral. Há, por exemplo, organizações internacionais que não são integradas exclusivamente por Estados (a OIT tem uma composição tripartite e alguns organismos são integrados igualmente por outras organizações, como o caso da FAO e da OMC que são integradas pela UE). A existência de órgãos permanentes, por outro lado, embora sem dúvida facilite a consecução dos objetivos atribuídos à organização, não seria a priori condição sine qua non para sua existência. Da mesma forma, a exigência de personalidade jurídica distinta da dos Estados-membros merece ser matizada. O Tratado de Maastricht, por exemplo, não contém disposições expressas sobre a personalidade jurídica da UE[8], conferida só recentemente pelo Tratado de Lisboa[9], mas cuja classificação como organização internacional jamais foi contestada.

Em suma, tais critérios seriam antes elementos de classificação desses organismos, que, em geral, como já foi sinalizado, podem ser de vocação universal ou regional; abertas ou fechadas; de competência geral ou especializadas; de natureza política ou técnica; de integração ou de coordenação e, finalmente, intergovernamentais e não governamentais[10]. Para Virally (1998, p. 267-272), as organizações classificam-se ainda, em mundiais ou parciais, gerais ou setoriais e em normativas ou operacionais.

De acordo com Klabbers (2009, p. 7), diante da impossibilidade de definir de forma inequívoca uma organização internacional, a doutrina acaba adotando diferentes parâmetros para delimitar o conceito. Uma das delimitações normalmente utilizadas refere-se, por exemplo, a natureza das regras que regem a atividade da organização. Sob esse ângulo, se as atividades são regidas pelo direito internacional, é comum considerar que se trata de uma organização intergovernamental, doravante OI. Ao contrário, se as atividades do ente são regidas pelo direito interno de algum país, considera-se que estamos diante de uma ONG (ainda que seu alcance seja internacional).

Tendo presente essas ponderações, adotaremos para fins do presente trabalho, uma noção ampla de organização internacional, que abarcaria toda entidade estabelecida mediante acordo de dois ou mais sujeitos de direito internacional, por meio de tratado ou outro instrumento internacional, regulada pelo direito internacional e dotada de certo grau de institucionalidade. Partindo dessa definição, o termo OI que será utilizado ao longo do texto abarcará exclusivamente as chamadas entidades intergovernamentais, isto é, criadas precipuamente por Estados para cooperação interestatal e regidas pelo direito internacional (o que não exclui possibilidade de que sejam integradas por entes não governamentais, como no caso da OIT).

O conceito adotado exclui, ainda, uma série de mecanismos de concertação informais que vêm sendo adotados pelos Estados para promover a cooperação em alguns temas, como é o caso do G-20 e dos mecanismos de Cúpulas, os quais, a despeito da relevância política e do impacto sobre a governança do sistema internacional, por diversas razões, não contam com um maior grau de institucionalização[11]. Também se excluirão do escopo da presente análise, os mecanismos de seguimento adotados no âmbito de alguns tratados multilaterais, como a Convenção sobre o Desarmamento e a Convenção de Montego Bay. Em muitos aspectos, contudo, esses mecanismos estabelecem formas de cooperação estruturada que se assemelham em muito a organizações autônomas, tornando difícil estabelecer a priori uma diferença entre ambas. Nesse sentido, nada impede que as sugestões efetuadas no presente trabalho, sobre o seguimento dos atos emanados das OIs, não possam ser aplicadas, no que couber, aos compromissos assumidos no âmbito desses mecanismos.

Dada a relevância que o tema parece ter sobre as discussões em torno da aplicação interna dos atos emanados das OIs, faz-se necessário, igualmente, um esclarecimento prévio sobre a distinção, tradicionalmente feita pela doutrina, como critério de classificação de OI, entre organizações ditas de integração e de cooperação. Segundo boa parte dos autores, as OIs de cooperação se limitariam a criar espaços de coordenação em benefício de seus membros. Já as OIs de integração, caracterizar-se-iam por serem dotadas de uma gama mais ampla de poderes, incluindo a capacidade de emitir regras obrigatórias para seus membros. Cretella Neto (2007, p. 64), por exemplo, precisa que as organizações de integração, diferentemente das de cooperação, receberiam de seus membros autoridade para desempenhar funções tradicionalmente situadas na esfera de competências dos Estados, de cujo exercício esses “abdicariam”.

A distinção – que se desdobra ainda na diferença entre organizações intergovernamentais ou tradicionais e as organizações supranacionais[12], em que haveria um grau mais elevado de integração caracterizado por uma maior transferência de competências e poderes soberanos dos Estados para a OI – teria impacto, ainda segundo a doutrina, não só sobre o processo de tomada de decisões no âmbito da OI, mas, igualmente, sobre o alcance dos atos emanados das OIs. Ou seja, o eventual caráter supranacional de uma organização implicaria, ipso facto, que os atos emanados de seus órgãos teriam um valor jurídico superior aos atos emanados de organizações ditas tradicionais.

Rodrigo Hernandez (1996, p. 28), por exemplo, considera que as organizações de cooperação – criadas basicamente para harmonizar o comportamento dos Estados – seriam “estrictamente interestatal, en el sentido de que las decisiones de la Organización – adoptadas por unanimidad – se dirigen a sus Estados miembros; esto es, no son aplicables en su territorio sin su autorización y mediación”. Em contrapartida, as organizações ditas de integração ou supranacionais seriam caracterizadas, nos moldes da União Europeia, por emitirem normas obrigatórias (em geral, por maioria) com efeito direto e imediato no território de seus membros. Segundo Magdalena Martinez (1996, p. 215):

Participating in traditional International Organizations – for example the U. N. – although it can of course affect the foreign policy of members States or impinge upon certain elements of their domestic policy, it does not directly and immediately interfere with states’ internal process of decision-making, nor does it entail far-reaching restrictions on the sovereignty of member States. (…), unlike supranational organizations like the European Communities, its decisions lack a direct and immediate effect. They are not self-executing, thus necessitate action by the national legislator to be effective and operative in domestic law.

Sem pretender entrar no mérito do debate sobre a natureza das OIs, que foge ao escopo do trabalho, é possível argumentar que, em termos conceituais, não há uma diferença substantiva de natureza entre os dois “tipos” de OI. Ambas podem ser qualificadas como instrumentos criados pelos respectivos Estados-membros, em geral por tratados, para consecução de objetivos comuns. Nesse sentido, independentemente do grau de institucionalização estabelecido, toda e qualquer OI pode ser considerada como um mecanismo institucional de coordenação e cooperação, cujo alcance e valor jurídico dependem dos dispositivos previstos nos respectivos Tratados constitutivos e na legislação interna de cada Estado-membro – que define, em última instância, como as normas emanadas das OIs interagem com o ordenamento jurídico interno[13].

Além disso, a própria noção de que os Estados operam uma efetiva “transferência de competências” (permanente ou não) para as OIs é questionável. Dada a natureza do sistema internacional e os objetivos para os quais as OIs foram criadas – fomentar a cooperação entre seus membros –, pode-se considerar que, ao conferir determinados poderes a uma OI, os Estados, longe de abdicarem de competências que lhes são próprias, decidem tão somente exercê-las através de um ente comum. Em qualquer hipótese, inclusive no âmbito da UE, os Estados-membros, no exercício dos respectivos poderes soberanos, preservam competência para atuar nos domínios específicos da OI, ainda que, do ponto de vista do direito internacional, esse comportamento possa implicar algum grau de violação dos respectivos compromissos assumidos no âmbito da organização. Nesse sentido, não haveria uma verdadeira “transferência de poderes”. As OIs, portanto, independentemente de seu grau de institucionalização, poderiam ser melhor qualificadas, na linha adotada por Dan Sarooshi (2005, p. 6), como “the place for the lawful exercise of the State’s powers”.

Sob vários aspectos, pode-se argumentar que a integração é uma modalidade de cooperação com grau de institucionalização de fato mais elevado, mas que não altera qualitativamente a natureza e os objetivos da cooperação. Klabbers, nesse sentido (2009, p. 24), questiona a própria utilidade da classificação, que teria sido criada à luz do extraordinário desenvolvimento institucional da UE – a única organização que costuma ser qualificada propriamente de supranacional. Em que pese suas especificidades, em termos de forma organizacional e alcance das normas, a UE é, em essência, uma OI como as outras: criada por tratado e regulada pelo direito internacional. Essa natureza internacional foi confirmada pelo próprio Tratado de Lisboa, que prevê explicitamente a possibilidade de que um membro se retire da Organização.

Sob esse prisma – e mesmo reconhecendo que o grau de cooperação estabelecido pela vontade dos Estados-membros no Tratado constitutivo pode influenciar a escolha dos mecanismos de interação dos atos emanados da OI com o ordenamento jurídico nacional –, em essência, não parece haver uma relação necessária entre tipos de OI e a forma como os atos emanados de seus órgãos inserem-se no ordenamento jurídico dos Estados-membros. Além disso, é evidente, ainda, que, independentemente do tipo de OI em questão, há uma crescente interação entre as normas adotadas no seu âmbito e o direito interno de seus membros.

Concebidas como instrumentos para promover maior cooperação e coordenação com vistas à consecução de objetivos comuns considerados importantes por seus fundadores, as OIs passaram a atuar nas mais distintas áreas da vida internacional. Com base nos poderes que foram fixados nos respectivos atos constitutivos, exercem, em geral, funções deliberativas, operacionais e normativas (as funções jurisdicionais são mais raras, mas cada vez mais frequentes). Nem sempre essas funções estão expressamente previstas nos respectivos Tratados constitutivos, mas são consolidadas ao longo do tempo em função da prática, do comportamento dos Estados e, mesmo, por força de uma interpretação teleológica e finalística dos Tratados constitutivos.

Nas suas respectivas áreas de competência, as OIs atuam sobre o plano internacional, como observado por Head (1965, p. 178), na qualidade de sujeitos de direito pleno, contraindo obrigações, exercendo direitos, assumindo responsabilidades, gozando de imunidades e interagindo com Estados, outras organizações e mesmo indivíduos. Nesse sentido, têm contribuído de forma significativa não só para a “governança” do sistema mundial – mediante o reforço do multilateralismo[14] –, mas, igualmente, para a evolução do direito internacional. Para o professor Cançado Trindade (2009, p. xv), essas instituições “têm sido fundamentais” para a crescente regulamentação de novas áreas da atividade humana e, “por conseguinte, a fortiori, para a gradual institucionalização e constitucionalização do ordenamento jurídico internacional”.

Em termos políticos, embora ainda persistam divergências sobre sua efetiva capacidade de alterar de forma substantiva a natureza predominantemente interestatal do sistema internacional, não parece haver dúvida de que as OIs têm crescente impacto sobre a maneira como se canalizam os interesses estatais. Segundo Reinalda e Verbeek (2004, p. 10), em função do seu impacto sobre o que os autores qualificam como a crescente legalização das relações internacionais:

The increased role and relevance of the international organisations to international and domestic politics […] has made it more difficult for states […] to ignore the policies of such international organizations as the European Union, the European Court of Human Rights and the WTO.

Na mesma linha, Jon Pevehouse, Timothy Nordstrom e Kevin Warke (apud DIEHL, 2005, p. 9) consideram que as OIs “have become an increasingly ubiquitous part of international relations. Regardless of one’s beliefs regarding the efficacy of IGOs, their presence cannot be ignored in the modern international system”.

No campo jurídico, o surgimento desses novos sujeitos de direito alterou tanto a estrutura quanto a dinâmica de criação do direito internacional, seja pela ênfase que emprestam ao respeito aos compromissos assumidos internacionalmente pelos Estados, seja mediante sua contribuição à formulação, ampliação e consolidação desses compromissos. Como resultado, o direito internacional deixou de ser exclusivamente um instrumento de regulação das relações interestatais para tornar-se uma disciplina muito mais complexa e multidimensional, com incidência sobre outros sujeitos de direito, incluindo particulares.

Para Magdalena Martinez (1996, p. 5), “the emergence of International Organizations marks, in legal terms, the transition from a ‘classic’ international law to a ‘contemporary’ international law”[15], que se caracteriza pela maior permeabilidade entre o sistema jurídico interno e o internacional. De fato, nos dias atuais, praticamente todos os aspectos contemplados no ordenamento jurídico interno dos Estados são tratados, de uma maneira ou outra, no âmbito das diferentes OI existentes.

Segundo explica, igualmente, Cretella Neto (2007, p. 41), uma característica marcante do desenvolvimento das OIs desde 1945 foi a mudança do locus dos processos de decisão relativos a um amplo espectro de matérias, antes exclusivamente governamentais, para organizações internacionais[16]. Em consequência, parece haver um paulatino reconhecimento por parte dos Estados de que as OIs constituem um importante instrumento de “governança” e regulação do convívio internacional, com impacto crescente igualmente sobre a ordem interna.

Ainda que se possa questionar o excesso de entusiasmo de alguns juristas sobre o alcance (e fundamento) jurídico dos atos emanados das OIs, há que se reconhecer que seu impacto sobre os sistemas jurídicos nacionais é crescente. Nesse contexto, a utilidade de uma análise mais detalhada sobre a forma como esses atos vêm sendo incorporados aos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros e são aplicados parece impor-se, inclusive a fim de melhor preparar os sistemas jurídicos nacionais para os requerimentos da cooperação internacional e seu crescente impacto sobre a definição das políticas internas.

Embora o artigo 2.7 da Carta das Nações Unidas expressamente preveja que nada nos dispositivos do Tratado pode ser interpretado como autorizando a Organização a interferir em temas que competem essencialmente aos assuntos internos de seus membros, os limites entre o chamado “domínio reservado” dos Estados e a área de atuação da ONU e de outras OIs é cada vez mais tênue. Pelo alcance e variedade dos mandatos, as OIs atuam em praticamente todas as esferas de competência interna dos Estados com grande poder de incidência sobre os ordenamentos jurídicos nacionais e sobre a conformação de políticas públicas no âmbito interno. Sua influência, direta e indireta, na definição de princípios e diretrizes adotadas pelos Estados, nesse contexto, é crescente[17].

Segundo Klabbers, as OIs podem ser consideradas, tanto no âmbito político como jurídico, como um “pervasive phenomenon” (2009, p. 1), cuja atividade normativa tem-se ampliado constantemente[18]. Na mesma linha Amerasinghe (2005, p. 7) coincide em que “the lives of people all over the world have come to be touched by the work of international organizations”. Em consequência, a participação dos Estados nessas entidades passou a exigir maior grau de adaptação dos sistemas jurídicos nacionais aos “requerimentos” da cooperação internacional. Pressupõe, sob vários aspectos, algum tipo de integração com o ordenamento jurídico interno que define, em última instância, o alcance concreto e o valor jurídico dessas normas e, sobretudo, seu impacto vis-à-vis a normativa interna.

Paradoxalmente, no entanto, como lembra Lanfranchini (1997, p. 33), raros são os sistemas jurídicos nacionais que definem claramente o alcance desses atos, o que leva, muitas vezes, a soluções ad hoc para sua aplicação interna. Poucos são, igualmente, os estudos que se ocupam da interação entre os atos emanados das OIs e o direito interno.

Em geral, os estudos jurídicos sobre a matéria tendem a focar nas regras regulando o funcionamento e a estrutura das OIs (the Law of International Organizations) ou sobre suas relações e impacto sobre o direito internacional[19]. A questão da interação entre as OIs e seus membros é vista mais sobre o ângulo dos efeitos sobre a soberania. À exceção dos inúmeros trabalhos existentes sobre o direito comunitário e sua interação sobre o ordenamento jurídico dos Estados-membros da UE, o impacto da atuação normativa das OIs nos ordenamentos jurídicos nacionais ainda é relativamente pouco examinado.

Na avaliação de Rodrigo Hernandez (1996, p. 2), duas razões básicas explicariam essa aparente indiferença:

Por un lado, la novedad del fenómeno de la acción normativa de las Organizaciones internacionales y, por otro, la variedad y la heterogeneidad de tales Organizaciones que afecta tanto a la terminología empleada para denominar los tratados constitutivos, los órganos y las resoluciones como a la estructura orgánica y a los procedimientos de adopción de decisiones, que impediría la elaboración de una teoría general sobre ellas.

Já Klabbers (2001, The Life and Times of the Law of International Organizations, p. 291-314) associa o certo desinteresse da doutrina pela questão da interação dos atos emanados das OIs com o direito interno a duas tendências que, combinadas, dificultam uma análise crítica do assunto: a ênfase em estudos comparativos, o que diante da grande variedade das OIs dificulta uma sistematização e a inclinação a avaliar as OIs sob uma ótica idealista – seja como encarnando a “salvação da humanidade”, seja como uma ameaça à soberania estatal –, o que dificultaria, em especial, a análise das relações entre as OIs e seus membros, tema que, segundo o autor, seria “an evergreen issue among the topics comprising the law of international organizations”[20].

Do ponto de vista jurídico, a dificuldade reside na própria qualificação dos atos emanados das OIs como fonte de direito internacional, a qual, ainda hoje, não é ponto pacífico. Parte da doutrina ainda questiona a possibilidade de que tais atos derivados sejam fonte criadora de direitos, baseando-se tanto na frequente ausência, nos respectivos Tratados constitutivos, de previsão explícita sobre o alcance e a obrigatoriedade desses atos, quanto no silêncio do artigo 38 do Estatuto da CIJ, que não faz referência aos atos emanados das OIs como fonte de direito internacional[21].

Do ponto de vista político, além disso, os Estados, tradicionalmente, têm se mostrado reticentes em reconhecer amplos poderes normativos a OI. O problema está relacionado a uma questão politicamente delicada, relativa à parcela de poder atribuída a OI pelos seus criadores que, em tanto que Estados soberanos, entendem manter suas prerrogativas legislativas, ao menos formalmente, intactas.

Nesse contexto, raras são as OIs cujos Tratados constitutivos contemplam explicitamente a capacidade de adoção de atos normativos obrigatórios. No entanto, é evidente que, em menor ou maior grau, a participação de um país em uma OI acarreta obrigações jurídicas. Ao ratificar instrumentos que contemplam a adoção de determinados atos normativos (independentemente de sua denominação), o Estado tem, no mínimo, em função dos princípios da boa-fé e do pacta sunt servanda, a obrigação de não frustrar seus objetivos.

O tema, contudo, é considerado sensível para os Estados que, em função de legítimas preocupações com a preservação de soberania e autodeterminação (cuja dimensão mais evidente é o poder de regulamentar), parecem preferir conviver com certo grau de ambiguidade – e, consequentemente, flexibilidade – no que tange aos efeitos internos dos atos internacionais que adotam. Como recordou Antônio Cassesse (apud DALLARI, 2003, p. 2): “States accept to tie their hands by entering into international commitments, but are not yet ready to work out all the instrumentalities necessary for ensuring full respect of then”.

No caso específico do Brasil, além da indefinição quanto à natureza e o alcance jurídico dos atos emanados das OIs, há que se ter presente que a própria questão da interação entre o direito internacional, em geral, e o direito interno não é bem resolvida, o que agrega maior complexidade ao tema. O embate doutrinário entre os partidários do dualismo, defendido por Amílcar de Castro, e do monismo, defendido por Valladão, Celso Albuquerque de Mello e Marotta Rangel – que já é um tema clássico no direito brasileiro – continua suscitando divergências[22]. Para os dualistas, inspirados nas teorias de Triepel e Anzilotti, o direito interno e o direito internacional constituem duas ordens jurídicas distintas, com fontes próprias que não se confundem e cuja interação depende de regulamentação específica da ordem interna, que estabeleceria as condições nas quais o direito internacional é aplicado nos países. O monismo, por sua vez, defende a existência de uma única ordem jurídica integrada, com prevalência, segundo as diferentes opiniões, seja do direito interno, seja do direito internacional.

A discussão sobre o alcance das normas emanadas das OIs no ordenamento jurídico brasileiro também é tributária do debate, ainda inconcluso, sobre a participação do Poder Legislativo no processo de conclusão de atos internacionais à luz da Constituição brasileira[23]. Embora o assunto esteja mais associado à etapa de formação dos compromissos internacionais, que não entra no escopo do presente trabalho, o debate não deixa de ter impacto sobre o alcance interno dos atos emanados das OIs, já que pode afetar suas condições de vigência e executoriedade no direito brasileiro.

Embates doutrinários à parte, do ponto de vista formal, parece prevalecer o entendimento, emanado do Judiciário, de que a vigência interna dos atos internacionais no Brasil pressupõe algum tipo de ato de transposição para o direito interno. E que, muitas vezes, senão sempre, essa transposição requer o concurso de vontades do Executivo e do Legislativo.

A afirmação, que resulta de uma constatação prática e não encerra qualquer juízo de valor sobre a adequação do sistema adotado no Brasil, não pretende desconhecer a existência de nuances no debate interno sobre o monismo e/ou o dualismo no país. Alguns autores consideram que, na inexistência de previsão de adoção de uma lei pátria reproduzindo o teor do tratado para conferir-lhe vigência interna, o sistema brasileiro deveria ser qualificado de monista ou, ao menos, de dualista moderado. Segundo Dallari (2003, p. 107), por exemplo, como os decretos presidenciais e legislativos não têm natureza jurídica de lei, nos termos do artigo 5º inciso II da CF, não teriam condão de instituir direitos e obrigações por si só. Nesse sentido, os tratados, equiparados internamente à lei, teriam força jurídica primária, fundamentada no direito internacional. Outros autores defendem que, por força dos artigos 102, 105 e 106 da CF – que conferem respectivamente ao STF, ao STJ e aos Tribunais Federais competência para conhecer sobre causas versando sobre tratados (e não sobre os atos de transposição) –, a Carta Magna estaria consagrando a tese de que o ato de transposição não operaria uma “transformação” do ato internacional em direito interno, o que demonstraria a inclinação da Constituição por um sistema com matizes monistas.

Ainda que se possa considerar que, do ponto de vista doutrinário, e na ausência de uma positivação explícita sobre o assunto, os argumentos são válidos, há que reconhecer que, sob uma ótica formal, e independentemente do instrumento jurídico interno utilizado para tanto, a aplicação interna dos atos internacionais no Brasil (tratados e atos de OI indistintamente) estaria condicionada à adoção de um ato interno, o que, salvo melhor juízo, parece justificar a qualificação do sistema brasileiro como dualista. Inclusive, porque, como recorda Patrícia Ribeiro (2001, p. 146), o STF confirmou, na ADIn nº 1480-3/DF, a possibilidade de controle constitucional de atos internacionais, desde que já incorporados definitivamente ao plano do direito interno (grifo meu).

Partindo-se desse pressuposto, e tendo presente que o artigo 5º, II, da CF estabelece claramente que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, parece evidente que, a fim de emprestar uma base jurídica mais sólida à aplicação interna dos atos emanados das OIs no Brasil, seria recomendável definir, de forma clara e abrangente, quais seriam os instrumentos hábeis para conferir, no ordenamento jurídico interno, vigência aos compromissos assumidos pelo país nesse âmbito.

As dificuldades na matéria são conhecidas[24]. Tradicionalmente, o debate sobre interação entre o direito internacional e o direito interno, em geral, se dá tendo como pano de fundo, por um lado, o grande laconismo do direito positivo (que, em parte, reflete e, em parte, alimenta as divergências doutrinárias) e, por outro, a sensibilidade política da questão (que afeta as relações entre Legislativo e Executivo). Não surpreende, portanto, que as diferentes iniciativas visando aperfeiçoar a interação entre o direito internacional e o direito interno não tenham logrado, até o momento, resultados muito promissores.

Ao comentar o processo constituinte brasileiro de 1987 e 1988, Dallari (2003, p. xi) observa que, embora o tema mais geral da incorporação do Direito Internacional Público no direito interno tenha merecido alguma atenção, os poucos e esparsos mandamentos que foram inseridos no corpo definitivo do texto constitucional, promulgado em 5 de outubro de 1988, não chegaram a viabilizar “uma estrutura coerente e articulada de normas capaz de reger de modo inequívoco o acolhimento dos preceitos emanados das fontes do Direito das Gentes”. Situação que, paradoxalmente, afirma o autor (op. cit., p. 45), contradiz a tradicional tendência à “positivação exacerbada” que caracteriza, em geral, o direito brasileiro.

Afora o disposto nos artigos 84, VIII – sobre a competência privativa do Presidente da República para celebrar tratados –, e 49, I – sobre a competência exclusiva do Congresso para resolver definitivamente sobre esses atos –, atualmente, apenas dois dispositivos constitucionais mencionam o tema: (a) o artigo 5º, parágrafo 2º, que estabelece que os “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” e (b) o artigo 178, modificado pela Emenda Constitucional n° 7, de 15/8/1995, que prevê que “a Lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendidos os princípios da reciprocidade”.

A legislação infraconstitucional, por sua vez, tampouco, é muito específica a respeito do assunto. Somente alguns poucos diplomas legais, como o artigo 98 do CTN[25], aprovado pela Lei Federal nº 5.172, de 25/10/1966, contêm dispositivos específicos sobre a relação entre o direito internacional e o direito internacional. Dallari (op. cit., p. 51-52) menciona, igualmente, como exemplos, a Lei Federal nº 6.815, de 19/8/1980 (Estatuto do Estrangeiro), que habilita a extradição com base em tratados, recordando que, segundo Jacob Dollinger, nesse caso específico, o próprio STF reconheceu que, pelo princípio da especialidade, os dispositivos do Tratado de Extradição Brasil – Estados Unidos teriam primazia sobre a Lei nº 6.815 (caso Habeas Corpus nº 58.727 – RTJ, 100/1030). A Lei nº 7.565, de 19/9/1986, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica, por sua vez, estabelece, em seu artigo 1º, que o Direito aeronáutico brasileiro é regulado, entre outros, pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte[26].

A aprovação pelo Congresso da Convenção de Viena sobre Tratados Internacionais[27], por sua vez, deve contribuir a uma maior sistematização do tema, inclusive à luz do disposto no artigo 27, que prevê que as partes não podem invocar as disposições de seu direito interno para justificar o não cumprimento de um tratado. Dispositivo semelhante, contudo, já figurava na Convenção de Havana sobre Tratados de 1928, ratificada pelo Brasil, sem maiores resultados práticos.

Diante das poucas e esparsas referências no direito brasileiro ao tema, coube, como se sabe, à jurisprudência delinear alguns dos preceitos que, até hoje, parecem orientar a integração do direito internacional no ordenamento jurídico brasileiro, dentre os quais se destacam: (1) o reconhecimento de que o Tratado produz efeitos internos a partir da data de vigência prevista no Decreto de Promulgação, que deve ser adotado pelo Presidente da República após a aprovação do Tratado, via Decreto Legislativo, pelo Congresso Nacional, sem necessidade de edição de lei interna que reproduza seu conteúdo e (2) o entendimento de que, em termos de valor hierárquico e efeitos, o Tratado internacional deve ser equiparado à lei interna e sua aplicação interna afastada na hipótese do advento de lei posterior contrária, respeitado o princípio da especialidade.

Segundo Mazuolli (2001, p. 209-210), ainda antes da Constituição de 1988, o STF, a propósito da Convenção de Genebra sobre Lei Uniforme sobre Cheques, pronunciou-se, em 1971, por votação unânime, no sentido de que “não é razoável que a validade dos Tratados fique condicionada à dupla manifestação do Congresso Nacional”, isto é, que fique sujeito à edição de uma nova lei pelo Congresso que reproduza o teor do instrumento, sendo suficiente para efeitos de sua validade interna sua promulgação pelo Presidente da República. (RE nº 71.154-PR). Acatando o voto do relator, ministro Oswaldo Trigueiro, o STF, reconheceu, ainda, que “a definitiva aprovação do Tratado, pelo Congresso Nacional, revoga as disposições em contrário da legislação anterior”[28].

Essa orientação tem sido mantida pelo STF. Nas palavras do ministro Celso de Mello, no caso Carta Rogatória nº 8.279-4 da República Argentina:

A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá – presente o contexto de eventual antinomia com o ordenamento doméstico –, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em fase da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade[29].

Da mesma forma, segundo consagrado na jurisprudência firmada pelo caso Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias, ante a existência de um conflito entre Tratado e lei posterior, deve prevalecer esta última, enquanto “expressão última da vontade do legislador” (Acórdão nº 80.004).

Embora parte da doutrina tenha considerado que, à luz dos preceitos constitucionais sobre a matéria, a promulgação do Tratado pelo Presidente da República seria mero ato de publicidade (não incidindo sobre sua validade interna, conferida pela sua aprovação definitiva pelo Congresso), o STF adotou, ainda, o entendimento de que “o decreto presidencial que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacional ao sistema jurídico doméstico – manifestação essencial e insuprimível” (grifo meu), em função de três efeitos básicos que lhe são atribuídos: a) a promulgação do Tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto e c) a executoriedade do ato internacional, que passa então e “somente então”, segundo o STF, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. (ADIn 1.480-3/DF, relator ministro Celso de Mello, apud Mazuolli, 2001, p. 211)[30].

Se, em matéria de tratados, a sistemática brasileira deixa muito a desejar em termos de clareza e precisão, no caso dos atos emanados das OIs a situação é ainda mais obscura. Além de não haver uma definição clara sobre a natureza dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro – isto é, se os mesmos devem ser assimilados a tratados para fins de sua aplicação interna –, não há no texto constitucional qualquer alusão expressa a esses atos como fonte de direito. No silêncio da Constituição – acompanhado, neste caso, de um relativo mutismo da jurisprudência –, a incorporação dos atos emanados das OIs ao ordenamento jurídico brasileiro tem sido feita em bases ad hoc, sem que se possa identificar um conjunto de princípios que discipline de forma abrangente a matéria.

A análise de casos concretos demonstra, além disso, a existência de uma grande variedade de formas de internalização e aplicação, as quais, na ausência de uma adequada sistematização, parecem ter sido moldadas às necessidades do caso, o que não permite equacionar os principais problemas suscitados pela interação entre o direito interno e o direito internacional, assim resumidos por Sir Hersch Lauterpacht (in LAUTERPACHT, E., 2009, p. 151):

The question of the relation of international law to the law of the State – to municipal law – is often referred to as being primarily a question of the application of international law, both customary and conventional, by municipal, i.e., national, courts and other organs of the State concerned with the administration of international law. It involves in particular, the following issues: Are rules of international law applicable as such by courts or other organs of the State – that is to say, is international law directly binding upon them and upon individuals, or must its rules be incorporated – ‘transformed’ – as part of municipal law expressly or by implication? If so transformed by an express or implied act of incorporation, do the rules of international law lose their character as such and, when applied by the organs of the State, have they to be regarded as rules of municipal law pure and simple? When incorporated, generally or specifically, as part of the law of the State, can the rules thus incorporated be subsequently changed by an act of the national legislature with the result that municipal courts and agencies can no longer apply such rules and that the courts must henceforth apply municipal law before courts and other agencies administering the law within the states?

A despeito da instrumentalidade de muitas das soluções concretas adotadas no Brasil para aplicação dos atos emanados das OIs, a ausência de regulamentação, que permita dimensionar adequadamente essas questões, não é isenta de risco. Tende a afetar não só a efetividade dos compromissos assumidos no âmbito da OI, mas, no longo prazo, a própria solidez da atuação externa do país, o que recomenda um esforço contínuo por parte das autoridades estatais no sentido de promover maior sistematização e clareza nessa área, sobretudo em um contexto de crescente expansão da participação brasileira em OI.

À luz dessas ponderações e tendo presente a prática brasileira nessa matéria, o trabalho se propõe a sugerir, a título de elemento de reflexão, um conjunto de medidas que facilite a integração dessas normas ao ordenamento jurídico brasileiro e discipline de forma mais sistemática a matéria, de modo a suprir as lacunas ainda existentes no direito pátrio.

Com esse objetivo, analisa, em uma primeira parte, o alcance jurídico dos atos emanados dos OI, tanto à luz do direito internacional quanto do direito interno (Capítulo 1). Em um segundo momento, se procurará identificar, à luz de exemplos concretos, como tem sido feita, na prática, a internalização desses atos no ordenamento jurídico brasileiro e equacionadas as principais questões envolvidas na aplicação interna desses atos: integração, publicidade, aplicação e hierarquia no ordenamento jurídico nacional (Capítulo 2).

Para fins do presente exercício, os termos “recepção”, “incorporação”, “integração” e “internalização” são utilizados indistintamente como designando mecanismos jurídicos que permitem a integração e aplicação interna de atos jurídicos emanados dos órgãos das OIs. A terminologia, contudo, não é pacífica. Alguns autores preferem diferenciar entre “incorporação” (nos casos de países de tradição monista, em que, via de regra, a aplicação do direito internacional é feita de forma direta, sem necessidade de qualquer ato interno, inclusive de publicação) e “transformação” (nos casos em que a aplicação do direito internacional pressupõe a adoção de um ato interno).

A terceira parte do trabalho procura chamar a atenção para a importância de identificar de uma maneira mais clara a forma como os atos emanados das OIs se integram ao ordenamento jurídico nacional e são aplicados no Brasil, em função da existência de um número crescente de controles internacionais sobre a aplicação desses e de seu impacto sobre a legitimidade da atuação internacional do Brasil (Capítulo 3).

Finalmente, no último capítulo (Capítulo 4), à guisa de conclusão, procura-se propor fórmulas que proporcionem maior segurança e previsibilidade jurídica à aplicação interna desses atos, através de uma maior sistematização dos procedimentos e técnicas jurídicas utilizados no Brasil a fim de lhes conferir uma base jurídica sólida e tentar equacionar os problemas que suscitam a aplicação dessas normas. Como se procurará demonstrar, medidas nessa área, além de reforçar a segurança jurídica na aplicação dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro, podem facilitar sobremaneira a condução da política externa ao permitir um acompanhamento mais sistemático da execução dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

Capítulo 1

Alcance do poder normativo das organizações internacionais

Em função do seu impacto sobre o direito internacional, a produção normativa das OIs tem despertado crescente interesse da doutrina. Como assinala Amerasinghe (2005, p. 161-162), vários trabalhos foram elaborados nos últimos anos sobre os alcances e efeitos dos atos emanados das OIs e seu impacto sobre o direito internacional. A curiosidade deve-se, como explica Paul Reuter (1995, p. 11-12), ao fato de que a multiplicação das OIs produziu mudanças na evolução de certos conceitos fundamentais do Direito Internacional. Segundo Reuter “(...) il existerait maintenant une logique différente. Le droit international ne saurait plus être seulement un droit de coordination entre Etats”[31].

Já para Cançado Trindade (2009, p. xv), muito em função da atividade normativa das OIs, atualmente, o processo de elaboração do direito internacional “transcenderia das fontes formais” – que refletem o “exercício de um positivismo anacrônico que sempre se eximiu de explicar a validade das normas do Direito Internacional”. De acordo com o professor brasileiro:

O processo de formulação das normas é hoje sumamente complexo, buscando a legitimidade (opinio juris communis) na identificação do interesse público e na realização do bem comum. É o novo jus gentium de nossos dias que desponta, superando o positivismo jurídico desacreditado e reconhecendo que, acima da vontade (dos Estados como sujeitos de direitos e portadores de obrigações) está a consciência humana.

Embora muito poucas OIs tenham sido concebidas formalmente como entes normativos[32], sob muitos aspectos, o considerável desenvolvimento de seu poder legislativo espelha a intensificação dos contatos entre os Estados nessas instâncias, o qual facilita a identificação de regras e valores comuns, consubstanciados em diferentes atos negociados no âmbito das OIs. Nesse contexto, e se consideramos ainda que as OIs foram concebidas como mecanismos institucionais para facilitar, através da cooperação, a atuação dos Estados no cenário internacional, o fato de boa parte dos atos que atualmente regulam as relações interestatais emanarem dessas entidades não deixa de ser consequência direta da própria razão de ser das OIs.

Em qualquer hipótese, a adoção de regras – nas mais diferentes matérias e com diferentes escopo e alcance – é, atualmente, uma das principais atividades desenvolvidas pelas OIs[33]. Como resultado, os atos emanados das OIs têm tido influência crescente no processo de criação e consolidação do direito internacional.

Concebidos como instrumentos para facilitar a consecução dos objetivos consagrados nos respectivos Tratados constitutivos, os atos emanados das OIs – também denominado de direito derivado, em contraposição às obrigações emanadas diretamente dos respectivos Tratados constitutivos – têm igualmente, por sua grande capilaridade, impacto crescente sobre as políticas públicas e o ordenamento jurídico dos Estados. Mesmo nos casos em que não se lhes reconhece, a priori, caráter obrigatório, costumam ter força persuasiva considerável e impacto sobre o comportamento dos Estados.

Dada a variedade de atos que podem ser adotadas pelas diferentes OI, seu alcance específico só pode ser determinado caso a caso, tendo presente, por um lado, os fundamentos da ação normativa das OIs no plano internacional (1.1.) e, por outro, o disposto nos ordenamentos jurídicos de seus Estados-membros em matéria de aplicação interna desses instrumentos (1.2.), a quem cabe determinar, em última instância, como se dá sua interação com o direito interno.

1.1. O fundamento da ação normativa das organizações internacionais

Como sujeitos de direito derivado – criados pelos respectivos membros para consecução de determinados objetivos – as OIs somente dispõem de competências ditas de atribuição, isto é, que lhe são conferidas pelos Estados-membros nos respectivos Tratados constitutivos. Os poderes de uma OI, incluindo o poder normativo, portanto, são necessariamente limitados, tanto em termos de alcance material – definido pelos objetivos atribuídos a OI – quanto em termos de forma.

Segundo resume Grigory Tunkin (RCADI, 1966, p. 18), os Tratados constitutivos de OIs apresentam a peculiaridade de, além de definirem obrigações e deveres para as partes, criarem uma estrutura institucional com vocação à permanência e com objetivos concretos. Estabelecem órgãos, definindo suas funções e competências e a forma como eles interagem entre si e com os Estados-membros. Ao estabelecer os parâmetros para o funcionamento da OI[34], o Tratado constitutivo determina a base legal dos atos delas emanados (1.1.1.) condicionando, igualmente, sua natureza jurídica e efeitos (1.1.2.).

1.1.1. O marco legal da ação normativa das OIs

1.1.1.1. Os condicionantes da validade do ato

A atuação das OIs em matéria normativa depende, precipuamente, do disposto nos respectivos Tratados constitutivos. Além de fixar os objetivos da OI e delinear os contornos gerais da cooperação institucional concebida pelos Estados-membros, esses instrumentos conformam o marco jurídico no qual se desenvolve a ação normativa da OI. Constituem, assim, a base jurídica imediata da ação normativa da OI.

Em função da grande variedade das OIs, os arranjos institucionais plasmados nos diferentes Tratados constitutivos em matéria normativa estão longe de serem uniformes[35]. Estudo comparativo[36] dos diferentes instrumentos existentes deixa claro que não há um modelo único, ou ideal, nessa matéria. A estrutura institucional de cada OI tende a ser definida mais em função da correlação de forças políticas vigentes durante a negociação do instrumento constitutivo do que propriamente por preocupações de natureza sistêmica.

Não é incomum, no entanto, que se dê o que Elihu Lauterpacht denominou de cross-fertilization entre diferentes instrumentos constitutivos, os quais costumam apresentar certa similaridade em termos de estrutura e regras procedimentais (RCADI, 1976, p. 396). Esse aspecto também foi destacado por Hildebrando Accioly (2009, p. 8-10), para quem as instituições internacionais quase sempre guardam entre si certas analogias – que se deduzem tanto dos respectivos Tratados constitutivos quanto da prática uniforme que desenvolvem e autorizam falar de um direito comum de OI.

Em qualquer caso, as condições de validade do ato normativo emanados das OIs estão condicionadas ao respeito das disposições previstas nos respectivos Tratados constitutivos em matéria de elaboração de normas. A rigor, partindo do pressuposto de que, como em todo sistema jurídico, os atos emanados das OIs somente produzem efeitos respeitados determinados condicionantes legais, a validade do ato, via de regra, está associada à adoção por órgão competente, segundo os procedimentos pré-estabelecidos para tanto.

Ao contrário do que ocorre em direito interno, no entanto, no caso dos atos emanados nas OIs, nem sempre é fácil contestar a validade de um ato normativo. A questão tem suscitado várias controvérsias na doutrina, sobretudo no caso de atos adotados por órgãos integrados por representantes dos Estados-membros, já que eventual acordo sobre a adoção de determinado ato à revelia das disposições do tratado, como veremos mais adiante, pode ser interpretado como modificação tácita dos dispositivos do tratado[37].

Os poucos casos de contestação judicial da validade dos atos emanados das OIs[38] suscitaram mais incertezas do que respostas. Muito possivelmente em nome do fortalecimento institucional da ONU, em geral, a CIJ tem optado por confirmar a validade dos atos não expressamente previstos na Carta de São Francisco, sempre e quando eles possam ser considerados associados aos seus objetivos ou tenham fulcro na prática dos órgãos[39]. Em geral, tem prevalecido o entendimento de que há uma “presunção de validade” dos atos emanados da OI. Nesse contexto, normalmente, eventuais contestações sobre validade têm tido caráter mais político do que jurídico, sendo feitas, via de regra, por intermédio de declarações individuais de não reconhecimento do valor do ato.

Nesse aspecto, a UE figura como uma das poucas exceções. Em função da própria complexidade do processo decisório – caracterizado pelo envolvimento de vários órgãos, o que facilita, para usar a expressão de Klabbers (2008), checks and balances de suas respectivas competências – e da ênfase dada ao papel do TJE, o controle da legalidade dos atos é feito de forma mais sistemática. Mesmo assim, vários Estados-membros reservam o direito de controlar unilateralmente a legalidade dos atos emanados da UE e, se for o caso, de recusar-se a cumprir atos reputados ilegais por excesso de poder dos órgãos comunitários[40].

Dificuldades de controle à parte, dois “conjuntos” de regras são particularmente relevantes para determinar a validade dos atos emanados das OIs: (i) as que se referem às competências específicas de cada órgão e (ii) as que determinam os procedimentos de adoção dos atos.

(i) Delimitação de competência dos órgãos

A fim de facilitar a consecução dos objetivos gerais que lhe são atribuídos, as OIs contam, em geral, com diferentes instâncias institucionais, a quem compete canalizar a vontade coletiva dos Estados-membros. Com formatos e denominações diferentes, esses órgãos podem ser definidos, do ponto de vista legal, segundo Michel Virally (in BEDJAOUI, 1991, p. 251), como uma instância estabelecida pelos Tratados para adoção de decisões em nome da Organização.

Essas instâncias podem ter caráter técnico (isto é, serem integradas por especialistas ou funcionários internacionais independentes vis-à-vis os Estados-membros) ou políticos (em geral, reservadas aos representantes governamentais, mas que não excluem, como no caso da OIT, a participação de outro tipo de representante)[41]. Os órgãos políticos (ou intergovernamentais) podem ser ainda plenários, isto é, conformados por todos os Estados-membros da OI, ou restritos, dos quais somente participam, em bases permanentes ou rotatórias, número limitado de membros, escolhidos segundo diferentes modalidades e critérios, sendo o mais comum, mas não exclusivo, o critério da representatividade regional.

A diferença feita aqui entre “órgão técnico” e “órgão político” refere-se à composição do órgão e não a suas eventuais funções.

Os órgãos ditos “técnicos” seriam órgãos integrados basicamente por indivíduos atuando na qualidade de funcionários internacionais, como é o caso dos Secretariados das OIs ou daqueles integrados por juízes internacionais. A denominação “órgão político” seria reservada aos órgãos integrados por representantes dos Estados-membros. Nada impede, contudo, que um órgão técnico tenha funções políticas importantes, como é o caso do Secretário-Geral da ONU ou da Comissão Europeia.

Como já foi assinalado, as funções de cada órgão e a forma como eles interagem são normalmente definidas no próprio Tratado constitutivo, o qual, nesse sentido, opera como uma espécie de “constituição interna”[42] da OI, delimitando competências e atribuindo poderes. Em alguns casos, contudo, a atribuição de competências não deriva diretamente das disposições do Tratado, mas se encontra definida por normas aprovadas no âmbito das OIs, em aplicação de dispositivos gerais que figuram no Tratado.

As funções e competências das OIs também podem ser influenciadas pela prática[43] que gera o funcionamento posterior dos órgãos, a qual, a julgar pela jurisprudência da CIJ desde o Parecer Consultivo “Reparação de Danos”, tem uma vocação normativa relevante. Em tese, dada a natureza convencional dos Tratados constitutivos, a prática pode justificar até mesmo modificação tácita dos seus dispositivos, ampliando ou modificando as competências normativas previstas nos órgãos[44]. Essa visão, no entanto, não é pacífica. Vários autores consideram que, em função da natureza quase constitucional dos Tratados constitutivos, eventuais modificações deveriam seguir os procedimentos formais de revisão previstos. Do ponto de vista dos Estados-membros, o alcance normativo dado à prática pode ser problemático, contribuindo para reforçar o caráter impreciso de suas obrigações[45].

Normalmente, compete aos órgãos intergovernamentais das OIs a adoção de atos normativos vinculantes, já que é através da atuação nessas instâncias que os Estados defendem seus interesses e objetivos, assegurando que o ato normativo aprovado reflita o interesse geral dos membros da OI[46]. Nesse sentido, independentemente da matéria regulada, a decisão adotada terá sempre uma dimensão política importante.

A regra, no entanto, não é universal, como atesta o exemplo da UE, em que a Comissão, de natureza técnica, tem amplos poderes normativos[47]. A rigor, os poderes normativos no âmbito das OIs podem ser atribuídos a diferentes órgãos, que podem ter competências específicas em dadas matérias reguladas pelo Tratado. Não é incomum, tampouco, que diferentes órgãos de uma mesma OI tenham competências concorrentes ou supletivas em determinadas matérias, com risco, inclusive de superposições[48].

Na prática, além disso, a influência dos chamados órgãos técnicos da OI no procedimento de elaboração costuma ser considerável: poder de iniciativa, apresentação de sugestões, elaboração de minutas, consolidação de propostas texto e mesmo (mais raro) poder decisório. Em alguns casos, o papel dos órgãos técnicos no processo de elaboração de atos é tão relevante que a participação do Estado pode ser qualificada de meramente formal, o que não é isento de risco, já que pode afetar o comprometimento com a aplicação do instrumento, reduzindo sua efetividade.

(ii) Procedimentos de adoção de atos

Os procedimentos de adoção dos atos normativos podem variar de forma considerável[49]. Os diferentes Tratados constitutivos consagram uma multiplicidade de métodos, técnicas e procedimentos para a elaboração de atos, os quais, em consequência, podem ter alcance e natureza jurídica distintos. Os atos podem, por exemplo, ser adotados por unanimidade, maioria simples ou qualificada, ou por consenso. Sua adoção pode envolver a participação de diferentes órgãos das OIs (políticos e/ou técnicos) e prescindir ou não do acordo de todos os membros para sua adoção. Os Tratados constitutivos podem, ainda, consagrar diferentes tipos de procedimentos, de acordo com o órgão envolvido ou com a matéria regulada.

A despeito da grande variedade de sistemas decisórios existentes, pode-se depreender dos diferentes Tratados constitutivos negociados, sobretudo a partir de 1945, certa inclinação pelo sistema de tomada de decisão por maioria simples ou qualificada, segundo as diferentes fórmulas adotadas. A tendência – que rompeu com a regra da unanimidade que vigorava nas primeiras OIs surgidas no século XIX – refletiu, em parte, o entendimento de parcela da doutrina de que o sistema de maioria seria o único modelo apto a conferir autonomia à manifestação da vontade da OI, vis-à-vis seus membros.

O apego à regra da maioria, no entanto, não se confirmou na prática das OIs. Mesmo nos casos em que o Tratado constitutivo prevê que a adoção de atos normativos se dará mediante votação, tem-se optado pela busca do consenso, visto, como ensinam Reinalda e Veerbeck (2004, p. 238), como a forma mais eficiente de assegurar maior adesão ao instrumento. A afirmação se aplica inclusive no caso da UE, onde, a despeito de um complexo sistema de tomada de decisões – que envolve várias instâncias e fórmulas de combinação de voto ponderado variadas, segundo a matéria regulada –, a busca de consenso na adoção das regras é uma constante[50].

Duas razões determinantes, segundo Suy (1998, p. 208), parecem contribuir para a consagração da regra do consenso para a tomada de decisões: 1) a adoção por maioria do ato poderia dificultar sua aplicação pela minoria recalcitrante e 2) a prática do consenso facilita barganhas e concessões mútuas típicas do sistema parlamentar de adoção de regras no âmbito das OIs. Em certo sentido, pode-se argumentar que a crescente desmistificação da regra da maioria é uma consequência lógica da natureza das OIs. Dada sua natureza instrumental, parece razoável que os atos emanados de seus órgãos reflitam o interesse de todos os membros, a quem compete, em última instância, definir, em conjunto, o alcance da cooperação canalizada por intermédio da OI[51].

Não se desconhece, por certo, que a aplicação sistemática da regra do consenso pode levar a uma virtual paralisia da organização, limitando o alcance da cooperação e suscitando críticas quanto à capacidade da OI de cumprir seu mandato de forma efetiva. Por outro lado, é evidente que um eventual impasse na adoção de regras comuns por consenso, muitas vezes, é um indicativo não só de que as condições para sua adoção não estão dadas, mas de que há limites objetivos para a cooperação, derivados dos interesses específicos de cada Estado, que não saberiam ser ignorados sem prejuízo para a efetividade da ação da OI.

Os diferentes arranjos institucionais previstos, obviamente, não são neutros do ponto de vista político. Como recorda Cançado Trindade (2009, p. 235), o processo de tomada de decisões nas OIs não só tende a refletir o jogo de forças do sistema – como é o caso, por exemplo, do sistema de veto no Conselho de Segurança[52] – e os interesses específicos de cada Estado na negociação do Tratado, mas pode, igualmente, influenciá-lo, conferindo, por exemplo, através do sistema de tomada de decisão, maior ou menor poder a países de menor desenvolvimento relativo.

Segundo explica Virally (in BEDJAOUI, 2001, p. 241):

The rules relating to the decision-making process of intergovernmental organs directly determine the political balance between member States which was sought by the founders of the organization. Consequently their application also determines the political authority which will imbue the decisions resulting from their application. These are fundamental factors for assessing the role of an organization in international life and the place it may occupy in the foreign policy of its members.

Nesse contexto, o processo de tomada de decisões no âmbito das OIs pode sofrer alterações substantivas ao longo do tempo, de modo a refletir, de forma mais adequada, mudanças na correlação de forças entre os Estados-membros. A modificação dessas regras pode dar-se mediante alteração formal dos Tratados respectivos ou através da prática da OI, como se verifica, por exemplo, na ênfase dada por muitas OIs à adoção de decisões por consenso, mesmo nos casos em que o tratado prevê mecanismo de voto para tomada de decisões.

1.1.1.2. Os contornos imprecisos da base jurídica da ação normativa da OI

Essa “elasticidade” das regras do Tratado não se aplica exclusivamente em matéria decisória. Muitas vezes, o próprio alcance dos poderes exercidos pela OI são difíceis de precisar mediante mera leitura dos dispositivos do Tratado. E isso, por duas razões básicas: primeiro, porque em função da própria dinâmica da negociação de Tratados multilaterais não é incomum que o texto de compromisso alcançado peque pela falta de maior precisão; segundo, porque dado os objetivos específicos do instrumento – de estabelecer uma estrutura permanente de cooperação – suas disposições são elaboradas de uma maneira suficientemente genérica e abstrata para acomodar desdobramentos futuros.

Como já foi assinalado, justamente em função dessa característica programática dos Tratados constitutivos de OI, parte da doutrina considera que os Tratados constitutivos de OI teriam natureza sui generis. Isto é, a despeito de sua origem convencional, apresentariam características “quase constitucionais” e, por conseguinte, deveriam ser interpretados de forma particular[53]. Partindo-se do disposto no artigo 31 da Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados – segundo o qual um tratado deve ser interpretado de boa-fé e tendo presente a) o sentido ordinário concedido a seus termos; b) o contexto[54] em que se inserem suas disposições e c) seu objeto e objetivos – verifica-se, no caso dos Tratados constitutivos de OI, tendência a privilegiar uma interpretação finalística e teleológica.

Sem entrar no mérito do debate, de cunho mais teórico, sobre a natureza dos Tratados constitutivos, há que se reconhecer que a “ambiguidade construtiva”, que caracteriza a maioria desses instrumentos, tem permitido que as OIs assumam uma série de funções não expressamente previstas nos instrumentos de base. Referindo-se à Carta da ONU, B. Conforti (RCADI, 1974, p. 210-211), destacou que:

Puisqu’elle donne naissance à un ensemble d’organes destinés à exercer des fonctions fondamentales au sein de la communauté internationale, la Charte est généralement considérée non seulement en tant que traité mais aussi, et surtout, en tant que constitution. En partant de cette prémisse, on soutient généralement qu’à côté des dispositions de la Charte peuvent se former, et se sont en effet formées, toute une série de règles non écrites découlant de la pratique des organes et des comportements des Etats à l’intérieur de ceux-ci: il s’agirait justement de la constitution “vivante”, opposée à la constitution formelle.

O caráter dinâmico e evolutivo dos Tratados constitutivos pode imprimir grande flexibilidade à aplicação de seus dispositivos. Como resultado, tende a verificar-se um movimento de constante expansão dos poderes das OIs, inclusive no âmbito normativo. No plano jurídico, essa “elasticidade” foi reforçada pela teoria dos poderes implícitos ou inerentes[55]. Amplamente reconhecida pela CIJ – que consagrou uma interpretação dos tratados baseado no principio da efetividade – a aplicação dessa teoria contribuiu para ampliar o alcance das atividades normativas das OIs. Mesmo quando se poderia argumentar que não havia sido intenção original dos Estados conferirem à OI poderes normativos em determinadas áreas[56].

Segundo jurisprudência consagrada pela CIJ no Parecer Consultivo sobre Reparações de Danos,“under International Law, the Organizations must be deemed to have those powers which, though not expressly provided in the Charter, are conferred upon it by necessary implication, as being essential to the performance of its duties”. Levada às últimas consequências, a teoria admite que nenhuma ação que se mostre “apropriada” para a realização dos objetivos consagrados no Tratado Constitutivo pode ser considerada ultra vires. Assim, a Corte considerou que, a despeito de não haver previsão na Carta da ONU, era inerente às atribuições da AGNU a criação de Tribunal Administrativo para dirimir conflitos com os funcionários, não previsto em nenhuma disposição da Carta. Com o mesmo arrazoado, a Corte considerou, no caso Certas Despesas, que a AGNU teria “poderes supletivos” para decidir sobre operações de paz nos Estados-membros[57]. Segundo Henry Schermers (apud MARTINEZ, 2002, p. 83):

As regards international organizations whose tasks are enumerated in a relatively small number of articles of a constitution, the theory of implied powers is so essential that its possible applications can be safely assumed. We may suppose that tasks attributed to a particular organization imply a competence without which these tasks could not be performed in a reasonable and useful manner.

A aplicação sistemática da teoria dos poderes implícitos ou inerentes tem, em todo caso, permitido atribuir às OIs uma série de poderes não previstos originalmente nos respectivos Tratados constitutivos[58], reduzindo consideravelmente o domínio de competência reservada dos Estados, tradicionalmente visto como instrumento de limitação do poder das OIs. Em consequência, é cada vez mais difícil delimitar a “fronteira” entre as competências da OI e as competências nacionais[59], o que, de acordo com Cançado Trindade (2009, p. 37), aumenta o risco de uma maior tensão entre o sistema internacional e o sistema jurídico dos Estados-membros.

1.1.2. A natureza jurídica e os efeitos dos atos emanados das OIs

1.1.2.1. A natureza jurídica controvertida dos atos emanados das OIs

Se é inegável que, a despeito de seus contornos imprecisos, o fundamento da ação normativa das OIs deriva primordialmente do tratado constitutivo, a questão da natureza jurídica e dos efeitos dos atos emanados suscita maior dificuldade. Em função da grande variedade de atos que podem ser adotados por uma OI e das divergências doutrinárias ainda existentes sobre o fundamento da obrigatoriedade desses instrumentos, sua natureza jurídica e alcance devem ser analisados caso a caso.

Na ausência de uma regra geral em direito internacional que determine a forma pela qual as OIs devem exercer seu poder normativo, diferentes instrumentos, com alcance e formatos variados, podem ser contemplados pelos respectivos Tratados constitutivos. Para fins de sua qualificação jurídica, esses instrumentos podem ser agrupados, em geral, em duas grandes categorias:

(i) Atos convencionais negociados no âmbito das OIs

A adoção de Tratados multilaterais é uma técnica normativa bastante utilizada pelas OIs. Pode tomar diferentes formas[60]: convocação de uma conferência ad hoc para tratar do tema; constituição de um grupo de especialistas na matéria encarregado de elaborar um projeto a ser submetido posteriormente à aprovação dos órgãos competentes ou mesmo negociação e aprovação no âmbito de seus órgãos. Embora, como regra geral, esses estejam sujeitos ao disposto na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados em termos de condições, validade e entrada em vigência, sua origem institucional pode, dependendo do que disponha os respectivos Tratados constitutivos, introduzir inovações nessa matéria[61].

Referindo-se especificamente às obrigações consagradas no Tratado constitutivo da OMS, George Cooding (1965, p. 147-148) recorda que, em vez de deixar o procedimento para aceitação e ratificação desses instrumentos exclusivamente a critério dos Estados-membros, a entrada em vigência e a aplicação das Convenções e Recomendações emanadas da OMS estão regulamentadas pelo próprio Tratado. Em qualquer caso, no entanto, apesar de terem sido formalmente adotados pela OI, as partes nesses instrumentos, para todos os efeitos jurídicos cabíveis, são seus Estados-membros. Essa dupla dimensão dos Tratados negociados no âmbito da OI – instrumento convencional e institucional – suscita controvérsias sobre a natureza jurídica desses instrumentos. Para parcela da doutrina, mesmo tratando-se de instrumento convencional por excelência, os instrumentos negociados no âmbito de OI teriam uma natureza distinta.

G. Tunkin (RCADI, 1975, p. 121) defende que, nesses casos, estaríamos diante de “uma nova forma de tratados”, que combinaria elementos de atos unilaterais das OIs e elementos de direito dos tratados clássicos:

On the one hand, they are unilateral acts of international organisations, especially in those-cases where such regulations are adopted not by plenary conferences of international organisations but by councils with limited participation of member States. On the other hand, they are international treaties. And this aspect is decisive. Indeed, they become binding upon a State only with its consent. It is true this consent is a tacit one, but it is present. Each member State when receiving such a regulation has to make a decision: to accept or to reject it. If it accepts the regulation, no action on its part is required. But no action, in this case, is an expression of the will of a State to accept the regulation. So to make the regulation binding upon the State this State has to remain silent, thereby giving its consent to be bound by the regulation. This is a specific way for a State to express its will, but the expression is there as well as the co-ordination of the wills of States. Such regulations therefore constitute a specific group of international treaties which are essentially treaties between States, but at the same time acts of international organizations.

Na mesma linha, Skubiszewski (1965-1966, p. 220-225, 242--248 e 254-265) defende que os procedimentos de criação, validade, obrigatoriedade e aplicação desses instrumentos não seriam regulados exclusivamente pelo direito dos Tratados, mas pelo direito de cada OI, isto é, por seu tratado constitutivo. O concurso de vontade das partes, nesse caso, não seria o fundamento último da obrigatoriedade do Tratado, mas mero elemento formador da vontade coletiva da OI, cujo Tratado constitutivo conferiria força jurídica ao instrumento em tela. Em qualquer das hipóteses acima, tratar-se-ia de um procedimento autônomo de criação de normas próprias da OI, que não se confunde necessariamente com o processo de criação de tratados em geral[62].

(ii) Atos próprios da OI

A adoção de tratados e outros instrumentos multilaterais, contudo, está longe de ser o único instrumento utilizado pelas OIs para exercer seu poder normativo. Como regra geral, os Tratados constitutivos atribuem aos diferentes órgãos da OI a capacidade de adotar uma série de instrumentos que estabelecem orientações e diretrizes para guiar a atuação dos Estados-membros em áreas determinadas, cuja natureza jurídica e alcance são mais difíceis de precisar[63].

Esses atos – que Constantin denomina “atos institucionais internacionais” (1998, p. 133) – podem assumir diferentes formas: declarações, relatórios, programa de ação, plano de trabalho, recomendações, decisões, diretivas, código de condutas, conclusões, resoluções, decisões, etc.[64] Em geral, seu formato e condições de vigências se prestam menos ainda a uma eventual assimilação a uma norma de natureza convencional, como se dá no caso dos Tratados negociados no âmbito das OIs.

Em termos de condições de vigência, por exemplo, se verificam diferenças substantivas, já que, no caso dos Tratados negociados no âmbito da OI, a adoção, via de regra pelo órgão da OI, não é suficiente para vincular o Estado (que só se obrigaria, definitivamente, após a ratificação do instrumento). Os atos “institucionais”, por sua vez, salvo disposição expressa em contrário, são perfeitos desde sua adoção e em geral não estão sujeito a reservas, ainda que, no caso das Resoluções da AGNU a prática de “explicação de votos” e “declarações de posições”, que muitos autores assimilam a reserva, não seja incomum. Por essa razão, segundo Marcel Merle (1958, p. 352), mesmo quando os Estados participam da negociação do ato, “il n’est pas possible de considérer le règlement comme une opération contractuelle. Tout élément subjectif, notamment la signature par les délégués des Etats disparaît. Le document est de l’organisation”.

Nesse contexto, nem sempre o fundamento da sua obrigatoriedade é evidente, o que não é sem efeitos para fins de sua internalização no ordenamento jurídico dos Estados-membros. De acordo com Hernandez (1996, p. 65), várias alternativas têm sido utilizadas para qualificar juridicamente esses atos:

En unos casos las equiparan con los tratados internacionales, en otros hacen depender tal naturaleza del procedimiento de adopción de decisiones utilizado en cada Organización, y en algunos otros, otorgan una naturaleza propia y diferente de la de las demás normas internacionales, una naturaleza institucional.

As consequências jurídicas de uma ou outra opção, continua o autor, não seriam irrelevantes para fins de sua aplicação interna pelos Estados-membros, já que podem condicionar o alcance concreto de sua obrigatoriedade.

Do ponto de vista jurídico, esses atos institucionais podem ser qualificados, na maioria dos casos, como atos jurídicos unilaterais[65], no sentido de que, a priori, são imputáveis à OI, enquanto sujeito de direito, e não a seus membros. Ou seja, independentemente da natureza colegial dos órgãos responsáveis por sua adoção, esses atos seriam, no entendimento de Virally (in BDJAOUI, 1991, p. 241), a expressão “uma vontade unitária” particular. Concretamente, portanto, a principal diferença entre um ato convencional emanado de uma OI e um ato formalmente considerado unilateral é que o primeiro vincula formalmente os Estados signatários enquanto os atos considerados unilaterais são imputáveis à OI (em que pese sua origem coletiva). Com relação, no entanto, ao fundamento de sua obrigatoriedade, duas visões distintas prevalecem: a que defende a base convencional do ato como fundamento de sua obrigatoriedade, qualquer que seja sua forma, e a que fundamenta o caráter obrigatório do ato na sua natureza institucional.

Segundo sustentam os defensores da natureza convencional dos atos das OIs, como sua adoção pressupõe, em qualquer hipótese, o concurso da vontade dos Estados-membros (manifestada nos termos previsto nos procedimentos internos de cada OI), o fundamento da obrigatoriedade dos atos emanados das OIs não se diferenciaria do fundamento clássico do direito internacional. Isto é, o consentimento dos Estados, mesmo que tácito[66]; demonstrado pela prática ou manifestado a priori (ao aceitar que decisões sejam adotadas por maioria)[67].

Sob essa ótica, os atos emanados das OIs se assemelhariam a acordos internacionais em forma diferenciada. B. Conforti (RCADI, 1974, p. 236), por exemplo, considera que, no caso da ONU:

Il faut constater que, malgré le critère majoritaire prévu dans la Charte, les résolutions “dépendent” de l’acceptation explicite ou tacite (acquiescement) de chaque Etat membre; l’acceptation est le seul moyen propre à assurer la certitude des résolutions et à permettre à ces dernières de produire leurs effets. Le problème si une résolution est objectivement légitime ou non, à la lumière de la Charte, perd toute importance pratique étant donné la structure actuelle de l’ONU; ce qui est important c’est que chaque Etat ait de façon implicite ou explicite accepté certaines résolutions, et qu’il ait implicitement ou explicitement reconnu leur légitimité, et que pourtant il doive subir leurs effets.

A tese consensualista chegou a ser acolhida pela CPJI no Parecer Consultivo nº 21, Tráfico Ferroviário entre Lituânia e Polônia de 1931, (apud CASTANEDA, RCADI, 1970, p. 306). Na ocasião, ao pronunciar-se sobre o valor obrigatório das resoluções do Conselho da Liga das Nações (não contemplado expressamente no Pacto que a criou), a CPJI considerou que, na medida em que os dois países haviam participado do processo de adoção da Resolução, o ato seria vinculante para ambos, em uma analogia com a sistemática dos tratados.

A mesma rationale foi utilizada pela CIJ anos mais tarde, nos casos “Atividades Militares” e “Paramilitares na e contra a Nicarágua”[68]. Klabbers (2001, The Life and Times of the Law of International Organizations, p. 297) pondera, no entanto, que a tese apresenta duas dificuldades importantes. Primeiro, negaria o caráter autônomo da produção normativa da OI e, por conseguinte, sua própria existência como sujeito de direito internacional distinto dos Estados-membros. Segundo, inviabilizaria a atribuição de valor jurídico a decisões tomadas por maioria. O mesmo se aplicaria no caso de decisões adotadas por órgãos restritos, como é o caso do CSNU, cujo caráter obrigatório, nos termos previstos na Carta, é inquestionável.

Para os autores que qualificam os atos emanados de OI de “ato unilateral”, tais manifestações de vontade não seriam imputáveis aos Estados, mas a um sujeito de direito distinto. Suas condições de entrada em vigência, validade e modificações não estariam, sob esse aspecto, sujeitas ao Direito dos Tratados e aos procedimentos internos de cada Estado previstos para a recepção dos mesmos. Seriam determinadas pelo constitutivo, que delimita a competência do órgão e a forma de procedimento de elaboração da regra.

Outros defendem, ainda, que a natureza jurídica do ato dependeria, na verdade, do seu procedimento de adoção, isto é, se fosse por consenso ou unanimidade, teria natureza de tratado, se fosse por maioria, seria qualificada como ato legislativo internacional. J-P Jacques[69], por sua vez, considera que, mesmo nos casos de atos adotados por unanimidade, caberia avaliar caso a caso para decidir se a unanimidade exprime um real acordo de vontade ou simplesmente uma circunstância conjuntural que não altera a natureza unilateral do instrumento (que, normalmente, poderia ter sido adotado por maioria). Já os atos adotados por maioria ou por um órgão restrito (em que nem todos os Estados-membros estão representados) seriam incluídos ipso facto na categoria de atos próprios da OI.

No sentido oposto, Skubiszewski (1965-1966, p. 225) pondera que qualquer que seja o procedimento de tomada de decisão e ainda que possam ter o mesmo efeito de tratados internacionais, isto é criar obrigações para os Estados, os atos emanados da OI têm fundamento distinto. Sua obrigatoriedade deriva de sua adoção por um órgão competente, nos termos previstos nos tratados constitutivos[70].

Sob vários aspectos, a dificuldade de definir de forma precisa a natureza jurídica dos atos emanados das OIs decorre da natureza dual das OIs: que é, ao mesmo tempo, um ente coletivo formado por Estados e um sujeito de direito dotado de personalidade jurídica própria, a qual, para boa parte da doutrina, teria levado a criação de um ente autônomo, dotado de uma vontade distinta da vontade individual de seus membros. De acordo com Serge Sur (1993. p. 89-900), a afirmação do caráter autônomo das OIs, que para muitos seria a raison d’être da criação dessas entidades, transformou-se em uma espécie de “moral profissional”[71], que, muitas vezes, dificulta uma análise objetiva do real papel do Estado na formação da vontade coletiva da Organização.

Na prática, ao estimular certa “desvinculação” dos Estados vis-à-vis os atos emanados de seus órgãos, essa opacidade da OI pode, igualmente, dificultar a identificação de mecanismos apropriados de interação desses atos com os ordenamentos jurídicos nacionais. Brölmann (2001, p. 325), recorda, a propósito do tema que:

Once legal personality is there, international law has a difficulty handling the transparent quality of international organizations, if only because of the unitary vision of legal personality […], and to the analogy of the moral person with the physical person.

Segundo a autora, esse caráter dual (que denomina estrutura em camadas) suscitaria dificuldades particulares em duas áreas específicas do direito internacional: Tratados e responsabilidade internacional, já que em função da opacidade decorrente da personalidade jurídica, às vezes, é difícil definir o alcance de atos considerados próprios das OIs (como a conclusão de um tratado ou a perpetração de um dano) vis-à-vis seus Estados-membros. Poder-se-ia argumentar, no entanto que, dado o caráter instrumental das OIs, por trás dessas entidades dotadas de personalidade jurídica própria – justamente para facilitar o exercício da cooperação interestatal –, os Estados continuam presentes e atuantes na formação da vontade coletiva expressada, entre outros, através da adoção de atos normativos. Referindo-se às declarações emanadas da AGNU, Denys Simon (1981, p. 42) coincide em que o tema pode, de fato, ser analisado:

En faisant prévaloir au nom de la transparence juridique, el contenu consensuel de l’acte: une résolution de l’Assemblée Générale des Nations Unies, peut alors se présenter comme ‘un instrument ou s’incorpore une sorte d’accord international dépourvu de la forme usuelle des traités, quelque chose de semblable, pourrait-on dire à un ‘accord multilatéral en forme simplifiée’.[72]

Nesse sentido, a despeito de o ato poder ser atribuído, do ponto de vista formal, a um sujeito de direito distinto dos Estados-membros, ainda seria possível identificar, em cada um dos atos emanados das OIs, independentemente de seu formato, o acordo de vontade dos membros que conferiria ao ato sua força vinculante. Ou seja, o fato de tratar-se de ato formalmente unilateral, atribuído a uma pessoa jurídica distinta, não invalidaria, a priori, que o fundamento último dos atos emanados das OIs pudesse ser associado ao concurso de vontade de seus membros, seja de forma direta (apoio expresso à adoção do ato), seja de forma indireta (acordo prévio à adoção de medidas por maioria)[73]. Essa visão, sobre o caráter estritamente voluntarista do direito internacional, não obstante, nunca foi pacífica. Para muitos autores, o direito internacional não deriva exclusivamente da ação dos Estados, mas encontra seu fundamento em princípios superiores que lhes seriam exteriores e que se impõem aos mesmos, determinando seu comportamento[74].

Em qualquer hipótese, raros, contudo, são os Tratados constitutivos que atribuem claramente o fundamento obrigatório do ato à sua aprovação unânime pelos Estados-membros, como é o caso do artigo 7º do Pacto da Liga Árabe. Segundo o referido dispositivo: “The decisions of the Council taken by a unanimous vote shall be binding on all the member States of the League; those that are reached by a majority vote shall bind only those that accept them”[75]. Na maioria dos casos, prevalece, para fins de imputabilidade do ato, a opacidade da OI, enquanto sujeito de direito distinto, o que não é sem consequências para definição do alcance jurídico dos atos e seus efeitos sobre os Estados-membros.

As implicações práticas da questão – que ainda suscita controvérsias na doutrina –, em termos de aplicação interna dos atos emanados das OIs, são evidentes. Caso prevaleça internamente a tese de que os atos das OIs preservam sua natureza convencional, esses atos podem ser mais facilmente assimilados a tratados para fins de sua aplicação interna. A analogia, nesse caso, implicaria submeter os atos emanados das OIs aos mesmos procedimentos normalmente adotados internamente para recepção de tratados. Caso, contudo, prevaleça o entendimento de que esses atos têm natureza distinta, poder-se-ia justificar a adoção de procedimentos específicos para sua internalização.

1.1.2.2. Os efeitos variados dos atos emanados das OIs

Além de uma natureza jurídica controvertida, os atos emanados das OIs caracterizam-se pela grande variedade de efeitos que produzem. Como recorda Cançado Trindade (2009, p. 28)[76], alguns servem de instrumento de exortação, outros enunciam princípios gerais e outros requerem determinado tipo de ação visando resultados específicos. Nesse contexto, podem requerer respostas distintas dos Estados-membros para fins de sua aplicação interna.

Novamente, é no Tratado constitutivo que deveriam estar definidos os efeitos dos atos emanados das OIs, já que compete a seus Estados-membros determinarem, no momento de sua criação, quais os efeitos específicos que pretendem atribuir a suas atividades, incluindo a normativa. Não é incomum, no entanto, como recorda Amerasinghe (2005, p. 163), que esses instrumentos limitem-se a mencionar os atos que podem ser adotados pelos órgãos da OI que criam, sem dar indicações sobre seus efeitos concretos. Nesses casos, continua o autor:

The effects of the acts must strictly be derived by implication and interpretation from the basic constitutional texts […] a second element to be considered is the intent behind the resolution concerned. A resolution cannot in any case have a greater effect than that which was intended by the organ promulgating it.

Os atos das OIs, inicialmente, podem ser classificados de autonormativos – que regulamentam aspectos internos das vidas das OIs[77] – ou de heteronormativos – que regulamentam as relações entre os Estados e podem, ainda que de forma indireta, gerar obrigações e deveres para particulares[78]. Os atos heteronormativos, por sua vez, podem ser destinados a) aos Estados-membros, b) a outros sujeitos de direito internacional e c) a particulares. Podem ser classificados ainda como autoexecutórios (self-executing) ou programáticos. Neste último caso, sua aplicação concreta dependeria da adoção de atos complementares (seja no plano internacional, seja no plano interno).

Trata-se, em espécie, de uma “qualidade normativa” do ato, que depende de suas características intrínsecas. Não tem relação, nesse sentido, com o mecanismo de recepção direta previsto no ordenamento jurídico de alguns Estados para integração de atos internacionais aos respectivos ordenamentos jurídicos internos. Mesmo no caso de países que admitem a aplicação direta dos atos emanados da OI, a aplicação interna de um ato que não possa ser considerado autoexecutório pode requerer a adoção de medidas positivas no plano interno que lhes complementem e confiram executoriedade. Da mesma forma, o caráter autoexecutório de um ato não prejulga a necessidade de adoção de um ato interno de implementação, no caso de países que adotam o regime dualista.

É importante assinalar que o fato de um ato ser qualificado de autonormativo não significa que ele não seja desprovido de efeitos jurídicos. Ao contrário, para muitos autores, atos dessa natureza – que incluem decisões sobre o funcionamento dos órgãos e em matéria financeira, como decisões sobre orçamento e contribuição dos Estados-membros – seriam atos obrigatórios por excelência, vinculando indubitavelmente a todos os membros da OI. A diferença entre atos autonormativos e heteronormativos (que são o objeto central de atenção do presente trabalho) está na capacidade deste último em projetar efeitos além da esfera institucional[79].

Com relação ao impacto dos atos emanados das OIs sobre o direito internacional, Rodrigo Hernandez (1996, p. 34-37) classifica a ação normativa em duas categorias: direta ou indireta[80]. Segundo o autor:

La acción normativa indirecta consiste en el conjunto de actividades y fenómenos, bien sean normativos o no estrictamente normativos, que desplegados por las Organizaciones internacionales pueden influir en los procesos de creación y determinación de normas jurídicas internacionales por medio de las fuentes clásicas del Derecho internacional: los tratados, la costumbre internacional y los principios generales de derecho.

Dentro deste conjunto de atividades normativas indiretas, o autor espanhol menciona a função de “estimular, facilitar e preparar” a conclusão de Tratados internacionais e a de consolidar a práxis e opinio juris – formadora de normas consuetudinárias – que se veriam paulatinamente cristalizadas nos textos dos atos, mesmo de caráter recomendatório, adotados pelos Estados-membros no seio das OIs.

Já a ação normativa direta é definida pelo autor como:

El conjunto de actividades de las Organizaciones internacionales en las que éstas intervienen en los procesos de creación de normas jurídicas internacionales en calidad de parte y por medio de procedimientos específicos, ya sean las resoluciones o los tratados internacionales.

Finalmente, os atos emanados das OIs podem ser classificados em função de seus efeitos obrigatórios[81] ou não obrigatórios. Os primeiros vinculariam os Estados-membros da OI. Os atos não obrigatórios teriam efeitos meramente recomendátorios – exortariam os Estados a adotarem algum tipo de comportamento. Os efeitos concretos das duas categorias de atos e, por conseguinte, as diferenças entre ambos, nem sempre são fáceis de precisar, prevalecendo, ainda importantes questionamentos nessa matéria.

Como ensina Jorge Castaneda (1970, p. 225-226), o próprio termo “obrigatório” ou “produtor de efeitos jurídicos” pode ter vários significados em se tratando de atos emanados das OIs. Em sentido amplo, um ato obrigatório implica toda e qualquer modificação de uma situação jurídica pré-existente. Em termos de conteúdo, contemplaria, portanto, não somente a criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações que incumbem aos Estados-membros da OI (impondo-lhes determinados comportamentos jurídicos que podem ou não afetar diretamente os particulares), mas, igualmente, a definição de competências e funções da OI. Poderiam também ostentar o que o professor mexicano qualifica de “efeito de determinação”, isto é, de “determinar os fatos e lhe conferir valor de verdade legal”, caso, por exemplo, das decisões de interpretação do tratado ou de atos de órgãos judiciais das OIs.

Cabe ter presente, igualmente, que, em função da grande variedade de termos utilizados para designar os atos emanados das OIs[82], a denominação específica de um ato não é, em geral, suficiente para precisar seus efeitos. Segundo Virally (in BEDJAOUI, 1991, p. 242), faltaria rigor científico na definição da terminologia oficial utilizada pelas OIs para qualificar seus atos. O uso do termo “decisão” ou “resolução” para referir-se a um ato derivado, portanto, de acordo com Amerasinghe (2005, p. 163), não necessariamente constitui uma indicação sobre um eventual valor jurídico obrigatório. Da mesma forma, atos denominados como “recomendações” – termo, em geral, utilizado para qualificar atos não explicitamente obrigatórios –, podem ter efeitos vinculantes, dependendo do contexto em que foram aprovados e das disposições específicas do Tratado constitutivo[83].

Em concreto, portanto, o real alcance e valor jurídico dos atos emanados das OIs devem ser determinados basicamente pelo seu conteúdo e pela prática posterior do Estado. Segundo Virally (op. cit., p. 21), os efeitos dos atos também podem ser depreendidos da análise de alguns critérios objetivos, dentre os quais os mais significantes seriam tipo de órgão responsável pela adoção do ato e seu objeto.

Em função do objeto, o autor distingue duas categorias principais de atos: atos pessoais (que atribuem funções, direitos ou obrigações a indivíduos e Estados em particular) e substantivos (decisões políticas, financeiras, administrativas, judiciais e procedimentais). E. Constante (1988, p. 134), por sua vez, distingue os atos emanados das OIs em função do órgão do qual emanam (nesse sentido teríamos atos executivos, parlamentares ou judiciário); pelo alcance (geral ou individual) ou pelos efeitos (obrigatórios ou não). Skubiszewski (1965-1966, p. 202) classifica os atos emanados das OIs em atos administrativos (destinados a regular uma situação em particular) e atos que “criam leis” (entendidas como comandos gerais que prescrevem comportamentos).

Seja como for – e a despeito da grande produtividade normativa das OIs – boa parte da doutrina ainda resiste a qualificar, salvo exceções muito pontuais, os atos emanados das OIs como fonte formal de direito internacional. Quando muito, admite-se que se trata de fonte subsidiária. Ou seja, não seriam uma fonte autônoma criadora de direito, mas contribuiriam a precisar e complementar as fontes tradicionais (costume, tratados e princípios gerais)[84].

Parte da dificuldade em reconhecer poder normativo autônomo às OIs reside na resistência em admitir a possibilidade de criação de direito internacional sem o consentimento expresso dos Estados. Segundo Higgins (1965, p. 117), além das teses contratualistas, a reticência em conferir poderes normativos às OIs explica-se pelo apego à noção de soberania e pela dificuldade “filosófica” em separar o que é prática da OI e o que é prática do Estado para fins de determinação da opinio juris que prevalece no caso.

Apesar dessa resistência, as OIs, segundo a autora, têm contribuído à formação do direito internacional de várias maneiras: adotando decisões que interpretam os respectivos Tratados constitutivos; reafirmando e declarando direito pré-existente, precisando, assim seu alcance; recomendando o estabelecimento de novas regras e decidindo sobre determinadas matérias, de acordo com o disposto no Tratado constitutivo. Nesse contexto, seriam tanto uma fonte formal de direito, no sentido de “evidence of a recognized source of law”, como uma fonte material, que permite clarificar e precisar o direito (1970, p. 38)[85].

Cabe recordar, ainda, que, mesmo matizando a preocupação com a falta de consentimento expresso dos Estados – em função da participação dos Estados-membros na formação da vontade coletiva da OI e dos procedimentos quase parlamentares adotados para aprovação dos atos – muitas vezes, como já foi mencionado, os atos normativos das OIs externalizam-se, formalmente, como atos unilaterais de um sujeito de direito distinto dos Estados-membros. Sob esse prisma, portanto, a atividade normativa das OIs, escaparia completamente aos cânones tradicionais de formação clássica do direito internacional, segundo os quais os únicos sujeitos de direito internacional habilitados a criar regras para regulamentar suas relações recíprocas seriam os Estados soberanos.

A própria qualidade de fonte autônoma de direitos e obrigações de um ato unilateral (que tampouco figura no rol de fontes do direito internacional listado no artigo 38 do Estatuto da CIJ) não é uma questão pacífica. Para Erik Suy (1962, p. 30), por exemplo, ainda que os atos jurídicos unilaterais – mesmo derivados de entes coletivos – possam criar obrigações jurídicas para o sujeito de direito internacional que os emitiu, não teriam o condão de criar obrigações para terceiros. Na mesma linha, tanto a CDI quanto a CIJ reconhecem a possibilidade de que uma declaração individual que um sujeito de direito possa ter, pela aplicação do princípio da boa-fé, o condão de vinculá-lo, criando, por tanto, direitos para terceiros, mas encontram dificuldades em admitir a possibilidade de que atos dessa natureza possam gerar obrigações vis-à-vis terceiros[86].

Nesse contexto, o caráter unilateral dos atos emanados das OIs ainda suscita questionamentos sobre sua real capacidade de gerar efeitos jurídicos e obrigações para seus membros. Em muitos casos, essa possibilidade depende da interpretação dada pelos diferentes autores aos dispositivos do tratado constitutivo e ao alcance dos compromissos assumidos pelos Estados no momento da criação da OI. Alguns autores, como Lunkin, argumentam que, em verdade, os atos das OIs, em tanto que atos derivados de um tratado, não poderiam ser considerados fonte autônoma de direito, mas mera aplicação de ato anterior (apud Osakwe, 1979, p. 318). Nesse caso, embora formalmente possam ser considerados atos jurídicos unilaterais, seus efeitos decorreriam da aplicação de um ato jurídico anterior, de natureza multilateral. Nesse sentido, seriam o que Suy (1962, p. 32) qualifica de actes juridiques dépendants, cujo caráter de fonte direito estaria associado à sua integração a um “procedimento especial de produção normativa”, definido em um marco jurídico preestabelecido.

Em qualquer hipótese, parece evidente que, em vários casos, as normas emanadas das OIs geram efeitos jurídicos muito concretos e, nesse sentido, poderiam ser consideradas fontes de direito ao mesmo título que tratados e costumes. E. Constantin (1998, p. 135-139), por exemplo, inclui nesse rol as decisões do CSNU, adotadas com base no artigo 25 da Carta de São Francisco; os regulamentos adotados pelas organizações especializadas[87] e as decisões de organismos regionais, como a UE. Na América do Sul, poderiam ser incluídas na categoria as normas emanadas dos órgãos da Comunidade Andina e do MERCOSUL.

Em todos esses exemplos parece não haver dúvidas de que o caráter vinculante da norma e sua vocação a produzir efeitos jurídicos decorrem diretamente dos respectivos Tratados constitutivos que criam as OIs. Nesses casos, ao assinar os instrumentos em questão, os Estados-membros teriam assumido a obrigação de adotar as medidas necessárias, administrativas ou legislativas, para assegurar a aplicação desses atos nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais.

No fundo, as divergências sobre o real alcance dos atos emanados das OIs parecem estar associadas às diferentes visões existentes sobre os fundamentos do direito internacional (que, muitas vezes, se confunde com a própria noção de fontes)[88] e o alcance do fenômeno jurídico[89]. Na visão positivista tradicional que, com base nas teses do consentimento e da autolimitação, só reconhece como norma aquilo que é estabelecido formalmente pelo Estado como tal, de forma expressa (via tratados) ou tácita (pela prática posterior), dificilmente os atos emanados das OIs poderiam ser considerados fontes de direito. De acordo com Vattel, por exemplo, só haveria três formas de criar direito internacional: atos voluntários dos Estados, convenções e costumes, todos procedendo do consentimento (apud WRIGTH, 1920, p. 576), o que ajuda a explicar o relativo silêncio dos Tratados constitutivos das OIs sobre a matéria.

Como assinalava José Alvarez, referindo-se ao caso de certas despesas das Nações Unidas (in WEIS e DAWS, 2007, p. 59):

There is nothing in the text of the Charter – or indeed in the constitutive instruments of other global international organizations (IOs) formed at that time – that challenges the fundamental tenets of legal positivism to which most international lawyers subscribed in 1945. As is suggested by Article 38 of the ICJ’s which limited the sources of legal obligation that the Court could consider to treaties, custom, and general principles, these positivist tenets included the following propositions: that all international obligations result from explicit consent of states freely given; that the most significant source of international obligation is interstate compacts, strictly interpreted in accordance with their terms; that the charters establishing organizations like the UN are just another type of treaty compact subject to the same traditional rules of treaty interpretation; and that since the powers to make international law are limited to international legal persons, namely states, and states have not generally delegated sovereign lawmaking powers to the UN (or to other global intergovernmental organizations) multilateral mechanisms for the making of global law do not exist. For the foregoing reason, it was also assumed that the establishment of the UN did not change or add to traditional threefold forms of international legal obligations.

Nasser (2006, p. 40-41), precisa, por sua vez, que a diferença entre o que poderia ser considerada norma jurídica e não jurídica estaria associada, como defende Bobbio, à noção de validade do instrumento. Segundo Bobbio (apud MELLO, 1996, p. 99), seriam consideradas fontes de direito apenas “aqueles fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a capacidade de produzir direito”. Nesse sentido, para Nasser, na definição do que é “direito”, não haveria como escapar de “um mínimo formalismo positivista”[90] ou reconhecer, na linha de Kelsen, que “norma” é aquilo que o ordenamento jurídico posto considera como tal, segundo determinados critérios formais, o que, como visto anteriormente, excluiria boa parte dos atos emanados das OIs, cujo alcance jurídico raramente é definido.

Para os autores, contudo, que têm uma visão mais flexível do direito como “instrumento de regulação” da vida em sociedade, as normas emanadas da OI poderiam ser consideradas, tal como tratados e costumes, como instrumentos normativos. Nessa ótica, mesmo atos expressamente denominados, recomendações não seriam desprovidas de valor jurídico. Como fator de regulação social, teriam crescente “força normativa”, no sentido conferido ao termo por Klara Kánska (2004). Segundo Kánska, (op. cit., p. 2), a expressão deve ser entendida no sentido amplo, englobando toda e qualquer decisão das OIs cujo escopo é influenciar a realidade social, independente de ter caráter juridicamente vinculante. Isto é, independentemente de serem consideradas hard law ou soft law[91].

Segundo Frederic L Kirgis (in JOYNER, 1999, p. 65), mesmo que não tenham caráter expressamente obrigatório, parte considerável das normas emanadas das OIs, por seu “caráter exortatório”, tem capacidade de canalizar a conduta de seus membros na consecução dos objetivos da organização. Além disso, ao serem adotadas por órgãos reconhecidos como legítimos pelos Estados, os atos, naturalmente, “command the respect, even if not always the strict obedience, of decision-makers in national governments”. A diferença entre um ato obrigatório e um ato recomendatório, portanto, residiria na capacidade discricionária do Estado-membro de executá-lo ou não, sem que isso signifique que o ato recomendátorio é desprovido de valor. Referindo-se especificamente a ação normativa de organismos técnicos como a OACI, a IMO e a OMM, o autor precisa (op. cit., p. 90) que:

Despite the clear difference in theory between formally binding and nonbinding instruments, the demarcation between a UN-related agency’s binding instruments and its normative, carefully articulated non binding instruments is often much less clear when it comes to effectiveness in channeling conduct.

Para Kirgis, em realidade, os vários tipos de instrumentos normativos emanados das OIs deveriam ser visualizados como se integrassem “faixas”, às vezes sobrepostas, que formaria um continuum entre nonlaw to truelaw, em que exortações informais seriam classificadas nos níveis mais baixos do “continuum” e os Tratados na categoria mais elevada. Os demais atos emanados das OIs estariam em algum lugar entre a nonlaw e a truelaw[92].

Na mesma linha, George Abi-Saab considerava que, no caso da AGNU, se teria consolidado um verdadeiro procédé législatif, mesmo sans pouvoir législatif (apud SFDI, Colloque de Genève, 2004, p. 106)[93]. Já segundo Virally (2001, p. 254), caberia ter presente, para fins de uma análise acurada sobre os efeitos dos atos emanados das OIs, de que a composição intergovernamental de um órgão lhe confere, por natureza, uma dimensão política não negligenciável. Em concreto, isso significa que os atos adotados nesse âmbito, via de regra, visam alcançar determinados objetivos políticos e não seriam, portanto, desprovidos de valor.

A influência desses atos pode fazer-se sentir também entre diferentes OIs. Um exemplo concreto é a Declaração de Paris sobre a Eficácia da Ajuda Internacional, negociada no âmbito da OCDE para harmonizar a ajuda ao desenvolvimento prestada por seus membros. Embora não se trate de instrumento vinculante (seu texto foi negociado com o objetivo de orientar os entendimentos entre países doadores e beneficiários no momento da concessão da ajuda), os princípios consagrados na declaração vêm sendo reproduzidos em instrumentos emanados de outras OIs como UNESCO e a própria ONU, conformando paulatinamente, um conjunto de diretrizes e práticas com crescente autoridade nessa matéria.

Para Cançado Trindade (2009, p. 33), “mesmo que certas resoluções sejam puramente recomendatórias – e, portanto, não obrigatórias – são juridicamente relevantes [...] e os próprios Estados, naturalmente relutantes em infringi-las, consideram-se pelo menos no dever de considerá-las de boa-fé”. Muitas vezes, aliás, a obrigação de examinar o ato de boa-fé ou não frustrar seus objetivos encontra-se consagrada no próprio Tratado constitutivo[94], e, a despeito de não serem atribuídas consequências jurídicas específicas à decisão de não dar cumprimento, não é incomum que haja consequências políticas indesejadas[95].

No caso do sistema interamericano, a Comissão Jurídica Interamericana, em parecer de 1950, observou que mesmo se, do ponto de vista formal, os atos emanados da OEA não têm efeito estritamente obrigatórios, têm “considerável influência na política dos estados americanos, uns em relação aos outros (...), contribuindo para a consagração de princípios do chamado direito internacional americano” (ibidem, p. 73-74).

Em termos práticos, ainda que se possa validamente argumentar que o direito emanado das OIs não necessariamente integra o chamado núcleo da hard law do direito internacional (tratados e costume), é cada vez mais difícil negar sua influência na determinação do comportamento dos Estados[96]. Vinculantes ou não, esses atos têm contribuído para a formação do direito internacional e, por conseguinte, para a crescente legalização do sistema internacional[97], o que justifica uma análise mais detalhada desses instrumentos e de sua interação com o ordenamento jurídico nacional.

1.2. O alcance dos atos emanados das oi nos sistemas jurídicos nacionais

Em que pesem as divergências ainda hoje existentes sobre o caráter obrigatório e a natureza das OIs, parece evidente que os atos jurídicos emanados das OIs têm tido crescente impacto no ordenamento jurídico de seus Estados-membros. Em função disso, o real alcance das normas emanadas de seus órgãos só pode ser avaliado à luz dos ordenamentos jurídicos dos respectivos membros.

Mesmo nos casos em que o Tratado constitutivo das OIs contenham dispositivos específicos em matéria de aplicação interna dos atos emanados dos seus órgãos – como é o caso do Tratado de Roma que estabelece a aplicabilidade direta de certos atos da UE –, na prática, compete ao ordenamento jurídico dos Estados-membros precisar os efeitos internos que os atos das OIs produzem, determinando, entre outros aspectos, sua hierarquia dentro do sistema jurídico nacional e se os mesmos podem ser arguidos, como tal, em tribunais nacionais.

A despeito, no entanto, da crescente relevância da atividade normativa das OIs, raros são os ordenamentos jurídicos que ostentam regras claras sobre a interação dos atos adotados no âmbito institucional com o direito interno. O relativo mutismo explica-se, em parte, em função da já comentada reticência em atribuir a esses atos a qualidade de fonte de direito internacional e, em outra, em função do que Magdalena Martinez (1996, p. 9) qualifica de “tensão tradicional entre a introversão nacional e a abertura ao direito internacional”, que teria inspirado a elaboração das normas constitucionais modernas na maioria dos países[98]. Em termos concretos, várias soluções podem ser utilizadas para proceder a essa incorporação. Examinaremos a seguir, a título de exemplos, algumas das soluções adotadas por diferentes países (1.2.1.). Em seguida, serão tecidas algumas considerações sobre o ordenamento jurídico brasileiro (1.2.2.).

1.2.1. As relações entre o direito interno e os atos emanados das OIs no direito comparado

1.2.1.1. A habilitação constitucional

Embora fuja do escopo do presente trabalho um estudo aprofundado de direito comparado na matéria – até pela amplitude da tarefa, já que não bastaria simplesmente examinar a letra das diferentes Constituições, mas, igualmente, a prática constitucional de cada Estado –, parece útil efetuar, a título exemplificativo, breve levantamento das modalidades de aplicação dos atos emanados das OIs adotados por alguns países. Estudos, como os efetuados por Pierre Michel Eisemann (1996)[99], Magdalena Martinez (1996) e pelo Conselho da Europa (1993), deixam claro que existe uma grande variedade de formas de aplicação interna dos atos emanados das OIs.

Em muitos países, sequer há previsão de procedimento específico de recepção, aprovação e publicação dessas regras, mesmo em se tratando de regras indiscutivelmente obrigatórias[100]. A modalidade de internalização é decidida caso por caso, em função do conteúdo da norma e do contexto interno. De acordo com Magdalena Martinez (p. 216), apesar da maior abertura dos sistemas jurídicos nacionais à influência do direito internacional, os Estados ainda parecem resistir a regulamentar, de forma clara e precisa, a forma como os atos emanados das OIs integram o ordenamento jurídico nacional.

No âmbito da UE, por exemplo, poucas constituições contemplam, como se dá na Holanda e Portugal, dispositivos gerais na matéria (que não digam respeito exclusivamente ao direito comunitário). Parcela do problema, segundo Verhoeven (in DUPUY, 1988, p. 438) está associada à dificuldade em definir, a priori, a natureza jurídica e o alcance desses atos, como já mencionado anteriormente. Parte, parece decorrer do interesse em manter certa margem de manobra na sua implementação.

Na mesma linha, Magdalena Martinez (op. cit., p. 217) entende que duas razões básicas explicam o vazio jurídico nessa área:

On the one hand, the question of the incorporation of binding acts of IO’s directly affects the essence, the “hard core” of the concept of state sovereignty, so states are very reluctant to accept that acts enacted by an authority other than the national decision-makers could have automatic effects on domestic law. On the other hand IO’s decisions are not considered an autonomous source of International law. Article 38 of the Statute of the International Court of Justice, which is usually accepted as constituting a list of the sources of International Law, does not mention the acts of the IO’s. […] This dual “lacuna legalis”(on the one hand, absence of constitutional references to the incorporations of acts of IO’s, and, on the other hand, the uncertain position they occupy within International Law) has provoked the elaboration of different legal theories explaining how and through which legal techniques binding decisions could be integrate in municipal systems.

Emmanuel Roucounas (in EISEMANN, 1996, p. 3) observa, ainda, que muitas vezes os sistemas jurídicos dos países têm distintas visões sobre OI e a produção normativa nesse âmbito. Segundo Roucounas, os países que fundamentam a obrigação jurídica sobre uma base convencional ou costumeira tendem a considerar o direito derivado desses órgãos seja como uma extensão do seu Tratado constitutivo, seja como um novo direito convencional sui generis, cuja incorporação ao direito interno segue a mesma sistemática vigente para a recepção de Tratados. Já nos países que concebem a OI como um sujeito de direito autônomo, podem ser identificados, conforme o caso, procedimentos específicos para a recepção dos atos derivados.

A questão parece estar associada, igualmente, ao tema mais amplo da participação dos países em OI. Segundo Magdalena Martinez (1996, p. 11), nota-se, nos distintos textos constitucionais adotados a partir de 1945, uma atitude positiva com relação à cooperação internacional, em geral, e à participação em OI, em particular[101]. Muitas constituições modernas, especialmente na Europa, contemplam, inclusive, a participação em OI ditas supranacionais, prevendo a possibilidade de transferência do exercício de determinadas competências nacionais para essas organizações, respeitadas uma série de condicionantes, que podem variar de país a país.

Ao examinar as diferentes constituições que tratam da matéria, a autora refere-se a uma suposta diferença entre “limitação” e “transferência” de competências, que permearia os diferentes textos constitucionais. A autora reconhece, não obstante, que é mais uma diferença terminológica que conceitual[102]. Na prática, o termo “limitação de soberania” tem sido preferido para referir-se à participação em OIs ditas tradicionais, enquanto “transferência de competências” é mais usual no caso das OIs ditas supranacionais.

Como já foi assinalado na parte introdutória do presente trabalho, pode-se argumentar, no entanto, que em termos jurídicos, não há uma diferença substantiva entre ambos os tipos de OI. Em qualquer caso, ao aderirem a uma OI, mediante Tratados que estabelecem órgãos com capacidade de adotarem regras (obrigatórias ou não), os Estados assumem uma obrigação jurídica, cujo alcance preciso, certo, deve ser analisado caso a caso, mas que não é desprovida de valor. É claro que, dependendo do grau de cooperação previsto nos Tratados constitutivos, os limites da capacidade de atuação individual dos Estados podem ver-se reduzidos. Não tanto do ponto de vista jurídico – já que os Estados mantêm em qualquer caso, senão a prerrogativa, a capacidade soberana de não aplicar os atos emanados de qualquer OI (inclusive as supranacionais) e, em última instância, de denunciar o Tratado constitutivo – mas, sobretudo, em termos políticos, já que, em geral, elevados graus de integração interestatal geram mais demanda por integração, dificultando eventuais desvios das regras adotadas em conjunto.

Dentre as constituições com “atitude positiva” à cooperação internacional e às OIs, Martinez menciona as Constituições italiana (artigo 11.2)[103], alemã (artigos 24[104], 23 – sobre a integração europeia – e 59)[105], as quais deixam claro que a participação nas OIs é um dos pilares da política externa de ambos os países, com garantias de cumprimento dos compromissos emanados desses órgãos. Apesar disso e da previsão explícita de possibilidade de “limitação de poderes soberanos” a favor de OI, nenhum dos dois textos contêm cláusulas específicas sobre os procedimentos internos necessários para dar efetividade a atos concretos de OI.

A Constituição holandesa por sua vez estipula, em seu artigo 92, que: “legislative, executive, and judicial powers may be conferred on international institutions by or pursuant to a treaty, subject where necessary, to the provisions of article 91, paragraph 3” (sobre a necessidade de aprovação de 2/3 do Parlamento no caso de Tratados que conflitem com a Constituição). Além disso, o artigo 93 “recognizes the binding force of decisions made by international bodies” (garantindo-lhes efeito autoexecutório e aceitando sua supremacia sobre as normas internas)[106]. França, Espanha, Países nórdicos, Luxemburgo e Grécia adotaram posições um pouco mais restritivas, condicionando a transferência à aprovação parlamentar específica.

Na América do Sul, as Constituições de Argentina, Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Equador, Paraguai e Venezuela seriam exemplos de Cartas Magnas que contemplam o que Perotti (2004) denomina de “clausula habilitante para la integración comunitária”. Em geral, a “habilitação” faculta os países a transferirem ou delegarem poderes e competências a determinadas OIs (normalmente, de integração), muitas vezes, mediante o cumprimento de algumas condicionantes de fundo e de forma (como maioria parlamentar qualificada). A Constituição paraguaia (que considera o direito internacional parte integrante do direito interno com hierarquia supralegal) é um pouco mais ambiciosa e refere-se especificamente, no artigo 145, a possibilidade de o país se submeter a uma ordem jurídica supranacional[107]:

La República del Paraguay, en condiciones de igualdad, con otros Estado, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.

Isso se verifica na Constituição de El Salvador, que se refere à criação de “organismos com funções supranacionais”. No caso do Equador, o artigo 423 da Constituição, adotada em 2008, dispõe que o país favorecerá “la consolidación de organizaciones de carácter supranacional conformadas por Estados de América Latina y del Caribe, así como la suscripción de tratados y otros instrumentos internacionales de integración regional”.

A abertura dos textos constitucionais vis-à-vis a participação dos Estados nas OIs não impede, contudo, que, na prática, o alcance desses dispositivos seja mais limitado ou que se identifiquem dificuldades na implementação interna dos atos emanados dos OI no ordenamento jurídico desses países. No caso alemão, por exemplo, o Tribunal Constitucional, mesmo reconhecendo que o direito da UE – por força da autorização constitucional do artigo 23. I da Lei Fundamental – tem primazia sobre o direito alemão, defende que o fundamento da aplicação do direito comunitário na Alemanha é a norma constitucional alemã que lhe dá força e validade dentro do ordenamento jurídico alemão. Em consequência, o Tribunal se reserva a competência de verificar, a cada caso, a compatibilidade dos atos jurídicos provenientes dos órgãos e instituições da UE com a Constituição alemã e mais especificamente com os limites fixados na Constituição para a transferência de competências para a UE[108].

Na mesma linha, os tribunais ingleses entendem que é o Ato de Adesão de 1972 que dá fundamento à aplicação dos atos emanados da integração europeia no Reino Unido. Nesse contexto, fiéis ao princípio da “soberania do Parlamento” na determinação das leis do país, resistiram a conferir ao Ato de Adesão qualquer prevalência sobre Atos do Parlamento que lhe sejam posteriores, os quais, nesse contexto, segundo Levitsky (1994, p. 353) deveriam ser obrigatoriamente aplicados pelos Tribunais. Só a partir dos anos 80, parece ter-se consagrado o entendimento de que, em função da especificidade do Ato de Adesão, o direito comunitário tem prioridade sobre os demais atos do Parlamento, pelo menos na ausência de uma revogação explícita do primeiro.

No caso específico dos países que integram o MERCOSUL, a maior abertura das Constituições argentina[109] e paraguaia à integração e à cooperação internacional não se traduziu em índices superiores de incorporação interna das normas do Bloco. Em ambos os países, tal qual se dá com Brasil e Uruguai, cujas constituições são consideradas menos receptivas à integração do direito internacional, boa parte dos atos derivados dos órgãos do MERCOSUL acabam sendo internalizados como atos administrativos próprios dos órgãos internos responsáveis pela matéria, sujeitos, muitas vezes, às vicissitudes das burocracias internas de ambos os países.

O regime monista paraguaio tampouco impediu que o país optasse por incorporar os acordos emanados da Aladi, por exemplo, mediante a adoção de decretos presidenciais que devem ser referendados pelos ministérios competentes na matéria regulada. Perotti (2004, p. 370-381) observa, no entanto, que, em função do disposto no artigo 145 da Constituição paraguaia, haveria certa tendência dos Tribunais locais a considerarem que, em determinadas circunstâncias e segundo disponha a própria regra em questão, algumas normas emanadas das OIs poderiam ter aplicação imediata e efeito direto no Paraguai.

1.2.1.2. As diferentes sistemáticas de incorporação adotadas

Os estudos supracitados demonstram, no entanto, que, mesmo na ausência de menção específica, nos textos constitucionais, seja à questão mais ampla da participação do Estado em OI, seja ao tema concreto da incorporação dos atos derivados dessa participação, a maioria dos países, de uma maneira ou outra, aplica os atos emanados das OIs, incluindo os de natureza judiciária[110], considerados obrigatórios[111]. Para tanto, são utilizadas diferentes sistemáticas de integração, de forma permanente ou ocasional, as quais podem ser agrupadas em duas categorias[112]:

(i) Mecanismos de aplicação automática

A aplicação automática permite a inserção dos atos emanados das OIs nos ordenamentos jurídicos de seus membros sem necessidade de um ato de transformação. É o mecanismo adotado no âmbito da UE nos termos do Tratado de Roma e suas revisões, o qual foi paulatinamente constitucionalizado nos sistemas jurídicos dos Estados-membros, que, através de reformas constitucionais, estabeleceram o embasamento definitivo da aplicação direta. A despeito do TJE ter insistido na especificidade da integração europeia para justificar a aplicação direta, do ponto de vista jurídico, é razoável e legítimo defender, inclusive à luz dos pronunciamentos dos diferentes tribunais nacionais sobre o assunto, que o fundamento último da aplicação direta é a ordem constitucional dos Estados-membros da UE.

A aplicação direta, no entanto, não é uma característica exclusiva do direito comunitário. Alguns sistemas jurídicos contemplam a possibilidade de uma aplicação direta de normas obrigatórias emanadas das OIs de que são parte, seja mediante previsão expressa nas leis do país, seja na prática. Em Luxemburgo, embora a Constituição não mencione o assunto, o entendimento geral é de que os atos emanados das OIs formam parte integrante do sistema jurídico nacional tal como ocorre com os Tratados que as instituíram, podendo ser aplicados internamente após sua publicação, sem necessidade de um ato interno adicional. Ainda de acordo com a sistemática aplicada a Tratados em Luxemburgo, os atos derivados teriam prevalência sobre os atos de direito interno.

No mesmo sentido, o artigo 93 da Constituição holandesa de 1953, revisada em 1983, que se aplica indistintamente a todas OIs, prevê que: “Provisions of treaties and of resolutions by international institutions, which may be binding on all persons by virtue of their content, shall become binding after they have been published”[113]. A Constituição holandesa estabelece, ademais, a primazia dessas normas sobre o direito nacional e, nesse sentido, pode ser considerada uma das constituições mais “monistas” do mundo, mesmo se, na prática, segundo Jackson (1992, p. 334), os tribunais holandeses tenham encontrado várias formas para afastar essa primazia, desestimando, por exemplo, o caráter autoexecutório dos atos internacionais[114].

No caso holandês, sequer prevalece a exigência de que a publicação do ato seja feita pelas autoridades internas, sendo suficiente que a publicação nos anais ou jornais oficiais da OI, o que, às vezes, pode afetar a transparência do sistema legal. O tema é regulado pelo Act on Promulgation of Treaties and Decisions of International Organisations, adotado em 1994 pelo Parlamento holandês. Dado o grande número de decisões emanadas das OIs, adotou-se como orientação geral que serão publicadas: a) decisões obrigatórias que estabelecem direitos e obrigações para particulares; b) decisões que formalizam um acordo multilateral ou uma declaração solene de caráter geral; c) decisões cuja aprovação pelo governo holandês requerem a aprovação parlamentar e d) decisões que devem ser, por força da legislação holandesa, submetidas à consideração dos Estados gerais.

A Constituição de Portugal (artigo 8.3), por sua vez, estabelece que “as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre expressamente estabelecido nos respectivos Tratados constitutivos”[115]. Na América do Sul, a Constituição venezuelana (artigo 153) consagra o sistema de aplicação direta, mas somente no caso específico das normas que se adotem no marco dos acordos de integração regional[116].

A aplicação direta das normas obrigatórias emanadas das OIs também é contemplada no direito suíço. Por ocasião dos debates sobre a eventual necessidade de aprovar o Regulamento Sanitário adotado pela OMS, o Parlamento suíço entendeu que, ao aprovar o Tratado constitutivo da organização, já havia dado autorização nos termos do artigo 21 do Tratado, à aprovação de regulamentos pela Assembleia, que, nesse sentido, formaria imediatamente parte do direito suíço, após sua entrada em vigor no plano internacional e publicação no diário oficial do país[117].

Como técnica de recepção, a aplicação direta tem o mérito de assegurar, por um lado, a imediata entrada em vigência no plano interno dos compromissos assumidos no âmbito da OI e, por outro, maior consistência na sua aplicação interna, evitando que seu alcance viesse a ser modificado de alguma forma pelo ato de transformação. Cumpre observar, contudo, que, nem sempre, a aplicação direta de um ato significa de per se que ele é autoexecutório (self-executing), isto é, que produzirá efeitos de forma imediata, podendo inclusive ser invocado diante de Tribunais internos. A condição autoexecutória de um ato, como já se mencionou, depende de suas características intrínsecas e não necessariamente está vinculado à forma de sua recepção no direito interno, como observa Jackson (1992, p. 315)[118].

No caso do Japão, o entendimento é de que a Constituição permitiria a aplicação direta dos Tratados (com hierarquia superior à lei) considerados “autoexecutáveis”, isto é, com obrigações claras e diretas e que não requerem, para sua aplicação interna, a adoção de nenhum ato interno de aplicação. Nos demais casos, um ato interno deverá ser adotado, podendo implicar, igualmente, revisão da legislação interna contrária.

De acordo com o embaixador Hisahi Owada, então Representante Permanente do Japão nas Nações Unidas, em seminário na ASIL em 1995, na prática, contudo, tem-se optado, em muitos casos, pela adoção de um ato interno a fim de “garantir a estabilidade do sistema jurídico”. O mesmo se aplicaria no caso específico de atos emanados de uma OI, previstos nos respectivos Tratados constitutivos. De acordo com o embaixador Owada[119]:

If an obligation emanating from such an executive action can be realized through existing legislation within the national legal system, there is no need for further legislative measures for the implementation of this obligation. If, on the other hand, the new obligation emanating from such executive action cannot be carried out within the existing legal system, there will be a need for new legislation to implement the executive order.

No que respeita, por exemplo, a implementação da Resolução 661 do CSNU (sobre sanção ao Iraque), o Japão fundamentou a aplicação interna do ato no artigo 52 do Foreign Exchange and Foreign Trade Control Law, nos artigos 3º e 48 do Import Control Order e no artigo 1º do Export Control Order, que habilitam o ministro do Comércio Internacional e Indústria a adotar medidas restritivas à importação e exportação de bens. O país não obstante, viu-se na contingência de modificar a tabela do Export Control Order para incluir a lista de bens restritivos.

(ii) Integração via adoção de atos internos próprios

Nessa hipótese, a aplicação interna dos atos emanados da OI depende de sua internalização no ordenamento jurídico do Estado-membro em questão, mediante a adoção de um ato administrativo ou legislativo interno que lhe confira executoriedade. Em muitos casos, o “sistema de incorporação por ato próprio” se desenvolveu, no silêncio das Constituições, de forma empírica, pela prática dos países inspirada nos respectivos regimes de internalização de Tratados.

Essa parece ser a linha adotada pela maioria dos países europeus, como Áustria, Grécia, Dinamarca, Suíça e Luxemburgo e Reino Unido[120], no que respeita a atos emanados de OI outras que a UE. A forma da recepção e o instrumento interno adotado para tanto podem variar, dependendo da matéria regulada e dos requerimentos específicos de cada país. Conforme o caso, o ato interno pode reproduzir integralmente o ato emanado da OI ou pode simplesmente referir-se a ele, conferindo-lhe caráter executório na ordem interna.

Alguns países, como Alemanha, Irlanda e Itália, consideram, ainda, que cada ato deve ser incorporado por um instrumento específico[121], outros admitem a possibilidade de uma incorporação em bloco. Nem todos os sistemas exigem, ademais, que o ato interno de incorporação reproduza textualmente a norma de direito derivado.

Segundo Roucunas (in Eisemann, 1996, p. 48), no caso italiano (e possivelmente espanhol e grego), o entendimento é que a lei que ratifica o Tratado constitutivo da OI deve ser considerada, mesmo na ausência de previsão expressa nesse sentido, como autorizando o Poder Executivo a aplicar, da forma que julgue mais conveniente, as obrigações derivadas da participação do Estado na OI. Em geral, a aplicação interna se dá através de uma “ordem de execução” adotada por decreto. Segundo a doutrina, esse instrumento teria o condão de “adaptar” o direito interno às obrigações previstas no ato internacional. Em se tratando, não obstante, de atos que não são autoexecutórios, pode ser necessário adoção de um ato legislativo específico.

Na França, por analogia com o sistema de internalização de Tratados (via publicação), estabeleceu-se a obrigatoriedade de publicação dos “regulamentos internacionais obrigatórios”. A publicação, segundo Decaux et al. (in EISEMANN, 1996, p. 271) só seria dispensável nos casos em que o ato emanado da OI já tiver sido objeto de publicação nos jornais oficiais da organização em questão. Os autores observam, contudo, que na prática, em várias ocasiões foram adotados decretos específicos para implementação das resoluções do CSNU.

Os efeitos do ato incorporado variam de país a país. Na ausência de previsão específica sobre o assunto, o entendimento geral é de que o ato terá hierarquia e valor legal equivalente ao instrumento interno de recepção. Na França, o tema ainda não é pacífico. Parte da doutrina entende que os atos obrigatórios emanados de órgãos de OIs estabelecidas por Tratados regularmente ratificados pela França tem, por força do disposto no artigo 55 da Constituição, valor hierárquico superior às leis[122].

O assunto foi tratado no Conselho de Estado no que se refere à compatibilidade de um regulamento comunitário com uma lei francesa posterior (Caso Boisdet, de 24 de setembro de 2000). Na ocasião, o Conselho firmou jurisprudência de que, em virtude do artigo 55 da Constituição, a norma comunitária deveria prevalecer mesmo frente a leis internas posteriores contraditórias. De acordo com Rodrigo Hernandez (1996, p. 459), parte da doutrina entende que, como a França nunca consagrou a tese da especificidade do direito comunitário para fins de sua implementação interna, a decisão se aplicaria igualmente para os atos obrigatórios de outras OIs.

A recepção dos atos também pode ser feita mediante adoção prévia de um instrumento jurídico geral, autorizando, a priori, a aplicação interna uma categoria de atos. Segundo indicado em estudo elaborado a pedido do Conselho da Europa (1993, p. 13) sobre as relações do direito internacional com o direito interno dos países europeus, a Grécia[123], por exemplo, tem uma lei que regulamenta a aplicação no país das decisões adotadas pelo CSNU, no âmbito do Capítulo VII da Carta.

Essa sistemática foi adotada igualmente pelos Estados Unidos, Liechtenstein, Reino Unido e Dinamarca. No Uruguai, os acordos emanados da ALADI são considerados vigentes no país por força do Decreto nº 663/985 que dispõe que os referidos instrumentos, uma vez aprovados, serão incorporados automaticamente ao direito interno uruguaio e entrarão em vigor na data estabelecida para tanto nos mesmos[124]. Na Argentina, o Decreto nº 1521/2004 agilizou a incorporação ao ordenamento jurídico nacional de sanções impostas pelo CSNU, sempre que não impliquem o uso de forças armadas, cabendo ao Ministério das Relações Exteriores e Culto do país a competência para sua internalização por meio de publicação no Boletim Oficial.

Como fundamento da obrigatoriedade das resoluções do CSNU, o referido Decreto, publicado em 3 de novembro de 2004, menciona, por um lado, o caráter obrigatório das normas emanadas do CSNU por força dos artigos 25 e 103 da Carta da ONU e, por outro, a hierarquia superior dos Tratados no ordenamento jurídico argentino. A publicação do ato, segundo o instrumento, decorreria da necessidade de:

[Brindar suficiente publicidad a la normativa emanada del CONSEJO DE SEGURIDAD que revista carácter vinculante, para asegurar su conocimiento y exigir su cumplimiento por parte de las personas físicas y jurídicas sujetas a la jurisdicción de la REPUBLICA ARGENTINA, así como por parte de los distintos departamentos del Estado Nacional y las Provincias] [do original].

O Decreto determina ainda, em seu parágrafo 3º, que o Poder Executivo, em todos os níveis, adote, em suas respectivas jurisdições, as medidas que forem necessárias para dar cumprimento às resoluções em tela.

Alguns poucos países assimilam de forma mais evidente os atos das OIs a Tratados internacionais, para fins de definir o procedimento de incorporação e a hierarquia das normas emanadas das OIs. Este é o modelo seguido por Bélgica, Luxemburgo, Suíça e Espanha. No caso espanhol, por força do disposto nos artigos 93 e 96 da Constituição, o entendimento geral é de que os atos emanados das OIs formam parte do ordenamento jurídico espanhol com força de Tratado e, portanto, hierarquicamente superior à lei, uma vez publicados na Espanha[125].

Não há, no entanto, nenhuma disposição específica da Constituição espanhola que trate da matéria. A assimilação com a sistemática adotada no caso dos Tratados é feita por analogia. Segundo Eisemann (in EISEMANN 1996, p. 222-223), já houve casos de resoluções do CSNU que foram aplicadas diretamente pelas autoridades espanholas sem a necessária publicação. O Conselho de Estado espanhol, ao se pronunciar sobre a forma de aplicação interna na Espanha da Resolução 827/1993 do CSNU – sobre o Estabelecimento do Tribunal Internacional para a Iugoslávia – optou, por sua vez, por distinguir entre recepção da resolução no ordenamento jurídico espanhol (por mera publicação) e sua incorporação. Segundo o Conselho de Estado, para serem aplicadas internamente, alguns atos têm que ser “completados por medidas legislativas internas de aplicação”, por não terem caráter autoexecutório. Segundo Martinez (1996, p. 227), essa tese é aplicada igualmente por França e Bélgica[126].

A prática americana é mais difícil de cernir. Segundo Nicholas Rostow (1995, p. 264), os tribunais norte-americanos não parecem ter maiores dificuldades em interpretar e aplicar o direito internacional (inclusive aquele derivado das OIs) como parte da legislação doméstica, com fulcro no disposto na Constituição americana, cujo artigo VI, parágrafo 2 estabelece que “(...) all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United Sates, shall be the supreme law of the land[127]; and the Judges in every State shall be bound thereby”. Haveria, nesse sentido, uma grande permeabilidade entre o direito internacional e o direito interno, a ponto de alguns autores considerarem que prevalece nos Estados Unidos a sistemática de aplicação direta dos atos emanados das OIs, enquanto secondary treaty law que seria assimilado a um executive agreement, com força de lei federal[128].

A grande permeabilidade entre o direito interno e o direito internacional não impede, contudo, que se verifique nos Estados Unidos certa dificuldade em reconhecer às OIs poder normativo ou em aplicar seus atos internamente, sem prévia regulamentação interna. Por um lado, haveria certo temor de que o crescente poder normativo das OIs afete o princípio da repartição de poderes consagrada na Constituição para elaboração de normas, fortalecendo a posição do Executivo (a quem compete representar os Estados Unidos nas OIs), em detrimento do Congresso. Por outro lado, preocupa a possibilidade de que, em função da complexidade do processo decisório das OIs, os Estados Unidos se vejam na contingência de aplicar internamente regras e normas que não contam com seu inteiro respaldo ou mesmo que tenham sido adotadas sem seu consentimento.

Em caso levado a tribunais americanos sobre a prática de zeroing (método de cálculo para determinar a margem de dumping em um produto) pelas autoridades americanas, que já havia sido condenado pelo OSC da OMC, a Corte Federal de Apelação dos Estados Unidos (apud SHANY, 2009, p. 57) deixou claro que não estava vinculada às decisões da OMC na ausência de uma regulamentação interna específica. Segundo declarou a Corte:

[WTO decisions are not binding on the United States, much less this court…[do original] Congress has enacted legislation to deal with the conflict presented here. It has authorized the United States Trade Representative, an arm of the executive branch, in consultation with various congressional and executive bodies and agencies, to determine whether or not to implement WTO reports and determinations and, if so, the extension of the implementation … [do original] We will not attempt to perform duties that fall within the exclusive province of the political branches, and we therefore refuse to overturn Commerce’s zeroing practice based on any ruling by the WTO or other international body, unless and until such ruling has been adopted pursuant to the specified statutory scheme [grifo meu].

Nesse contexto, a fim de facilitar o cumprimento dos atos internacionais já nos anos 30 se adotou, para alguns casos, a sistemática de norma integradora prévia (JESSUP, 1934, p. 56), como ocorre com as resoluções do CSNU, cuja aplicação baseia-se na existência de lei prévia que regulamenta a interação dessas Resoluções com o ordenamento jurídico interno. A aplicação interna dos atos emanados das OIs, tal como ocorre nos Tratados, estaria condicionada ainda no direito norte-americano, a determinação de seu caráter autoexecutório[129]. A avaliação é feita, via de regra, caso a caso, pelos tribunais internos em função da intenção das partes e dos termos do ato.

Embora tenha o mérito de permitir aos Estados-membros grande flexibilidade na aplicação interna dos atos emanados das OIs, à luz das especificidades de cada sistema legal, a sistemática de implementação dos atos emanados da OI através da edição de atos internos de transposição nem sempre é sinônimo de agilidade e precisão. Em muitos casos, a ausência de uma fundamentação jurídica adequada deixa dúvidas sobre o real alcance do ato incorporado.[130] A falta de homogeneidade na aplicação dessas regras pode, além disso, diluir seu impacto, gerando distorções na aplicação das regras emanadas das OIs e, por conseguinte, no funcionamento do sistema internacional.

Em definitivo, essa breve análise das diferentes sistemáticas adotadas pelos países para incorporar os atos emanados das OIs revela que ainda persistem grandes incertezas na matéria. Apesar dos esforços dos países em dar cumprimento a suas obrigações, é patente a falta de sistematização dos procedimentos utilizados para tanto, o que, no longo prazo, pode criar entraves adicionais para o aprofundamento da cooperação internacional.

1.2.2. Os atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro

1.2.2.1. A ausência de previsão constitucional

No caso brasileiro, a situação não é muito diferente. A CF é praticamente silente sobre a participação brasileira em OI e não contém nenhuma disposição específica sobre a integração dos atos emanados desses organismos no ordenamento jurídico brasileiro.

O texto constitucional prevê tão somente, em seu artigo 4º, inciso IX, que o comportamento do Estado brasileiro deverá balizar-se, nas suas relações internacionais, pela busca “da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”, atribuindo à União, no artigo 21, inciso I, a competência de “manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”. No âmbito regional, estabelece ainda o artigo 4º, parágrafo único[131], que a “República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

Embora alguns autores considerem que, com base nesses dispositivos, não haveria dúvidas, no direito brasileiro, sobre a necessidade de o Brasil respeitar os compromissos emanados das OIs (vetor, por excelência, da cooperação internacional) e mais especificamente do MERCOSUL, não há no ordenamento jurídico pátrio nenhuma previsão específica sobre o alcance desses atos. Nesse contexto, são frequentes os questionamentos sobre a qualidade de fonte de direito interno desses atos, os quais tampouco figuram dentre o rol de instrumentos legislativos estabelecidos no artigo 59 da CF, como formando parte do processo legislativo nacional.

Segundo Dallari (in BASSO, 2007, p. 48), por ocasião do processo de revisão constitucional de 1995 chegou-se a retomar, no Congresso, a discussão sobre a necessidade de uma regra constitucional específica sobre o alcance do direito internacional no direito interno e, mais concretamente, sobre o alcance dos atos emanados das OIs. Na ocasião, o deputado Adroaldo Streck, do Rio Grande do Sul, propôs que fossem incluídos dois novos literais ao artigo 4º da Constituição prevendo explicitamente, nos moldes da Constituição de Portugal, que (1) “as normas gerais ou comuns do Direito Internacional Público são parte integrante do ordenamento jurídico brasileiro” e (2) “as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte vigoram na ordem interna, desde que expressamente estabelecido nos respectivos Tratados constitutivos”.

Ainda de acordo com Dallari (2002, p. 196), ao apresentar o projeto, o autor da iniciativa observou que, consoante os princípios enunciados no artigo 4º da CF e refletindo tendência adotada por vários países, como Portugal, Itália, França e Países Baixos, seria importante que o Brasil sistematizasse de forma mais adequada a inserção dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico. Ao posicionar-se favoravelmente sobre a proposta, o relator da emenda, o então deputado Nelson Jobim, teria acrescentado que “a proposta revisional facilita o procedimento de entrada em vigor das normas oriundas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que o Brasil faça parte no direito brasileiro” precisando, igualmente, que “não se estará diminuindo o poder, atualmente conferindo ao Congresso Nacional (artigo 49 I da CF), haja visto que para a aprovação dos referidos instrumentos constitutivos ainda se fará necessária a chancela congressual”.

A proposta chegou a obter 168 votos favoráveis, mas não tendo obtido os 293 votos necessários para sua aprovação foi rejeitada (muito possivelmente mais em função de questões políticas do que propriamente por considerações jurídicas), de modo que prevalece no ordenamento jurídico brasileiro uma indefinição quanto ao alcance e o valor dos atos emanados dos OIs.

Na ausência de regras específicas sobre a matéria no direito brasileiro, uma consideração inicial impõe-se. Partindo-se do pressuposto de que não há uma diferença fundamental de natureza entre os diferentes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, e tendo presente que o artigo 5º II da CF estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, parece legítimo supor que a aplicação dos atos emanados das OIs deve ser vista à luz da sistemática geral de integração do direito internacional ao ordenamento jurídico pátrio, cujas características básicas foram mencionadas no capítulo introdutório supra.

Em função disso, parece razoável considerar, ainda, que a vigência e eficácia interna dos atos emanados da OI dependeriam de sua recepção pelo ordenamento jurídico, mediante a adoção de ato interno que lhe dê força executiva no Brasil, na linha da jurisprudência assente do STF, que considera necessária, no caso de Tratados, a adoção de decreto legislativo, seguido de ato de promulgação, que, combinados, confeririam força obrigatória aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil[132].

Ao contrário, no entanto, do caso dos Tratados – em que, a despeito das controvérsias sobre o real alcance dos artigos 49, I, e 84, VIII, da Constituição (e, consequentemente, sobre as respectivas competências do legislativo e executivo nessa matéria) e da grande indefinição sobre o sistema de recepção de atos internacionais no ordenamento jurídico pátrio, já existe jurisprudência assente sobre a sistemática de transposição[133] – no caso dos atos emanados das OIs, não há, no direito positivo, elementos que permitam inferir como se opera na prática sua integração com o direito pátrio.

A análise da jurisprudência e da doutrina na matéria tampouco permite identificar uma prática consistente. Nas palavras de Dallari (2003, p. 119):

Se o acúmulo de discussão, embora volumoso, não possibilitou ainda que legislação, doutrina e jurisprudência convergissem no reconhecimento de posição incontroversa para a disciplina da recepção das normas convencionais, no caso das decisões de organizações internacionais, tal debate nem sequer ganhou corpo.

Uma das poucas exceções a esse aparente estado de indiferença da doutrina sobre o assunto refere-se à questão da incorporação das normas do MERCOSUL, que tem despertado grande interesse. As análises, contudo, parecem mais voltadas à discussão sobre a natureza jurídica das normas no MERCOSUL[134]. Mais precisamente, se estaríamos ou não diante de “normas de direito comunitário” com “vocação supranacional” nos moldes europeus, ou se a natureza das normas é adequada para alcançar os objetivos atribuídos ao processo de integração. Nesse contexto, o sistema de incorporação de normas do MERCOSUL é avaliado menos sob a ótica de técnica de recepção do que como característica da natureza jurídica do bloco.

Segundo Drummond Cançado Trindade (2006), o debate, ao “invés de sugerir medidas pragmáticas a serem implementadas sem reforma na Constituição, limita-se a propor metodologias supranacionais que pouco se amoldam a nossa estrutura constitucional” (grifo meu). O autor, contudo, não escapa à tendência geral de diferenciar, para fins de definição do sistema de incorporação, o direito comunitário – como corpo de regras jurídicas distinto do direito internacional pela “existência de supranacionalidade”, traduzida, no plano jurídico, pela aplicabilidade direta das normas – e o direito do MERCOSUL, qualificado de “direito de integração” ou de “direito internacional regional”, que não teria as mesmas especificidades do direito comunitário vis-à-vis o direito internacional e o direito interno dos Estados-membros (op. cit., p. 34-54).

Divergências doutrinárias à parte, prevalece certo consenso na doutrina de que o modelo europeu de incorporação de normas (que consagra a aplicação direta e a primazia das normas no ordenamento jurídico dos Estados-membros), não só seria o mais eficiente, mas seria o único modelo apto a garantir uma efetiva integração[135]. Segundo Daisy Ventura (apud ALENCAR, 2001, p. 5), por exemplo, a ausência de previsão de aplicação direta das normas derivadas do Tratado de Assunção, caracterizada pela necessidade de sua recepção pelo direito interno de seus membros, evidenciaria a ausência de uma efetiva ordem jurídica específica, de “um ordenamento comum” do MERCOSUL, próprio de um efetivo processo de integração comunitário[136].

As deficiências identificadas no sistema de incorporação de normas são vistas, assim, como reflexo de “natureza intergovernamental” do Bloco. Uma espécie de “pecado original” que impediria o aprofundamento da integração. Poder-se-ia argumentar, não obstante, que, dissociada da questão da supranacionalidade e vista como técnica de recepção do direito internacional, a aplicação direta seria, ao contrário, mais palatável no caso do MERCOSUL, justamente pelo fato de tratar-se de OI de natureza “intergovernamental”. Em tese, já que todas as decisões do Bloco são adotadas por unanimidade e contam com o respaldo de todos os sócios, a aplicação direta dessas regras não deveria suscitar dificuldades de fundo.

A posição, contudo está longe de ser majoritária. A despeito do disposto no Tratado de Assunção e no Protocolo de Ouro Preto – que claramente atribuem caráter obrigatório às decisões, resoluções e diretrizes adotadas pelos órgãos decisórios do MERCOSUL –, há autores que defendem que, por não se tratar de direito efetivamente comunitário, aplicado diretamente, as normas emanadas do MERCOSUL teriam caráter meramente exortatórios[137]. Em função disso, não teriam o condão de conferir credibilidade e segurança jurídica ao processo de integração[138].

Fato é que, visto sob a ótica de elemento determinante da natureza do processo de integração, o aperfeiçoamento do processo de incorporação das normas do MERCOSUL gerou um debate com dimensão político-ideológica peculiar. Em consequência, praticamente todos os esforços em prol do aperfeiçoamento acabaram esbarrando em uma discussão de fundo sobre a compatibilidade ou não da ordem constitucional brasileira a esquemas supranacionais de integração[139], agregando ainda mais complexidade ao debate sobre a interação do direito internacional no direito brasileiro.

Ao comentar as razões pela qual a reforma do artigo 4º da CF supramencionada não avançou, o então relator da emenda de revisão (apud LORENTZ, 2001, p. 93) indicou que, durante as discussões, teria ficado claro “a indisposição congressual majoritária em relação à submissão a órgãos supranacionais, decorrente exatamente de concepções atrasadas de um conceito antigo de soberania nacional”. Indisposição que se traduziu, na prática, na falta de uma regulamentação adequada, que, por sua vez, só contribui para alimentar as incertezas em torno da matéria.

Para Dallari (2003, p. 119-120), a “resistência brasileira à supranacionalidade”, por sua vez, retroalimentaria as “deficiências institucionais” do MERCOSUL, cujos matizes intergovernamentais estariam associados, igualmente, às indefinições no Brasil sobre o alcance das normas emanadas das OIs. Em sua avaliação, o POP, que estabelece a estrutura institucional e o sistema de vigência de normas do MERCOSUL, teria sido adotado sob o impacto da rejeição, pelo Congresso, em 1994, da emenda ao artigo 4º, que previa explicitamente que as normas emanadas dos órgãos emanados das OIs vigorariam na ordem interna imediatamente.

Os argumentos prós e contra a uma maior interação das normas emanadas do MERCOSUL no ordenamento jurídico brasileiro costumam basear-se, ainda, em distintas concepções doutrinárias sobre a CF. Ou seja, se à luz dos princípios de soberania e independência consagrados, respectivamente, no artigo 1º, inciso I, e no artigo 4º, inciso I, o texto da Carta Magna comportaria possibilidade de “transferências de poderes soberanos” a esquemas de integração ou se o grau de institucionalidade do MERCOSUL justificaria, no caso de uma resposta negativa, uma eventual adaptação da ordem constitucional brasileira[140].

Com fulcro no artigo 4º, parágrafo único, da CF – que, como se viu, consagra como um dos princípios da PEB, o fortalecimento de integração –, muitos autores têm defendido que o Brasil contaria com autorização constitucional para comportar avanços na institucionalidade do MERCOSUL, incluindo a aplicação direta dos atos emanados dos órgãos decisórios do Bloco. Para Márcio Monteiro Reis (2001, p. 268), por exemplo, a Carta Magna não criaria empecilhos para a construção de uma ordem supranacional. Em seu entendimento, mesmo que “ainda” não se possa qualificar as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL como “direito comunitário”, em função de sua natureza intergovernamental, por força do artigo 4º, poder-se-ia considerar que essas normas têm uma hierarquia supralegal, já que uma “lei ordinária que viesse a derrogar qualquer norma implementada por estes tratados, de forma a prejudicar o desenvolvimento da integração [preconizada no referido dispositivo constitucional] estaria ferindo diretamente o mandamento programático constitucional [...] e poderia ser declarada inconstitucional”.

Segundo o autor, a “efetividade mínima” da norma integracionista do artigo 4º teria sido reconhecida pelo próprio Congresso ao examinar a constitucionalidade do Tratado bilateral Brasil-Argentina sobre empresas binacionais vis-à-vis o artigo 171 da CF – sobre tratamento preferencial para a empresa nacional. Na ocasião, a Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados optou por interpretar o artigo 171 conjuntamente com o artigo 4º, de modo a garantir equiparação de tratamento às empresas argentinas, no entendimento de que o Tratado visava ao desenvolvimento da integração latino-americana.

Para grande parte da doutrina, no entanto, o parágrafo único do artigo 4º teria caráter programático e seria desprovido de efeitos práticos para fins de internalização dos atos emanados do MERCOSUL. Em função disso, entendem que o projeto integracionista, pressuporia, para ser efetiva, transferência de parcela de soberania dos Estados-membros para o Bloco, o que seria incompatível com a atual ordem constitucional brasileira[141].

Segundo Maria Luísa Alencar (2001, p. 2), por exemplo:

[…] o ordenamento jurídico que adveio com a formação do bloco integrado – Tratado de Assunção e demais Protocolos Adicionais – apresenta incompatibilidades com as normas constitucionais dos Estados-membros. No modelo constitucional brasileiro, particularmente, a dinâmica da integração sofre configurações antinômicas, dificilmente conciliáveis com os pressupostos de soberania e independência nacional nas relações internacionais, formulados e interpretados segundo a concepção clássica, de caráter absolutista.

Na mesma linha, Adriane Lorentz (2001, p. 85 a 91) identifica, no silêncio da Carta Magna sobre o tema, vários “impedimentos constitucionais à supranacionalidade no MERCOSUL”, com impacto direto sobre o aperfeiçoamento do processo de aplicação interna de suas normas. O primeiro seria a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, comercial, penal processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho, consagrada no artigo 22 da CF. De acordo com a autora, esse dispositivo constitucional vedaria eventual delegação de competências sobre essas questões a órgãos internacionais. O segundo refere-se à ausência de respaldo na Constituição aos princípios da primazia e da aplicabilidade direta das normas emanadas do MERCOSUL, que, ainda segundo a autora, seriam “inerentes” à natureza jurídica de normas de direito de integração.

Finalmente, na opinião da autora, o artigo 92 da Constituição (que elenca, de forma taxativa, os órgãos do Poder Judiciário no Brasil), combinado com o artigo 5º inciso XXXV (segundo o qual não se podem excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), vedaria a possibilidade de o país submeter-se a um “tribunal supranacional”. Nesse contexto, conclui, a única maneira de lograr o aperfeiçoamento do processo de integração e a aplicação eficiente de suas normas seria através de uma revisão constitucional que consagrasse a tão almejada supranacionalidade.

Não se discute que uma eventual revisão constitucional que regulamentasse, de forma adequada, a interação do direito internacional, em suas diferentes manifestações, com o ordenamento jurídico pátrio seria bem-vinda. Como se procura demonstrar, o dinamismo da atividade normativa das OIs e seu crescente impacto nos ordenamentos jurídicos dos Estados recomendam uma atenção especial à matéria, inclusive a fim de emprestar maior eficácia à atuação dessas OIs. Tampouco se desconhece que o atual sistema de incorporação das normas MERCOSUL suscita dificuldades importantes que deveriam ser equacionadas a fim de fortalecer a segurança jurídica e, consequentemente, a eficácia do processo de integração[142], conferindo-lhe maior estabilidade e previsibilidade.

Não obstante, e sem entrar no mérito dos argumentos apresentados pela autora, caberia perguntar se o viés do debate – centrado na natureza do MERCOSUL e no grau de transferência de poderes em favor da OI, que, de resto, como se viu, pela própria natureza do sistema internacional, dificilmente ocorre na forma propagada pela doutrina – é adequado. E se não seria oportuno (e mais producente) promover, internamente, um debate mais objetivo sobre técnicas de integração das normas emanadas da OI (na linha do que já vem sendo pensado no caso dos Tratados) com vistas a conferir maior claridade e precisão – dentro do atual marco constitucional e independentemente do tipo de OI em questão ou do modelo de incorporação adotado – à interação dos atos emanados dessas organizações no ordenamento jurídico, o que, sem dúvida, contribuiria para maior segurança jurídica e credibilidade da ação das OIs das quais o Brasil é membro, incluindo o MERCOSUL.

Mais recentemente, a doutrina passou a interessar-se, igualmente, pela questão da internalização dos atos e decisões emanadas do sistema (regional e internacional) de proteção dos direitos humanos, tendo em vista o disposto no parágrafo 2º do artigo 5º, da CF que estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Para autores como Cançado Trindade (1996, p. 210) e Mazuolli (2001-2002, p. 185), o texto constitucional não deixa dúvidas sobre a hierarquia constitucional dos Tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico nacional e sua plena integração ao direito pátrio. Para Mazuolli (op. cit., p. 200), por força, ainda, do disposto no parágrafo 1º do artigo 5º da CF[143], as normas internacionais de direitos humanos consagradas em Tratados internacionais subscritos pelo Brasil teriam efeito imediato no Brasil, após sua ratificação (dispensando-se inclusive, para fins da produção de efeitos legais, a edição de decreto de promulgação exigida no caso dos demais Tratados).

A posição, no entanto, não é pacífica. Parte da doutrina, com base na posição adotada pelo STF[144] sobre a integração de Tratados no Brasil, defende que o entendimento acima esposado implicaria permitir que, através de Tratados de Direitos Humanos, a CF viesse a ser emendada por ato de natureza infraconstitucional, o que não encontraria respaldo no direito brasileiro. Nesse contexto, a aplicação concreta dos atos emanados das OIs na área de direitos humanos ainda suscita dúvidas.

Além disso, há que se levar em conta, no caso específico da aplicação interna dos atos emanados dos organismos de direitos humanos, uma série de dificuldades associadas ao Pacto Federativo no Brasil. Dada a natureza da matéria, compromissos nessa área, via de regra, envolvem ações de competência dos entes federados. Embora não haja dúvida de que o Estado brasileiro (em todos os seus níveis, União, Estados, Distritos Federais e Municípios) é responsável internacionalmente pela violação de seus compromissos internacionais, a União não tem, muitas vezes, a capacidade de determinar aos entes federativos locais que adotem as medidas de aplicação desses compromissos que lhe correspondem[145]. Nesse contexto, o Brasil pode garantir mais facilmente o cumprimento das obrigações que recaiam na esfera de competência da União, mas, na ausência de uma base legal sólida, tem dificuldade para adotar medidas de responsabilidade estadual e municipal[146].

1.2.2.2. Algumas tentativas de regulamentação

A fim de equacionar as dificuldades identificadas com o processo de internalização dos atos derivados das OIs, algumas iniciativas têm sido esboçadas. No caso do MERCOSUL, muitas se deram em resposta aos avanços dos debates no âmbito do Bloco relacionados ao tema do aperfeiçoamento institucional[147].

Em geral, os esforços, neste caso, estiveram voltados a promover uma maior centralização do processo de incorporação das normas emanadas do MERCOSUL que não requerem aprovação parlamentar. Como se verá mais adiante, na prática, a internalização desses atos vem sendo feita por intermédio da adoção de atos normativos pelos diferentes órgãos da administração pública com competência na matéria e que, em geral, participaram da negociação da norma no âmbito da MERCOSUL.

Em 2003, foi cogitada a possibilidade de adotar, de forma sistemática, no caso das normas MERCOSUL, a mesma técnica adotada no Brasil para a internalização dos atos emanados da ALADI, isto é, a adoção de decreto presidencial de aplicação de Tratado internacional. Os decretos seriam baseados nos Decretos Legislativos nº 197, de 25/9/1991, e nº 188, de 15/12/1995, que aprovaram, respectivamente, o Tratado de Assunção e do Protocolo de Ouro Preto[148]. A aplicação interna, via decreto, permitiria centralizar e uniformizar o processo, evitando a dispersão. Além disso, teria o mérito de conferir maior hierarquia interna aos atos emanados do MERCOSUL, que não mais estariam sujeitos a derrogações por atos regulamentares adotados pelos diferentes órgãos da administração pública.

Em 2004, após a adoção da Decisão CMC nº 22/04, que adotou delineamentos para centralização do processo de incorporação, o tema voltou a ser debatido internamente no âmbito de Grupo Interministerial. Na ocasião, cogitou-se elaborar, com fulcro na Emenda Constitucional nº 32, “decreto autônomo” – que goza da mesma hierarquia de lei ordinária – que atribui ao Presidente competência para dispor, mediante decreto, “sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”. A iniciativa visava ordenar o processo de internalização das normas do MERCOSUL de forma mais adequada, na linha do disposto na Decisão CMC 22/04.

As discussões no âmbito do Grupo de Trabalho, não obstante, não prosperaram. Além de dificuldades metodológicas, que afetaram os debates, teria havido receio que o procedimento de incorporação centralizada pudesse suscitar dúvidas sobre repartição de atribuições entre as diferentes áreas do governo, particularmente no caso de matérias de competência de Agências reguladoras, como, por exemplo, a ANA e a Anatel[149].

Também merecem registro, os debates ocorridos em Seminário sobre Incorporação de Normas do MERCOSUL realizado na Câmara dos Deputados em 2005, sobre a conveniência do Congresso aprovar resolução delegando competências para o Executivo para elaborar lei delegada que incorporasse, com valor de lei, matérias referentes a normas emanadas do MERCOSUL. A proposta, segundo Drummond Cançado Trindade (2006, p. 133), teria esbarrado em dois obstáculos: 1) contradiz o dispositivo que atribui ao Presidente da República competência privativa para celebrar atos internacionais, de modo que o Congresso não teria qualquer poder a delegar no caso, especialmente, em se tratando de normas MERCOSUL que tratam, via de regra de temas que, materialmente, recaem na esfera de competência do Executivo e 2) de acordo com ao artigo 68 da CF, eventuais delegações de funções legislativas devem ser feitas por tempo determinado, com especificação de limites temporais, o que não se coaduna com o dinamismo da atuação normativa do Bloco[150].

Em matéria de incorporação dos atos emanados de OI na área de direitos humanos, em função das dificuldades enfrentadas para a aplicação interna das sentenças da CIDH – a cuja jurisdição obrigatória o Brasil aderiu em 1998 –, desde 2004, a SEDH vem promovendo debates com vistas a disciplinar a matéria e precisar o alcance e efeitos jurídicos dessas decisões.

No momento, tramita no Congresso, um projeto de lei (PL 4667/2004) que dispõe sobre os efeitos jurídicos das decisões dos Organismos Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos e dá outras providências, já aprovado pela Câmara e em análise no Senado. De acordo com o Deputado José Cardozo[151], o objetivo do PL 4677/2004 é “sanar as lacunas jurídicas entre a jurisdição dos organismos estabelecidos no âmbito da ONU e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o direito nacional”. Para o autor do projeto, “não é possível admitir que, mesmo depois da ratificação, o Brasil ainda não implemente as decisões e recomendações dessas instâncias”.

Segundo Piovesan (p. 33), o projeto original do Deputado José Eduardo Cardozo continha duas cláusulas que poderiam representar avanços importantes na matéria:

a) previa expressamente que as decisões internacionais produzem efeitos jurídicos imediatos no âmbito do ordenamento jurídico interno brasileiro, o que, além de agilizar a implementação desses atos, que incluiriam sentenças internacionais em matéria de direitos humanos, teria o mérito de afastar as dúvidas existentes no Brasil sobre a eventual assimilação das decisões emanadas dos Tribunais internacionais a “sentenças estrangeiras” condicionadas à homologação;

b) contemplava a possibilidade de ação regressiva da União contra Estados Municípios e pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, responsáveis, direta ou indiretamente pela violação dos direitos humanos condenados internacionalmente, o que teria o condão de conferir uma base jurídica mais sólida à atuação da União nessa área.

Apesar da relevância da matéria, nenhuma das iniciativas supracitadas, tanto em relação ao MERCOSUL quanto na área de direitos humanos, prosperou[152]. Em consequência, até o momento, não foi possível sistematizar de forma adequada o procedimento de recepção dos atos emanados das OIs que permitisse identificar a priori sua natureza jurídica e efeitos no ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo Cretella Neto (2007, p. 387), no entanto, apesar disso, os órgãos jurisdicionais nacionais estariam cada vez mais inclinados a conferir aplicação interna, aos atos unilaterais das OIs, mediante o que poderia ser qualificado de um “regime de integração simplificada”. Para Cretella, o juiz nacional estaria disposto a considerar, que “quando se encontrarem satisfeitas as condições estabelecidas pelo tratado constitutivo disciplinando a promulgação do ato pela organização, isto implica produzir, potencialmente ao menos, efeito direto no ordenamento jurídico interno”.

Dada a descentralização do sistema judiciário e das divergências ainda existentes sobre a natureza do direito internacional, essa hipótese teria que ser testada através de um estudo mais exaustivo da jurisprudência, que, pelas dimensões, foge ao escopo do presente exercício. Não resta dúvida, contudo, que o judiciário brasileiro está habilitado a aplicar, no julgamento de casos submetidos a sua apreciação, as normas internacionais adotadas pelo Brasil, como indica, entre outros o estudo elaborado em 2007 pela Secretaria do MERCOSUL sobre a aplicação das normas emanadas do Bloco pelos tribunais nacionais[153]. O estudo demonstra claramente que há uma crescente inclinação dos operadores jurídicos (litigantes, juízes e tribunais) em invocá-las no contexto judicial.

A despeito da especificidade do caso do MERCOSUL, não é impossível que essa tendência se confirme em outras áreas. É difícil, no entanto, saber ao certo se essa crescente abertura do Judiciário brasileiro ao direito internacional estender-se-ia de forma sistemática, igualmente, a atos emanados das OIs. Diante das dúvidas que ainda pairam sobre a natureza e alcance desses instrumentos no ordenamento jurídico brasileiro, não seria de estranhar se alguns Tribunais nacionais optassem por afastar a possibilidade de conferir-lhes qualquer efeito na ausência de ato específico de internalização. Na falta de regulamentação específica sobre assunto, além disso, o risco de decisões conflitantes no Judiciário brasileiro não pode ser negligenciado, o que, por si só, justificaria maior cuidado na regulamentação da forma de incorporação desses atos no ordenamento jurídico brasileiro.

Capítulo 2

A aplicação dos atos emanados das ois na prática brasileira

Na ausência de previsão constitucional na matéria que permita identificar de maneira clara a forma de interação dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro, para identificar o real alcance desses atos no Brasil faz-se necessário um exame mais detalhado da prática. Mais do que revisitar a questão teórica relacionada ao embate dualismo versus monismo e primazia do direito interno versus primazia do direito internacional, o exercício atende a um imperativo prático. Como ensinava Triepel, no seu curso da Academia da Haia em 1923 (apud Casesse, RCADI 1985, p. 342):

To fulfill its task, international law has to turn continuously to domestic law. Without the latter it is in many respects utterly impotent. It is like a field marshal who only issues his orders to the commanding officers of the army and cannot achieve his aims unless the generals, in keeping with his instructions, in turn issue orders to their subordinates. If the generals fail to do this, the field marshal will lose the battle. And just as the field marshal’s order gives rise to scores of further orders by his subordinates, similarly a single rule of international law brings about a number of rules of domestic law, all pursing the same end: to implement international law within the domestic framework of States.

A hierarquia consagrada por Triepel em sua analogia, obviamente, pode ser questionada. Não há como negar, no entanto, que, como regra geral, a efetiva aplicação do direito internacional depende, em concreto, das ações adotadas pelos Estados com vistas à sua implementação, as quais se regem pelo direito interno[154]. No caso dos atos emanados da OI a situação é particularmente evidente. De acordo com Lanfranchini (1997, p. 32):

D’une manière générale, il est bien établi que l’exécution des actes unilatéraux des organisations internationales est par nature décentralisée. Sauf exception, et contrairement à l’Etat, les organisations internationales ne possèdent pas de mécanismes exécutifs […]

Citando Marcel Merle (1959, p. 413), a autora complementa:

[…] le organisations internationales sont obligées d’émettre de directives générales et de s’en remettre pour l’exécution au bon vouloir des Etats qui conservent l’essentiel des moyens d’actions. En d’autres termes, l’effectivité des résolutions dépend du comportement des Etats agissant en qualité d’agentes d’exécution.

Nesse contexto, no caso específico do Brasil, os elementos que conformam o embasamento doutrinário e jurídico da aplicação interna dos atos emanados das OIs (Parte I) são tributários, por um lado, das diferentes teorias existentes sobre a relação entre o direito internacional e o direito interno no Brasil e, por outro, dos dispositivos internos que regulamentam a adoção e aplicação de atos normativos, em geral, no país. A forma como esses elementos interagem em cada caso, no entanto, depende, em grande medida, das soluções práticas adotadas pontualmente, como se procurará demonstrar na análise de alguns exemplos concretos de sistemática de incorporação (Parte II), escolhidos não só à luz da importância das OIs das quais emanam, mas também em função da natureza dos atos em tela, de indiscutível aplicação concreta. Longe de serem exaustivos, os exemplos escolhidos procuram dar uma ilustração dos problemas que podem surgir na aplicação interna dos atos emanados das OIs.

2.1. O marco teórico e jurídico da aplicação interna dos atos emanados das OIs

No silêncio da CF e na ausência de indicações precisas da jurisprudência sobre o assunto, algumas hipóteses doutrinárias têm sido concebidas para dar embasamento jurídico à incorporação dos atos emanados das OIs. Desenvolvidas à luz das diferentes orientações doutrinárias que coexistem internamente sobre o tema das relações entre o direito internacional e o direito interno, nenhuma parece ser pacífica ou encontrar-se explicitamente consagrada no direito brasileiro. Em função disso, o embasamento teórico-doutrinário da aplicação interna dos atos emanados nas OIs permanece, em grande medida, indefinido (2.1.1.).

Na prática, em função da falta de critérios que permitam definir, de forma clara como são incorporados os atos emanados das OIs, sua incorporação tem sido feita de forma assistemática e contemplando diferentes instrumentos, sujeitos a distintas regras e formalidades de elaboração (2.1.2.).

2.1.1. Um embasamento teórico-doutrinário indefinido

No plano teórico, três correntes doutrinárias principais costumam ser invocadas a fim de emprestar embasamento jurídico à aplicação interna dos atos emanados das OIs.

2.1.1.1. Tese da autorização legislativa implícita

Diante do silêncio do direito pátrio na matéria, os defensores da tese da autorização legislativa implícita preconizam que a implementação dos atos emanados das OIs dar-se-ia com base no ato interno que promulgou o respectivo Tratado constitutivo prevendo a adoção dos atos em questão. Aduz-se que, ao aprovar o Tratado constitutivo, o legislador teria reconhecido o efeito jurídico dos atos emanados da OI, nos termos previstos no documento em tela.

O entendimento parte do suposto de que, embora a CF não faça referência expressa, em seus artigos 49, I e 84, VII, a atos emanados de OI, a inserção desses atos no ordenamento jurídico brasileiro estaria prevista de forma implícita, por força da inserção dos respectivos Tratados constitutivos no direito pátrio[155]. A base jurídica interna para aplicação dos atos emanados das OIs seria, portanto, o próprio decreto de promulgação do Tratado constitutivo, pelo qual o Congresso teria reconhecido, previamente, nos termos do documento que aprovou, a força jurídica e os efeitos dos atos derivados dos órgãos da OI (equiparadas aos dos Tratados de base). A rigor, nesse contexto, sua aplicação interna prescindiria, inclusive, da adoção de qualquer medida adicional de incorporação, mesmo que, na prática, por uma questão de transparência se recomenda a adoção de um decreto de publicação, como ocorre no caso dos Protocolos Adicionais negociados no âmbito da ALADI que, como se verá mais adiante, são incorporados no Brasil mediante publicação de decreto de execução do decreto legislativo que aprovou o Tratado constitutivo da Associação.

Embora o argumento seja válido, a dificuldade, com essa hipótese, é que, como assinalado anteriormente, nem sempre os Tratados constitutivos são explícitos sobre o alcance dos atos emanados normativos das OIs que criam. Como assinalou Magadalena Martinez (1996, p. 3):

Practice proves that International Organizations (whether “tradicional” or supranational ones) become “living” entities with strong expansionists tendencies. They seek to enlarge their powers and functions beyond the limits laid down in their constituent treaties even if such expansion encroaches upon the Member state’s domestic jurisdictions.

O Tratado constitutivo, nesse sentido, constitui um ponto inicial – de projeção de um campo de atuação – destinado a ampliar-se com o tempo. O dinamismo das OIs, combinado com a interpretação extensiva que tem sido dada aos seus instrumentos de criação, torna virtualmente impossível determinar a priori o alcance e o impacto dos atos emanados dessas instâncias. Em função disso, na ausência de uma regulamentação específica, a tese de autorização implícita pode revelar-se de difícil sustentação política[156]. Pode alimentar temores de que as competências normativas do Congresso se veriam afetadas pelos compromissos internacionais assumidos pelo Executivo no âmbito das OIs[157].

À luz dessas ponderações, é possível considerar que o fato de os Parlamentos nacionais terem inicialmente consentido em ratificar Tratados que estabelecem órgãos com capacidade legislativa não necessariamente implica autorização específica para adoção de determinados atos ou pronunciamento prévio sobre a forma como esses atos deverão integrar-se aos respectivos ordenamentos jurídicos internos. No caso específico do Brasil, além disso, pesa contra essa tese a prática, já recorrente, do Congresso de incluir, no decreto legislativo de aprovação dos Tratados negociados pelo país, cláusula estabelecendo expressamente que qualquer ato ou ajuste ao Tratado que implique “revisão do mesmo” ou “acarrete encargos e compromissos gravosos para o patrimônio nacional” deve ser submetido à apreciação do Congresso[158].

Mesmo nos casos em que se possa validamente defender que os atos emanados das OIs, enquanto medidas de aplicação do Tratado, não configuram revisão dos seus termos, a tese da autorização implícita pode suscitar dúvidas sobre as respectivas competências do executivo e do legislativo nessa área. Alguns autores, como Luis Otávio Batista (apud ALENCAR, 2001, p. 8), por exemplo, entendem que os artigos 22 a 24 da CF – que tratam da competência privativa, comum e concorrente da União com os demais entes da Federação – são impeditivos da participação brasileira em um órgão internacional que emita normas e regulamentos comuns, dado que nos mesmos se determinam as competências legislativas das unidades federativas e não se menciona a possibilidade de delegação. Tais artigos – que constituem cláusulas pétreas não podendo, consequentemente, ser modificados – tachariam de inconstitucionalidade as normas emanadas dos órgãos das OIs nessas matérias.

Além disso, dada as peculiaridades do sistema de recepção do direito internacional no direito brasileiro, não está claro se a autorização implícita no caso dispensaria de fato a adoção de ato adicional de incorporação ou se, em todos os casos, seria possível atribuir ao ato derivado a mesma hierarquia do Tratado de base.

2.1.1.2. Assimilação das normas emanadas das OIs a “acordos em forma simplificada”

Uma variante da tese da autorização implícita consiste em assimilar, para efeito de sua aplicação interna no Brasil, os atos emanados das OIs aos chamados “acordos em forma simplificada” isto, é atos internacionais, como memorandos de entendimentos, acordos por troca de notas verbais, ajustes complementares, entre outros – cuja vigência interna no Brasil prescindiria, segundo parte da doutrina, da apreciação do Congresso[159]. Dependeria, tão somente, de sua entrada em vigor no plano internacional, nas condições estabelecidas pelo instrumento[160].

Em que pese o disposto na Constituição sobre a competência do Congresso de decidir definitivamente sobre os Tratados internacionais, vários juristas pátrios, dentre os quais se destacam Hildebrando Accioly, Levi Carneiro, João Hermes Pereira de Araújo, Geraldo Eulálio Nascimento Silva e Vicente Marotta Rangel, defendem a validade desses acordos à luz da práxis brasileira. Ponderam, à luz dos inúmeros exemplos de acordos executivos aplicados pelo Brasil, que não seria razoável supor que instrumentos dessa natureza pudessem ser aplicados de forma sistemática ao longo dos anos em flagrante violação do texto Constitucional. Nesse sentido, entendem que haveria, pelo menos, uma habilitação implícita conferida pela ordem constitucional brasileira consagrando esses acordos.

Em conhecido parecer, publicado no número 7 do Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (janeiro-junho de 1948), Accioly defendeu que “os fatos indicam que nunca se entendeu, entre nós, que a aprovação do Congresso Nacional era necessária, ou melhor, indispensável ‘para quaisquer atos bilaterais internacionais’, elencando, como exemplo, uma série de acordos e ajustes assinados pelo governo brasileiro e que vigoraram sem a aprovação parlamentar sob a égide das Constituições de 1891, 1934 e 1946”.

Embora não haja consenso geral sobre a categoria de atos internacionais que podem ser considerados, para efeitos de sua aplicação interna, “acordos em forma simplificada” ou uma regra que sirva de base à delimitação dos assuntos que poderiam ser objeto desses acordos, alguns juristas defendem que acordos de mera “implementação” de Tratados anteriores aprovados pelo Congresso poderiam ser incluídos nessa definição.

Nesse sentido, e no entendimento de que os atos emanados das OIs derivam de Tratados já aprovados pelo Brasil, poder-se-ia, por analogia, considerar que sua aplicação dispensaria apreciação do Congresso. Segundo Márcio Reis (2001, p. 246), a equiparação das normas das OIs a “acordos em forma simplificada” seria evidente no caso do MERCOSUL, em função do “procedimento simplificado” de internalização das normas, que não são submetidas à apreciação do Congresso[161].

Partindo desse pressuposto, a eventual assimilação dos atos emanados das OIs a acordos em forma simplificada teria indiscutivelmente a vantagem de conferir maior agilidade à recepção do direito derivado das OIs ao ordenamento jurídico brasileiro. Sua vigência interna (e natureza jurídica) dependeria basicamente do disposto sobre a matéria no Tratado Constitutivo da OI ou no próprio ato. Nesse caso, novamente, em tese, sequer seria exigido a adoção de ato interno de incorporação, ainda que, na prática, isso possa ocorrer para facilitar sua aplicação.

A assimilação, contudo, poderia suscitar algumas dificuldades. Como ainda persistem divergências importantes quanto ao alcance e validade dos acordos executivos no Brasil[162], pode haver dúvidas quanto à capacidade dos atos emanados das OIs criarem direitos e obrigações no plano interno. Vale recordar que para parte da doutrina esses acordos em forma simplificada só seriam possíveis em temas de “menor impacto jurídico e político”, como por exemplo, aqueles inerentes à rotina diplomática.

É bem verdade que alguns autores admitem número maior de casos em que os Tratados não necessitariam de aprovação parlamentar para terem vigência interna no Brasil. Marotta Rangel (apud DALLARI, 2003, p. 92), por exemplo, refere-se, em geral, a acordos de “mera interpretação ou implementação de Tratados anteriores” e a acordos de modus vivendi ou pactum de contrahendo. Mesmo nesses casos, contudo, não está claro se os atos emanados das OIs poderiam, em todas as circunstâncias serem qualificados como tal. Para Rezek, por exemplo (apud PEROTTI, 2004, p. 113), esses acordos só poderiam versar sobre matéria de competências privativas do poder executivo.

O Manual de Procedimentos sobre a Prática Brasileira em matéria de Atos Internacionais (p. 9) elaborado pela DAI, por sua vez, estipula que não podem ser considerados acordos em forma simplificada aqueles atos internacionais que: a) contenham compromissos sobre matéria de grande relevância política, econômica, ambiental, científica ou tecnológica para a sociedade brasileira; b) contenham disposição de natureza tributária direta ou indireta, ou encargos financeiros ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional que não tenham sido previamente autorizados por lei; c) impliquem mudança de legislação brasileira; d) acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional ou gerem obrigações para os Estado no plano do direito internacional; ou e) modifiquem ou revisem compromissos, direitos, obrigações e funções inscritas em atos internacionais aprovados pelo Congresso.

Na ausência, portanto, de critérios claros, e tendo presente a variedade de conteúdo e de alcance de vários dos atos emanados das OIs, poderia haver dificuldade para qualificar os atos emanados das OIs como acordos em forma simplificada e, por conseguinte, questionamento sobre a legitimidade do Executivo para determinar quais atos emanados da OI inserem-se nessa categoria[163]. Além disso, dadas as incertezas que pairam sobre a efetividade dos acordos em forma simplificada no Brasil, ainda que a qualificação fosse pertinente, o valor jurídico e hierarquia desses atos vis-à-vis a legislação interna contrária não seriam necessariamente evidentes.

2.1.1.3. Assimilação das normas a Tratados Internacionais

O outro esquema teórico utilizado consiste em associar sistematicamente os atos emanados das OIs a Tratados para efeitos de sua aplicação interna. Nesse caso, independentemente da matéria regulada ou do alcance do ato, sua aplicação interna estaria condicionada, na linha do previsto na CF, à aprovação prévia do Legislativo pátrio.

A assimilação dos atos emanados das OIs a Tratados internacionais teria o mérito de equipar os atos emanados das OIs a leis. Nesse caso, os atos emanados das OIs aprovados pelo Congresso e promulgados por decreto presidencial só poderiam ser revogados por leis posteriores. Encontrar-se-iam, assim, a ao abrigo de eventuais alterações promovidas por atos infralegais (regulamentos, portarias, decretos). No caso dos atos relativos a direitos humanos, poderiam ter, inclusive, hierarquia constitucional, por força da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 – que estabelece que os Tratados e Convenções internacionais sobre Direitos Humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes a emendas constitucionais.

Considerando, não obstante, as dificuldades inerentes ao processo de aprovação interna dos Tratados no Brasil, detalhadas por Rodrigo Gabsh (2009), essa solução poderia levar a um virtual engessamento da participação brasileira nas diferentes OIs de que é membro. Como indicado pelo autor, a demora média entre a assinatura e a ratificação de um Tratado no Brasil é de 2 anos e 9 meses[164], o que é incompatível com o dinamismo demonstrado pelas OIs em termos de produção normativa.

Vale mencionar, a título ilustrativo, que só no caso dos dois principais órgãos da ONU, a AGNU e o CSNU foram adotados respectivamente, entre 1988 e 2010, 7.266 resoluções (5.977 aprovadas pela Assembleia e 1.289 pelo Conselho)[165], o que quase dobra o número de Tratados Internacionais assinados pelo Brasil em todo o século XX que, segundo levantamento realizado por Gabsch (op. cit., p. 2) totalizaria 4.331 instrumentos. A tramitação de toda essa vasta massa de manifestações formais emanadas das OIs pelo Congresso Nacional exigiria um enorme esforço de aperfeiçoamento do sistema nacional de incorporação de Tratados.

A título de comparação, é interessante observar, ainda, que o Manual de Procedimentos sobre a Prática Diplomática Brasileira, elaborado pela DAI, ao referir-se à expansão da celebração de Tratados e outros acordos internacionais pelo Brasil, menciona que, durante o período do governo do Presidente Lula, foi ultrapassada a marca de 200 atos internacionais por ano. Esse número, contudo, não teria levado em conta os atos unilaterais emanados das OIs. Só no MERCOSUL, por exemplo, por ano, foram adotados, no período, em média cerca de 100-150 normas (todos os órgãos considerados). E a última AGNU (67ª Sessão, setembro de 2013), por sua vez, adotou 303 Resoluções[166]. Considerando que o Brasil participa de quase uma centena de organizações com poderes normativos variados, o número de atos que deveriam ser enviados ao Congresso, na hipótese de uma efetiva assimilação desses atos a Tratados, poderia expandir-se exponencialmente.

Além disso, a assimilação não equacionaria as principais controvérsias associadas à questão da interação dos Tratados com o ordenamento jurídico brasileiro como, por exemplo, às divergências ainda existentes sobre a necessidade de submeter todos os Tratados à apreciação do Congresso Nacional e, caso contrário, quais seriam os critérios utilizados para determinar que atos deveriam ser submetidos ao crivo parlamentar[167]. A assimilação, por outro lado, implicaria desconsiderar, para efeitos de sua tramitação interna, as diferenças existentes, em termos de procedimento de aprovação e entrada em vigência, entre boa parte dos atos emanados das OIs e Tratados internacionais.

Com exceção dos Tratados e Convenções negociados no âmbito das OIs, os demais instrumentos adotados, em geral, não estão sujeitos à assinatura ou ratificação. Uma vez adotados pelo órgão decisório correspondente, nos termos previstos no Tratado constitutivo, o ato é válido e produz efeitos internacionais (salvo disposição específica em contrário). Embora, na prática, nada impeça que os mesmos sejam encaminhados nesse formato à apreciação do Congresso (como, de resto, ocorre no caso de algumas normas do MERCOSUL que regulamentam matéria legal), sua qualificação como Tratados propriamente dita pode suscitar alguns problemas práticos.

Em suma, a despeito dos méritos individuais de cada um dos esquemas teóricos supracitados, nenhuma das três hipóteses doutrinárias está isenta de dificuldades. Como as fórmulas preconizadas, além disso, tampouco se encontram consagradas de forma explícita no ordenamento jurídico pátrio, não há como identificar a priori, de maneira categórica, qual a base jurídica da aplicação dos atos emanados das OIs no Brasil.

2.1.2. Um enquadramento jurídico aleatório

Na falta de um marco teórico claro, o método de internalização dos atos emanados das OIs no Brasil tem respondido menos a uma preocupação de sistematização dos procedimentos ou de enquadramento a uma determinada corrente de pensamento, do que às circunstâncias específicas de cada caso.

Muitas vezes, a determinação do método de integração se dá em função dos usos e costumes, construídos a partir dos problemas específicos que devem ser equacionados no momento da internalização da norma. Salvo nos casos dos atos emanados das OIs que têm indiscutivelmente a natureza e forma de Tratados – e que seguem os trâmites adotados para a tramitação desses instrumentos no Brasil – a incorporação dos demais atos pode assumir diferentes formas. Dependendo do tipo de instrumento jurídico utilizado, o procedimento deverá ter presente, ainda, o disposto na legislação brasileira em matéria de elaboração, redação, tramitação e publicação de atos normativos.

Em primeiro lugar, é imprescindível que o ato em tela respeite, tanto formal quanto materialmente, os preceitos estabelecidos na CF, tendo em vista que, de conformidade com jurisprudência assente do STF, “nenhum valor jurídico será dado a Tratado Internacional (e, por conseguinte, atos derivados desses Tratados) que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política”[168].

Nesse contexto, por exemplo, atos internacionais que tratem de matéria reservada à lei complementar não seriam considerados válidos. Na ação direta de constitucionalidade 1.480-3 DF[169], relativa à constitucionalidade da Convenção 158 da OIT, o relator, ministro Celso de Mello, argumentou que:

Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em consequência, versar sobre matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive¸ pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno.

Com relação ao instrumento utilizado, o ato de incorporação deverá ter presente o disposto na Lei Complementar nº 95, de 26/2/1998[170], cujo artigo 3º prevê que os projetos de lei devem ser estruturados em três partes básicas: I – parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas; II – parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada; e III – parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo e às disposições transitórias e, se for o caso, cláusula de vigência e cláusula de revogação.

O artigo 9º da Lei Complementar nº 95 estabelece, ainda, que, nos casos em que o instrumento revogue lei anterior, far-se-á necessário identificar expressamente as leis ou disposições revogadas, o que nem sempre é fácil de identificar a priori em se tratando dos atos emanados das OIs, muitos dos quais, como já se mencionou, têm caráter programático[171]. Não é impossível, portanto, que a incorporação de um ato emanado de uma OI requeira, para sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, do concurso de vários instrumentos jurídicos.

No caso de incorporação por atos administrativos, deverá ser respeitado, igualmente, o disposto no Decreto nº 4176, de 28/3/2002, que estabelece normas e diretrizes para a elaboração, redação, alteração, consolidação e encaminhamento ao Presidente da República de projetos de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal. O decreto prevê, entre outros, que os projetos devem ser encaminhados à Presidência por intermédio da Casa Civil da Presidência da República, acompanhado de uma Exposição de Motivos (EM). Nos termos do decreto, a EM deverá: I – justificar e fundamentar a edição do ato normativo, de tal forma que possibilite a sua utilização, como defesa prévia em eventual arguição de inconstitucionalidade; II – explicitar a razão de o ato proposto ser o melhor instrumento normativo para disciplinar a matéria; III – apontar as normas que serão afetadas ou revogadas pela proposição IV – indicar a existência de prévia dotação orçamentária, quando a proposta demandar despesas e V – demonstrar, objetivamente, a relevância e a urgência, no caso de projeto de medida provisória.

Dependendo da natureza do tema tratado e do instrumento utilizado para sua incorporação, a internalização pode estar sujeita, ainda, à aplicação de regras e práticas específicas, como requisito de consulta pública prévia (caso de algumas normas sanitárias, por exemplo). Já no caso de normas que impliquem ônus ao tesouro, há que se levar em conta a existência prévia de dotação orçamentária que permita o dispêndio, nos termos da Lei Complementar nº 101, de 4/5/2000[172], o que requer consulta prévia ao MPOG, que, a partir do exercício financeiro de 2009, passou a concentrar o repasse de verbas a organismos internacionais[173].

Caso não seja possível identificar a existência de dotação orçamentária para o gasto, a incorporação da norma dependerá invariavelmente de aprovação pelo Congresso e estará sujeita às normas internas sobre criação de novas despesas. Na hipótese de haver previsão, o MPOG tem defendido, em geral, que não haveria necessidade de nova apreciação parlamentar no entendimento de que a aprovação já teria sido dada previamente no orçamento. Em alguns casos, contudo, apesar da existência de previsão orçamentária, tem-se optado igualmente por enviar o ato à apreciação do Congresso[174].

Os critérios que determinam a conveniência do envio ou não ao Congresso dependem das circunstâncias do caso, cabendo, em geral, ao Ministério das Relações Exteriores, no exercício de suas competências, a atribuição de identificar quais atos devem ser encaminhados à apreciação do Congresso. O próprio Ministério do Planejamento já se manifestou nesse sentido em parecer exarado sobre a incorporação da Resolução GMC nº 35/09, sobre contribuições ao orçamento do TPR do MERCOSUL. Segundo entendimento pacífico da Consultoria Jurídica do MPOG, a decisão sobre quais atos devem ser submetidos à apreciação do Congresso para sua internalização é “matéria afeta à prática diplomática” que escapa a competência daquele Ministério[175].

Outra dificuldade identificada para incorporação interna dos atos emanados das OIs é que como, em geral, ainda são poucas as organizações que adotam o português como língua oficial, o instrumento deve ser vertido para o vernáculo pelas próprias áreas responsáveis por dar início aos trâmites de internacionalização, as quais nem sempre contam com recursos pessoais ou financeiros para tanto.

Cabe ter presente, ainda, que a prática brasileira não permite identificar a priori o órgão responsável pelo início ao processo de incorporação. A despeito da origem internacional dos atos emanados da OI, nem sempre cabe ao Itamaraty, em sua qualidade de órgão da Administração direta a quem compete auxiliar o Presidente da República na formulação da política exterior do Brasil e assegurar sua execução – adotar as medidas necessárias para sua aplicação interna.

A intervenção do Itamaraty parece ser mais sistemática somente no caso dos atos emanados das OIs com natureza de Tratado, cujo processo de internalização, como se verá com mais detalhes adiante, segue, via de regra, os trâmites normalmente adotados para recepção de Tratados em geral no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, e à luz do disposto no artigo 129 do Regimento Interno da Secretaria de Estado das Relações Exteriores (RISE), cabe à DAI adotar as providências necessárias para encaminhar o instrumento à apreciação do Congresso, acompanhada de EM, elaborada pela área temática correspondente do Ministério, devidamente acompanhada das cópias autenticadas do Tratado e de parecer conforme da Consultoria Jurídica do Ministério sobre a juridicidade e a legalidade do instrumento.

A tramitação do ato, no Itamaraty, envolve, além da DAI, da área temática correspondente e da Consultoria Jurídica, o Gabinete do ministro e a SG. Compete formalmente ao ministro de Estado das Relações Exteriores a coordenação com outros Ministérios e o envio do ato à Casa Civil. À SG cabe, além da função geral de acompanhamento dos Tratados negociados pelas áreas temáticas, a atribuição de examinar os pedidos de pareceres encaminhados à CJ[176].

A Casa Civil, com fulcro no disposto no artigo 2º da Lei nº 10.683/2003[177] – que atribui ao órgão competência para assistir ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo e na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais – exige, ainda, que, prévio ao encaminhamento ao Congresso, o ato internacional seja analisado também pelas Consultorias Jurídicas de todos os órgãos internos com competência na matéria.

Segundo foi possível apurar, a medida teria sido concebida com o objetivo de assegurar que todas as esferas relevantes do governo tenham a oportunidade de avaliar a pertinência da “técnica jurídica” proposta para a internalização do ato. A prática, no entanto, não é isenta de dificuldades. Além de imprimir maior lentidão do processo de incorporação[178], em alguns casos, se presta a um novo exame, a posteriori, sobre a conveniência da adoção do instrumento.

Com relação aos demais atos obrigatórios adotados no âmbito das OIs – que não podem ser facilmente qualificados como Tratados – a situação é mais complexa. Em alguns casos, como exemplifica o mecanismo de incorporação das resoluções obrigatórias do CSNU, o Ministério das Relações Exteriores detém poder de iniciativa para adotar as providências necessárias de incorporação. Em outros, contudo, a iniciativa da incorporação corresponde aos diferentes órgãos da administração pública e Agências Autônomas, como a Anvisa, a Anac e a Anatel, com competência interna na matéria regulada, ainda que caiba ao Itamaraty, no cumprimento de sua missão institucional, a coordenação e o seguimento da atividade normativa da OI, como no caso de várias normas do MERCOSUL.

Os argumentos utilizados para justificar essa descentralização do processo de incorporação parecem ter fulcro em considerações de três ordens: (i) praticidade – dispondo de competência interna na matéria, o órgão estaria melhor habilitado para identificar as medidas necessárias para adequar a legislação brasileira aos compromissos assumidos no âmbito da OI; (ii) legitimidade – por sua familiaridade com o tema e os atores sociais afetados, os atos emanados das autoridades internas competentes se beneficiariam de maior autoridade e (iii) sensibilidade política – a preocupação, neste caso, seria evitar suscitar questionamentos sobre divisão de competências entre os diferentes órgãos da administração (e, por conseguinte, sobre o embasamento jurídico do ato de incorporação).

Esse processo difuso de internalização, no entanto, apresenta pelo menos dois inconvenientes não negligenciáveis: primeiro, condiciona a aplicação interna de atos internacionais, muitos dos quais juridicamente obrigatórios, a considerações que não necessariamente têm em conta as prioridades e interesses da política externa. Segundo, dificulta, de forma considerável, o acompanhamento do grau de implementação dos compromissos assumidos pelo país[179].

Embora não se possa negar que, na falta de uma base jurídica clara que regulamente a aplicação interna dos atos da OI, as considerações favoráveis a uma descentralização do processo de incorporação são válidas, poder-se-ia argumentar, igualmente, que, no exercício de sua missão institucional de subsidiar o Presidente da República na execução da política externa, o Itamaraty estaria habilitado legalmente para centralizar o processo de incorporação dos atos emanados das OIs. Dada a origem e a natureza internacional desses atos, não parece haver, a priori, nenhuma razão juridicamente sólida para contestar a competência do Ministério para centralizar os trâmites de incorporação, inclusive mediante a adoção de ato próprio.

Em qualquer hipótese, fato é que, no caso brasileiro, as principais questões suscitadas pela interação entre o direito interno e o direito internacional – qual instrumento para incorporação do ato, quais as regras de publicidade aplicáveis, qual a hierarquia do ato no ordenamento jurídico brasileiro e quem detém a iniciativa de incorporação – ainda não foram sistematizadas. Só podem ser esclarecidas, portanto, caso a caso.

2.2. A incorporação dos atos emanados das ois na prática brasileira

Em que pesem as divergências doutrinárias sobre os fundamentos teóricos da aplicação interna dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro e a grande diversidade de instrumentos de incorporação adotados, o exame de alguns exemplos concretos permite identificar duas modalidades principais de incorporação desses atos no Brasil. A incorporação como atos internacionais propriamente ditos (2.2.1.) e a incorporação como atos de direito interno (2.2.2.)[180].

Em ambas as categorias, no entanto, podem ser encontradas diferentes variações e práticas distintas. Além disso, não raro, atos de uma mesma OI podem ser incorporados de formas distintas em função da matéria regulada ou das circunstâncias específicas do caso, o que dificulta maior sistematização do sistema de incorporação de normas.

2.2.1. Atos emanados das OIs aplicados como atos internacionais

Nessa “modalidade” de incorporação, encontram-se atos que são incorporados como atos derivados propriamente ditos e atos que são incorporados como Tratados internacionais clássicos.

2.2.1.1. Atos de implementação de Tratado anterior

Os dois principais exemplos, nesse grupo, são as Resoluções do CSNU e os Protocolos negociados no âmbito da ALADI.

(i) Resoluções do Conselho de Segurança

De acordo com a Carta da ONU, o CSNU tem a capacidade de adotar resoluções obrigatórias[181] para os Estados-membros, com base no Capítulo VII do referido instrumento (artigos 25, 39, 41 e 48 da Carta de São Francisco). O caráter obrigatório das resoluções do CSNU seria reforçado, ainda, pelo disposto no artigo 103 da Carta, que consagra a superioridade do Tratado constitutivo da ONU vis-à-vis os demais compromissos internacionais dos Estados-membros.

Como lembra Lanfranchini (1997, p. 36), a CIJ, comentando o alcance do artigo 25, afirmou que : “La Charte a défini la position des membres par rapport à l’Organisation en leurs prescrivant de lui donner une pleine assistance dans toute action entreprise par elle y d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de Sécurité”[182]. Uma solução inversa, continua a CIJ, no Parecer sobre a Presença da África do Sul na Namíbia, “serait priver cet organe principal des fonctions et pouvoirs essentiels qu’il tient de la Charte”.

Em que pesem os anos de paralisia decorrentes da dinâmica da Guerra Fria, o CSNU adotou desde sua criação um bom número de resoluções no exercício do mandato estabelecido pela Carta[183], que atribui ao órgão competência de constatar a existência de uma ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão e formular recomendações ou tomar decisões que permitam manter ou restabelecer a paz e segurança internacionais. O artigo 48 é mais específico. Prevê textualmente que as medidas necessárias à execução das decisões do CSNU para a manutenção da paz deverão ser adotadas por todos os Estados-membros da ONU[184].

Apesar da relativa claridade dos dispositivos da Carta, o caráter obrigatório das resoluções adotadas pelo CSNU suscitou, como no caso dos atos emanados de outras OIs, embates doutrinários e jurisprudenciais. Inclusive, porque, como recorda Lanfranchini (1997, p. 34) até bem pouco tempo, o Conselho tinha tendência a omitir, em suas resoluções, a base jurídica da normativa, o que gerava dúvidas sobre o caráter obrigatório dos atos[185].

A CIJ, por sua vez, optou por um exame caso a caso das resoluções a fim de definir seu real alcance. No Parecer Consultativo sobre a Presença Sul-Africana na Namíbia (1971, p. 53) ela decidiu que:

Il faut soigneusement analyser le libellé d’une résolution du Conseil de sécurité avant de pouvoir conclure à son effet obligatoire. Etant donné le caractère des pouvoirs découlant de l’article 25, il convienne de déterminer, dans chaque cas, si ces pouvoirs ont été en fait exercés compte tenu des termes de la résolution interprétée, des débats qui ont précédé son adoption, des dispositions de la Charte invoquée et, en général, de tous les éléments qui pourraient aider à préciser les conséquences juridiques de la résolution du Conseil de sécurité.

Segundo a Corte, mesmo no caso de não serem fundamentadas no Capítulo VII, algumas resoluções do CSNU poderiam ser obrigatórias.

Em qualquer hipótese, a efetividade jurídica das resoluções depende da adoção de atos internos complementares, em especial porque são frequentes os atos com incidência direta sobre os particulares, que podem, dependendo do tipo de sanção prevista (embargo de armas, embargo de voo, restrição de comércios e congelamento de fundos), afetar direitos subjetivos dos particulares.

Nesse sentido, compete aos Estados-membros, no cumprimento das obrigações emanadas da Carta de São Francisco, adotar as medidas internas necessárias para sua aplicação e execução interna. Segundo Lanfranchini (1997, p. 37), trata-se de uma obrigação supralegal, que comporta a obrigação de deixar sem efeito qualquer decisão nacional que a contradiga, até porque como recorda a autora (op. cit., p. 32), de uma maneira geral, “les organisations internationales ne possèdent pas de mécanismes exécutifs; l’exécution des décisions revient aux Etats eux-mêmes”. A obrigação de dar cumprimento às resoluções do CSNU, não obstante, é clara e vale para todas as instâncias do Estado.

Cabe ter presente, no entanto, que a despeito de seu inegável caráter obrigatório, nem sempre as Resoluções do CSNU são “autoexecutáveis”. Muitas vezes, dada a complexidade das medidas necessárias para sua aplicação interna, a mera transposição do ato ao direito interno não é suficiente para lhes conferir plena aplicabilidade. Sua efetividade depende, nesses casos, da adoção de medidas complementares pelas autoridades nacionais para que sejam efetivas, o que pode tornar o processo de internalização complexo[186].

No caso do Brasil, as resoluções do CSNU têm sido internalizadas, por decreto da Presidência da República, promulgado com fundamento no artigo 84, inciso IV e VII, da CF como ato de execução da Carta das Nações Unidas. Entende-se nesse caso, que ao aprovar a Carta de São Francisco, o Congresso autorizou implicitamente que, no cumprimento das obrigações emanadas do tratado, o Brasil dê execução interna às Resoluções compulsórias do Conselho[187].

Conforme reconheceu a Consultoria Jurídica em parecer emitido em julho de 2009 sobre a implementação no Brasil da Resolução nº 1.842 de 2008[188] – que renova sanções contra a Costa do Marfim –, o projeto de decreto elaborado pela área temática configuraria ato normativo cujo escopo é incorporar à legislação pátria a resolução emanada do Conselho e que visa “regulamentar” o Decreto nº 19.841, de 22/10/1945 (que promulgou no Brasil a Carta das ONU), instrumento já integrante do ordenamento jurídico pátrio.

Em outro parecer (sobre a internalização da Resolução do Conselho de Segurança que renova as sanções contra a Coreia do Norte), a Consultoria[189] recordou, ainda, que, de acordo com o artigo 84 IV da CF, compete ao Presidente da República a prerrogativa de editar atos normativos gerais e abstratos para regulamentação de leis aprovadas pelo Legislativo. No caso específico dos Decretos de internalização das resoluções do CSNU, tratar-se-ia, justamente, de um desses “decretos de execução” (grifo meu).

Em termos de embasamento jurídico, parte-se do pressuposto de que, por tratar-se de ato de implementação compulsório, definido por Tratado Internacional aprovado pelo Congresso, não seria necessário submeter cada resolução à apreciação legislativa. Sobre essa base, o procedimento de internalização das sanções engloba as seguintes fases: (i) tradução da resolução, em geral pela própria DNU, para o português; (ii) preparação da minuta de decreto presidencial, com a tradução da resolução anexada e a Exposição de Motivos (EM), na qual são destacadas questões relevantes ao ordenamento jurídico interno, em especial eventuais modificações requeridas; (iii) encaminhamento para análise à Consultoria Jurídica; (iv) após o recebimento de parecer favorável da CJ, envio da documentação, via SGAP à SG, para assinatura do Senhor SG e do Senhor ministro de Estado das Relações Exteriores; (v) envio da documentação à Casa Civil da República; (vi) aprovação e publicação do decreto presidencial e (vi) instrução a Delbrasonu para que informe sobre a adoção do decreto ao Comitê de Sanções responsável.

Recentemente, como já foi mencionado, a Casa Civil da Presidência passou a exigir, que, antes do envio da documentação ao referido órgão para a elaboração do decreto presidencial seja efetuada “consulta” aos demais órgãos com interesse na matéria afetada pela resolução do CSNU, agregando “nova etapa” ao procedimento. Embora, a rigor, não se trate de examinar o mérito da resolução – que se reconhece obrigatória – mas tão somente analisar aspectos formais, a exigência agrega um novo complicador ao processo, afetando sua agilidade.

Não há, em princípio, prazo preestabelecido para a conclusão do processo, cuja agilidade depende, em muito do interesse político na pronta implementação do ato. No caso específico da incorporação da Resolução 1643/05 – que renovou o embargo de armas, o congelamento de fundos e as restrições de viagem impostas à Costa do Marfim –, a EM e a minuta de decreto de implementação foram enviados pelo Itamaraty à Casa Civil no dia 22 de dezembro (somente uma semana após a aprovação da norma). O processo foi concluído em 7 de fevereiro de 2006, pela aprovação do Decreto nº 5694, que dispõe sobre a execução, no território nacional da referida Resolução.

No caso das sanções adotadas contra o Irã (Resolução 1929, de 9 de junho de 2010), a EM e a minuta de decreto que dispõe sobre a execução do ato no Brasil foram encaminhadas a Casa Civil em 3 de agosto de 2010. O Decreto foi promulgado pela Presidência da República em 10 de agosto de 2010. A despeito da sensibilidade política do tema e da posição contrária do Brasil à adoção de sanções contra o Irã prevaleceu, no caso, a posição de que se tratava de ato mandatório, cuja implementação interna é obrigatória e deveria ser respeitada à luz dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil e do interesse em fortalecer o sistema multilateral. Segundo declarou o então ministro de Estado das Relações Exteriores à imprensa, ao anunciar a assinatura do decreto, “o Governo brasileiro aceitou a decisão porque tem tradição de cumprir decisões de organismos internacionais e defende o “multilateralismo[190]”.

Ainda que o procedimento corrente de internalização das resoluções do CSNU no Brasil nunca tenha sido objeto de questionamentos específicos, a aplicação interna dessas Resoluções não é isenta de dificuldades. Tendo em vista a natureza das sanções aprovadas pelo Conselho – que podem envolver congelamento de ativos, restrições de circulação de pessoas ou embargos comerciais –, a implementação das resoluções depende da adoção de uma série de medidas, em geral de cunho administrativo, por diferente órgãos (Polícia Federal[191], Agência Brasileira de Informação, Banco Central, Ministério da Fazenda, entre outros) ou mesmo por entidades privadas, como bancos e instituições financeiras, a quem cabe, na prática, dar cumprimento ao disposto na Resolução do Conselho, nos termos do Decreto Presidencial de implementação.

Além disso, dada a grande variedade dos atos de implementação, nem sempre é possível manter um acompanhamento integral de sua aplicação. Mantida a tendência atual de ampliação da temática do CSNU, em áreas como mudança do clima, terrorismo e discriminação contra mulheres[192], é possível que essa questão se torne mais aguda, inclusive em função das potenciais dificuldades que podem surgir.

Alguns desses potenciais problemas já tinham sido identificados em Parecer da Consultoria Jurídica sobre a adoção do Decreto nº 91.524, de 9/8/1985[193], que internalizou no Brasil, a resolução do CSNU estabelecendo sanções contra o apartheid, o primeiro caso de sanção aplicada pelo país. Na ocasião, o então consultor jurídico do MRE, professor Antônio Augusto Cançado Trindade já apontava, por exemplo, o risco de demandas de indenização contra o governo brasileiro por perdas sofridas em função do cancelamento de contratos de empresários brasileiros determinados pelo ato interno de aplicação da sanção.

O parecer deixa constância de que, no caso em tela, o fundamento da aplicação da medida coercitiva estava claro, já que o Estado brasileiro teria feito “uso de sanções legítimas decididas ou recomendadas pelos órgãos competentes das Nações Unidas”. Não obstante, é de se perguntar se caso a questão tivesse sido levada aos Tribunais brasileiros a base legal da atuação governamental seria aceita de forma tão pacífica, na ausência de uma regulamentação clara.

Baumbach (2006, p. 136) recorda, a respeito do assunto, que uma das dificuldades associadas à sistemática brasileira é justamente a baixa hierarquia legal dos decretos incorporadores, que poderiam ser ineficazes, no Brasil, por exemplo, para determinar congelamento de ativos, em função do disposto no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal[194]. O mesmo poderia ocorrer com as restrições à circulação de pessoas, já que, com fulcro no artigo 5º, inciso XV da Constituição (sobre liberdade de locomoção) há quem entenda que é inadmissível impor restrições à liberdade de ir e vir sem base legal[195], especialmente em se tratando de nacionais brasileiros, que sequer estão sujeitos a controles efetivos em boa parte dos aeroportos do país[196].

(ii) Protocolos Adicionais no âmbito da ALADI

O Tratado de Montevidéu de 1980 (TM-80) sobre a criação da ALADI – que foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 66, de 16/11/1981, e promulgado pelo Decreto nº 87.054, de 23/3/1982 – prevê a possibilidade de que, para fins da consecução dos objetivos da ALADI, sejam negociados, no âmbito da organização, instrumentos adicionais. De acordo com os artigos 4º a 14 do TM-80, podem ser adotados três tipos de acordos, em geral formalizados na forma de Protocolos Adicionais (PA) ao TM-80: (a) de preferências tarifárias; (b) de alcance parcial – os quais podem ser de diversos tipos, dependendo da matéria – comerciais, de complementação econômica, agropecuários, de promoção de comércio ou, o mais comum de complementação econômica (ACE) e (c) acordos regionais, de cuja celebração participam todos os membros da Aladi.

Tradicionalmente, esses instrumentos adicionais têm sido incorporados à legislação brasileira por ato do Presidente da República (mediante Decretos). A exemplo do que ocorre no caso da internalização das resoluções do CSNU, analisadas acima, os decretos que adotam os Protocolos em tela são considerados como atos de execução de instrumento normativo anterior, no caso o Decreto-Legislativo nº 66, que aprovou, no Brasil, o TM-80.

A rigor, nada impediria que os instrumentos adicionais negociados no âmbito da ALADI seguissem o rito normalmente adotado para os Tratados internacionais negociados no âmbito de outras OIs ou mesmo, dependendo da natureza dos compromissos, que fosse adotado o sistema atomizado de internalização que caracteriza, por exemplo, o processo de incorporação de normas do MERCOSUL. Por alguma razão, no entanto, muito possivelmente ditada por imperativos de ordem prática, prevaleceu o entendimento de que esses instrumentos são “simples atos implementadores do Tratado de Montevidéu”, para usar a expressão do professor Cachapuz (1995, p. 437)[197], que podem ser aplicados por ato do Presidente.

Esse entendimento foi confirmado igualmente pelo STJ no Recurso Especial 104.944/SP (apud PEROTTI, 2004, p. 114-115), sobre a compatibilidade do ACE-14 assinado entre Brasil e Argentina, incorporado no Brasil pelo Decreto nº 60/91 e seu Primeiro Protocolo Modificativo, promulgado pelo Decreto nº 125/91 – que fixou a alíquota de importação do trigo argentino em zero – e a Portaria nº 939/91 (posterior), que estabelecia uma alíquota geral de 9,2% para importação de grãos. Após considerar que matéria tarifária inscreve-se na esfera de competência do Poder Executivo, o STJ endossou o voto do relator, confirmando a validade do instrumento de incorporação utilizado no entendimento de que “os referidos acordos (ACE-14 e seus protocolos) (...) não necessitariam, entre nós, de obedecer ao formalismo do procedimento de celebração de tratados”[198]. Com relação ao fundo da questão, o Tribunal entendeu que os decretos deveriam prevalecer sobre a portaria, por tratarem-se de ato que incorporam acordo internacional devidamente integrado ao ordenamento jurídico brasileiro[199].

O procedimento aplica-se igualmente a algumas normas do MERCOSUL, que são adotadas na forma de Protocolos Adicionais ao TM-80 – por modificarem o Anexo I do TA protocolizado na ALADI como Acordo de Complementação Econômica nº 18 ao TM-80[200].

Tal como ocorre no caso das resoluções do CSNU, a iniciativa do procedimento de internalização dos Protocolos negociados no âmbito da ALADI, independentemente da matéria em questão, é do próprio Itamaraty, em geral a DIR ou a DMC, conforme o caso, a quem compete, em geral: (i) preparar a minuta de decreto presidencial, com a resolução anexada e a EM, na qual são destacadas questões relevantes para o ordenamento jurídico interno e modificações requerida; (ii) realizar a “consulta” prévia às Consultorias Jurídicas dos demais órgãos com interesse na matéria regulada, conforme recomendado pela Casa Civil; (iii) encaminhar o ato para análise à Consultoria Jurídica; (iv) coordenar, após o recebimento de parecer favorável da CJ, o envio da documentação à SG para receber assinatura do Senhor secretário-geral e do Senhor ministro de Estado das Relações Exteriores; (v) enviar a documentação à Casa Civil da República; (vi) acompanhar a aprovação e publicação do decreto presidencial e (vii) instruir a Brasaladi a informar a Secretaria-Geral da ALADI sobre a conclusão dos trâmites de internalização.

É importante assinalar, ainda, que, a despeito da prática recorrente de incorporar esses instrumentos via decreto presidencial, há casos em que, seja por iniciativa da área temática, seja por recomendação da CJ, opta-se por submeter o instrumento à apreciação do Congresso. Nesses casos, o Protocolo é incorporado segundo os procedimentos adotados normalmente para incorporação dos Tratados no Brasil. A determinação sobre quais PA devem ou não ser submetidos ao Congresso é feita caso a caso, muito em função da relevância política do tema e da matéria regulada. Por vezes, prevalece o entendimento de que os acordos consubstanciados no instrumento em questão não poderiam facilmente ser interpretados como mera implementação do TM-80, podendo ser considerados novos compromissos internacionais sujeitos, portanto, ao crivo do Congresso Nacional. Também tem sido praxe encaminhar ao Congresso Protocolos que contenham mecanismos de solução de controvérsias contemplando decisões obrigatórias para os Estados-membros.

2.2.1.2 Atos incorporados como Tratados internacionais

Como assinalado no Capítulo 1, a adoção de Tratados e Convenções é uma das formas mais comuns de ação normativa das OIs. Na UNESCO, por exemplo, com base no artigo IV da Convenção – que atribuiu poderes à Conferência Geral “to adopt for submission to Member States for their approval recommendations and international conventions” – foram adotados 36 instrumentos internacionais[201] (algumas das quais em conferências multilaterais convocadas pela organização) e 32 Recomendações[202]. A Carta da ONU, por sua vez, no seu artigo 62, confere ao ECOSOC competência para submeter à apreciação da AGNU projetos de convenções nas matérias que trata.

No caso da OIT, que será analisado mais detalhadamente em função de suas particularidades, o Tratado constitutivo prevê que a organização pode adotar Convenções e Recomendações (artigo 19.1). As convenções têm claramente natureza jurídica de Tratados, regulados pelo direito internacional. Já as recomendações, que não teriam caráter vinculante, limitariam-se a prescrever princípios e orientações.

Em ambos os casos, no entanto, os Estados-membros estão sujeitos à obrigação de submeter os instrumentos negociados no âmbito da OIT à consideração dos órgãos internos competentes e, em caso de opção por não adotá-los, manter a organização informada sobre a prática interna na respectiva matéria (artigo 19.5 e 19.6). Segundo Daniel Partan (1965, p. 140), o sistema adotado pela OIT reflete uma opção clara de seus membros de assegurar que os atos emanados da organização, a despeito do caráter não obrigatório, sejam ao menos discutidos internamente. Nas palavras do autor:

The governments that drafted the original text of the ILO Constitution in 1919 were not prepared to accept as binding the decisions of any international organization, not to speak of one in which half of the votes would be held by representatives of employers and of workers, rather than of governments. But, recognizing that the purposes of the organization would be defeated if governments were permitted to bury the results of its work, these governments sought to ensure that the implementation of labor conventions will be made an issue before public opinion by submission to a body of parliamentary character.

Só nos vinte primeiros anos de funcionamento da OIT foram aprovadas 67 Convenções e 66 Recomendações, em geral voltadas a promover patamares mínimos de trabalho. Em 1998, foi adotada a Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, que determina a todos os membros à apreciação, independentemente de ratificação dos instrumentos, do cumprimento de alguns direitos considerados fundamentais pela entidade: liberdade de associação (Convenções 87 e 98), abolição do trabalho infantil (Convenções 138 e 182), eliminação do trabalho forçado (Convenções 29 e 105) e igualdade e não discriminação (Convenções 100 e 111)[203].

No caso do Brasil, a vigência interna das Convenções emanadas da OIT está condicionada à sua aprovação pelo Congresso e promulgação pelo Presidente da República. O mesmo se aplica às Recomendações. Embora formalmente esses instrumentos não estejam sujeitas à ratificação, como se dá com as convenções, ambos têm sido integrados no ordenamento jurídico brasileiro como Tratados internacionais, sujeitos aos procedimentos internos utilizados normalmente para sua recepção[204].

Vale destacar que o Brasil é, atualmente, um dos membros que mais ratificou Convenções da OIT. Com relação às Convenções consideradas fundamentais pela Declaração de Princípios Fundamentais e Direitos no Trabalho da OIT, o país somente não internalizou a Convenção nº 87, que trata da liberdade sindical e proteção do direito de sindicalização, por depender de emenda constitucional.

No caso em tela, o impedimento à ratificação do instrumento seria o artigo 8º, inciso II, da CF. Embora alguns autores considerem que, com a aprovação da Emenda constitucional nº 45/2004, não haveria impedimentos para a ratificação da Convenção, o tema não é pacífico, até pelas dúvidas ainda existentes sobre a qualificação dos direitos consagrados no âmbito da OIT como direitos humanos. Nesse contexto, tem prevalecido o entendimento de que uma eventual ratificação da Convenção estaria condicionada à prévia aprovação de emenda constitucional que altere o inciso mencionado[205].

É importante assinalar que, em alguns casos, a mera ratificação de uma Convenção não é suficiente para assegurar sua necessária aplicação, fazendo-se necessária a aprovação de atos posteriores de regulamentação, seja em função do caráter programático da norma, seja em função das especificidades da legislação brasileira na matéria tratada. No caso específico da Convenção 166 (sobre repatriação dos trabalhadores marítimos), promulgada pelo Decreto no 2.670, de 15/7/1998, a ausência de uma regulamentação adequada impediu que o instrumento fosse aplicado de forma efetiva apenas com base no decreto de promulgação. A matéria precisou ser regulamentada por novo decreto presidencial, adotado em 2009, que “dispõe sobre a execução [grifo meu] no território nacional da Convenção 166 da Organização Internacional do Trabalho”[206].

O processo de incorporação da Convenção 158 da OIT – sobre Término de Relação Trabalhista por Iniciativa do Empregador (e que determina a necessidade de justificativa escrita para demissão de qualquer trabalhador)[207] – também merece registro, em função dos questionamentos suscitados, na ocasião, sobre seu caráter programático e o alcance das obrigações nela consagradas, os quais são emblemáticos dos problemas que podem suscitar a incorporação de Tratados emanados de OI no ordenamento jurídico pátrio[208]. Como recorda Borja (2006, p. 14), ao analisar o processo de incorporação da norma, o STF entendeu que, em função do caráter programático da Convenção e da “forma tradicional de atuação da OIT” – que consagraria apenas a obrigação para os Estados-membros de submeter as convenções à consideração dos órgãos internos competentes – a aplicabilidade interna do referido instrumento, mesmo após sua promulgação, dependeria de uma ação normativa do legislador interno de cada país. Isto é, a mera ratificação do instrumento não teria o condão de transformá-lo em direito pátrio ou de introduzir no ordenamento nacional os direitos consagrados na Convenção.

O problema no caso é que, mais do que sinalizar a necessidade de regulamentação interna do ato internacional incorporado – cuja implementação, como se viu, muitas vezes, requer, de fato, a adoção de atos internos adicionais – o STF parece ter entendido que não haveria, a priori, uma obrigação de fazê-lo. No entendimento da egrégia Corte:

A Convenção 158, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno [grifo meu], não consagrou [...] o dever de os Estados Parte, como o Brasil, de instituírem em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário [...] expressamente permite a cada Estado Parte (artigo 10) que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada país (a Constituição brasileira, no caso).

Embora se possa considerar que os argumentos aduzidos pelo STF estariam mais associados aos termos da convenção em tela – e não decorreriam de entendimento geral sobre o alcance das obrigações internacionais do país vis-à-vis os demais Tratados negociados no âmbito das OIs –, não deixa de ser preocupante que se possa considerar que a promulgação de um instrumento internacional não gere, a priori, a obrigação de implementá-lo (no caso, adotar a legislação prevista na Convenção)[209]. Mesmo em se tratando de normas consagrando princípios que não são autoaplicáveis ou que deixam às partes grande discricionariedade na identificação dos instrumentos internos necessários à sua implementação, via de regra, a ratificação do instrumento, quando prevista, implica, no plano internacional, a obrigação de adotar as medidas necessárias para sua aplicação ou, no caso específico da OIT, ao menos a obrigação de informar sobre elas[210].

Os acordos internacionais também integram o rol de atos adotados no âmbito do MERCOSUL. Com base no artigo 42 do POP, foram negociados, entre outros, o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, concluído em Buenos Aires em 5 de agosto de 1994 (internalizado no Brasil pelo Decreto nº 1.899, de 9/5/1996); o Protocolo de Medidas Cautelares, adotado pelo CMC, em Ouro Preto em dezembro de 1994 e o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa, conhecido como Protocolo de Las Leñas (Decreto nº 2.067, de 1996).

De acordo com os registros da Secretaria-Geral do MERCOSUL até junho de 2012[211], haviam sido registrados na Chancelaria paraguaia – depositária dos instrumentos internacionais negociados no âmbito do MERCOSUL –, 131 instrumentos internacionais no âmbito do Bloco[212] (dos quais, a maioria seria aplicável somente aos quatro Estados-membros). Ainda de acordo com os dados da Secretaria do MERCOSUL, o Brasil, até setembro de 2012, havia efetuado depósito do instrumento de ratificação de 62 instrumentos.

A ênfase dada à elaboração de Convenções e Tratados em uma OI pode variar. Em algumas, como no caso das diferentes organizações sobre produtos de base, boa parte da produção normativa acaba sendo consubstanciada através de “Protocolos Modificativos” dos respectivos Tratados de base que, uma vez consolidados em atos de revisão, devem ser submetidos à apreciação do Congresso. O mesmo se aplicaria no caso da OMPI, muito em função da natureza da matéria. Já no caso da OMS, a aprovação de Convenções tem sido rara. O único instrumento normativo adotado com natureza clara de Tratado foi a Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, que, aprovada em 2003, pela 56ª Assembleia Mundial da Saúde, internalizada, no Brasil em 2006.

Segundo a Consultoria Legislativa da Câmara de Deputados (CAMINO, 2012) entre outubro de 1998 (ano da entrada em vigência da nova Constituição) até o final de 2011, o Executivo teria encaminhado à apreciação do Congresso 1.232[213] instrumentos internacionais de diferente alcance e natureza. Da análise da lista, verifica-se que, pelo menos 255[214] seriam emanados de OI, dentre as quais se destacam a ONU, a OEA (Convenções Interamericanas), a IMO, o MERCOSUL, a UNESCO, a UPU, a CPLP, a OIT e mesmo a INMARLSAT. Também foram submetidos ao Congresso, grande número de convênios emanados de organismos financeiros, como o FMI, o BID, a CAF, o BIRD e o AFDB.

Em que pese sua origem institucional, prevalece o entendimento de que esses atos preservam sua natureza de Tratados clássicos. Nesse sentido, são internalizados no Brasil de forma centralizada, de acordo com os procedimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro para a recepção de Tratados em geral. Salvo no caso pontual de instrumentos negociados no âmbito do MERCOSUL, aprovados com o parecer favorável do Parlamento, nenhum rito específico é previsto no ordenamento jurídico brasileiro para tramitação dos Tratados negociados no âmbito das OIs[215]. Tal como ocorre no caso dos demais Tratados, portanto, o tempo de tramitação varia dependendo da importância política do tema, da pressão exercida pelo Executivo e da conjuntura política.

O tipo de instrumento ou a natureza da OI tampouco tem impacto sobre o procedimento adotado para tramitação do ato. Em parecer emitido em 11 de setembro de 2009[216], sobre a internalização do texto atualizado e consolidado da Convenção Internacional sobre Normas de Treinamento, Expedição de Certificados e Serviços de Quarto (Convenção STCW-8) – que consolida um conjunto de emendas ao texto original do Tratado da IMO, adotadas por meio de deliberações do Comitê de Segurança Marítima da Organização – a Consultoria Jurídica do Itamaraty considerou que, a despeito do caráter técnico, “emendas formuladas aos tratados multilaterais em que o Estado é parte têm, necessariamente, que se submeter ao referendum do Poder Legislativo, da mesma forma que a ratificação, salvo se esta não importou em consulta ao Parlamento”.

Na mesma linha, merece registro a decisão do STF sobre a aplicação no Brasil do Protocolo de Medidas Cautelares negociados noâmbito do MERCOSUL. Na ocasião, o STF firmou jurisprudência no sentido de que, mesmo em se tratando de organização com vocação integracionista, a recepção dos Tratados negociados no âmbito de OI “estaria sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação à ordem positiva brasileira dos tratados ou convenções internacionais em geral” (Brasil, STF, Carta Rogatória nº 8279/98[217], apud TRINDADE, O., 2006, p. 134).

A única exceção a essa regra, no momento, seria o procedimento adotado para incorporação de atos emanados do MERCOSUL adotados com parecer favorável do Parlamento do MERCOSUL, cujo Protocolo constitutivo, prevê, em seu artigo 4º inciso 12 que os Estados-membros devem adotar procedimento expedito para incorporação interna dos atos que requeiram aprovação legislativa adotados com o aval do órgão, segundo o procedimento de consulta interinstitucional previsto para tanto no Protocolo. Com base nessa disposição, o Congresso Nacional adotou em 2007, a Resolução nº 1 (posteriormente substituída pela Resolução nº 1-2011 CN), que estabelece que as normas beneficiadas pelo tratamento preferencial supramencionado serão apreciadas no Congresso brasileiro apenas pela Representação brasileira no Parlamento do MERCOSUL (órgão interno de ligação com o Parlamento do MERCOSUL) e pelos plenários da Câmara dos Deputados e do Senado Federal[218].

Como consequência, a recepção dos Tratados negociados no âmbito do MERCOSUL não está, em princípio, submetida à apreciação pelas Comissões temáticas, cabendo exclusivamente à representação brasileira opinar sobre sua constitucionalidade, juridicidade, adequação financeira e orçamentária e quanto ao mérito da proposta[219]. A medida foi concebida com o objetivo de agilizar a tramitação dos Tratados internacionais emanados do MERCOSUL que, até então, para serem aprovados, deveriam, segundo comentou o Deputado Dr. Rosinha em seminário realizado na Câmara dos Deputados em 2004, passar por cerca de 10 a 12 votações nas diferentes instâncias do Congresso após ter obtido o parecer favorável da Comissão Parlamentar Conjunta do MERCOSUL (Senado Federal, 2005, p. 29).

2.2.2. Atos incorporados como normas de direito interno

Essa modalidade de incorporação é utilizada para internalização de boa parte dos atos unilaterais negociados no âmbito das OIs, incluindo as normas do MERCOSUL e das decisões emanadas de Tribunais internacionais, e comporta uma infinidade de procedimentos específicos.

2.2.2.1. Decisões, resoluções e diretrizes emanadas dos órgãos do MERCOSUL

Criado pelo Tratado de Assunção (TA) de 26 de março de 2001, o MERCOSUL é uma OI com características e objetivos institucionais que pressupõem um alto grau de harmonização legislativa e regulamentar entre seus Estados-membros. Nesse contexto, ao precisar a estrutura institucional do MERCOSUL no Protocolo de Ouro Preto (POP)[220], os Estados-membros coincidiram que seria importante dotar seus órgãos principais (CMC, GMC e CCM) da capacidade de emitir atos obrigatórios (artigo 2º do POP).

Assim, nos termos do artigo 42 do POP, as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL, terão caráter obrigatório (grifo meu) e deverão, “quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos nas legislações de cada país”[221]. A obrigação jurídica neste caso é clara e incondicional. As normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL são obrigatórias para os Estados-membros que, nos termos do artigo 38 do POP, comprometem-se, igualmente, a “adotar todas as medidas necessárias para assegurar, em seus respectivos territórios, o cumprimento das normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL”. O caráter obrigatório das normas MERCOSUL é reafirmado, ainda, nos artigos 9, 15 e 20 do POP e em diversas decisões arbitrais emanadas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL, primeiro sob a égide do Protocolo de Brasília (PB) e depois do Protocolo de Olivos (PO). Em termos concretos, como observou Pedro de Abreu Dallari (in BASSO, 2007, p. 39), mais do que consagrar meros acordos de vontades no plano das relações exteriores, os atos emanados dos órgãos do MERCOSUL deveriam, na concepção de seus membros, paulatinamente inserir-se nos respectivos ordenamentos jurídicos, a fim de criar um arcabouço jurídico comum, apto a promover os objetivos da integração.

Na ausência de previsão específica nos Tratados sobre como se daria a integração dos atos emanados do MERCOSUL no direito interno de seus membros[222], cabe a cada país estabelecer os mecanismos necessários para tanto, como, de resto, é a regra geral em se tratando de normas de direito internacional. Não obstante, em função da relevância do tema para a consolidação do processo de integração, ao longo dos anos, foi adotada uma série de dispositivos comuns com o objetivo de disciplinar e harmonizar o processo de incorporação das normas MERCOSUL[223].

Inicialmente, à luz da ressalva “quando necessário”[224] que figura no artigo 42 do POP, foram definidos, de comum acordo, critérios para determinar quais normas não requerem incorporação e entram em vigência imediatamente após sua entrada em vigor. De acordo com o artigo 5º da Decisão CMC nº 23/00, entrariam nessa categoria, as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL quando: a) os Estados partes entendam, conjuntamente, que o conteúdo da norma trata de assuntos relacionados ao funcionamento interno do MERCOSUL (...) e b) quando “o conteúdo da norma estiver contemplado na legislação nacional do Estado Parte”[225].

Em 2002, a fim de obter maior uniformidade nas incorporações a serem efetuadas por cada Estado parte, foi aprovada a Decisão CMC nº 20/02, que, entre outros, estabelece que as normas emanadas dos órgãos decisórios do MERCOSUL deverão ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos dos Estados partes em seu texto integral. Em 2004, procurou-se agilizar ainda mais o processo, estabelecendo as seguintes diretrizes que deveriam orientar os procedimentos internos de incorporação: (i) uma vez aprovadas pelos órgãos do MERCOSUL e recebida, pelo Ministério das Relações Exteriores, a cópia certificada pela Secretaria do MERCOSUL, os atos deverão ser publicados nos respectivos diários oficiais, de acordo com os procedimentos internos de cada Estado parte, quarenta (40) dias antes da data nela prevista para sua entrada em vigor; (ii) a publicação das Normas MERCOSUL nos diários oficiais implicará sua incorporação à ordem jurídica nacional, conforme o artigo 40 do Protocolo de Ouro Preto; (iii) para efeitos da publicidade das Normas MERCOSUL, cada Estado parte tomará as medidas necessárias para criar uma seção ou título especial em seu respectivo diário oficial e (iv) as normas MERCOSUL, uma vez publicadas, tornarão sem efeito, a partir de sua entrada em vigor, as normas nacionais, de igual ou menor hierarquia, que lhe contradigam, de acordo com os procedimentos internos de cada Estado parte. Essas diretrizes, contudo, nunca chegaram a ser efetivamente aplicadas.

Em concreto, não obstante os esforços no sentido de conferir maior uniformidade e agilidade às normas emanadas do MERCOSUL, na prática, até o hoje, a internalização em cada país continua sendo feita de acordo com os procedimentos internos de cada sócio, que contemplam diferentes instrumentos e mecanismos para esse fim. No caso do Brasil, além do caso específico dos Tratados negociados no âmbito do Bloco e das normas MERCOSUL que correspondem a Protocolos da ALADI, analisados acima, as normas obrigatórias emanadas do CMC, do GMC e da CCM que não recaiam nas categorias previstas na Decisão CMC nº 23/00 de normas que não necessitam incorporar, têm sido transpostas ao ordenamento jurídico brasileiro por atos próprios das autoridades nacionais com competência na matéria. Esses atos podem ser de natureza legislativa ou executiva, dependendo do caso.

A natureza jurídica do ato de incorporação – e seu valor no ordenamento jurídico brasileiro – dependerá, portanto, do instrumento utilizado para tanto, inexistindo critérios pré-estabelecidos para identificar o instrumento jurídico de internalização a ser utilizado ou mesmo o procedimento que será adotado em cada caso. A escolha do instrumento decorre, normalmente, do tipo de ato interno anterior que regulava a matéria e cuja alteração faz-se necessária para a implementação da norma MERCOSUL.

Uma análise das normas MERCOSUL incorporadas pelo Brasil ao longo dos anos revela que, normalmente, em função das matérias tratadas no âmbito do processo de integração, esses instrumentos acabam sendo adotados internamente por atos infralegais. Podem ser “Portarias”, “Avisos Ministeriais”, “Circulares”, “Instruções Normativas”, “Disposições” ou qualquer outro ato administrativo[226] – adotados pelos diferentes órgãos da administração pública, no exercício das respectivas capacidades de regulamentação – que têm a peculiaridade de reproduzir os consensos alcançados no âmbito do MERCOSUL e, como tal, são notificadas aos órgãos competentes do MERCOSUL como ato de incorporação, para do disposto no artigo 42 do POP.

Para todos os efeitos jurídicos internos, no entanto, trata-se de ato próprio do Executivo, cuja origem internacional, muitas vezes, passa despercebida no Brasil. A iniciativa de dar início aos trâmites de incorporação, cuja conclusão pode variar segundo o instrumento jurídico utilizado e a dinâmica interna do processo adotado, depende, em grande medida, do órgão interno com competência na matéria regulada pelo ato MERCOSUL. Ao Itamaraty, em geral, cabe apenas dar ciência à Secretaria do MERCOSUL do cumprimento das formalidades internas de adoção do ato em tela, tão pronto logre obter do órgão interno competente as informações pertinentes, o que nem sempre resulta ser tarefa fácil, dada a falta de transparência do sistema.

As normas MERCOSUL também podem ser internalizadas por lei. O professor Antônio Paulo Cachapuz[227] defende que, em qualquer hipótese, deveriam ser encaminhadas à apreciação do Congresso as seguintes normas do MERCOSUL:

1º) que revisem qualquer dispositivo contido nos instrumentos internacionais constitutivos do MERCOSUL, isto é, o chamado direito originário; 2º) que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; 3º) que criem novos direitos e obrigações para os Estados Partes não previstos em Tratados preexistentes aprovados pelo Legislativo e 4º) que versem sobre matéria normativa com natureza e hierarquia de lei federal, exigindo atos do Legislativo para sua inserção no ordenamento jurídico pátrio[228].

Dada, contudo, a natureza programática do TA, com exceção dos itens 1 e 4, muitas vezes é difícil determinar, com clareza, quando o ato deve ser encaminhado ao Congresso.

A Decisão CMC nº 06/09, aprovada durante a XXXVII Reunião Ordinária CMC (Assunção, em 23 de julho de 2009) sobre o Fundo de Agricultura Familiar do MERCOSUL, por exemplo, foi submetida à apreciação parlamentar. Embora, consoante seu próprio texto, a Decisão não necessitaria ser incorporada ao ordenamento jurídico dos Estados parte, por regulamentar aspectos da organização ou do funcionamento do MERCOSUL, optou-se, no Brasil, por encaminhá-la ao Congresso, possivelmente porque a Decisão CMC nº 45/08, que cria o Fundo (aprovada durante a XXXVI Reunião do CMC, em Salvador, em 15 de dezembro de 2008) havia sido oportunamente encaminhada à apreciação parlamentar.

Nada impede, ainda, que uma norma seja internalizada de forma centralizada, via decreto presidencial. A Resolução GMC nº 72/06 – que estabelece “Orçamento Provisório da Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão”, de 13 de dezembro de 2006 –, por exemplo, foi incorporada pelo Decreto nº 6.356/08[229] (adotado dois anos após a aprovação da norma)[230].

Em suma, fica patente que o processo de incorporação de normas no MERCOSUL é extremamente disperso, não só em termos de órgão responsável pela internalização, mas, igualmente, em termos de métodos e instrumentos jurídicos utilizados para transposição. Em função disso, não há como estabelecer a priori o valor jurídico desses atos, seus efeitos no ordenamento jurídico nacional ou mesmo o tempo médio que se requer para sua incorporação.

Embora o processo difuso tenha seus méritos, na medida em que tende a garantir maior envolvimento dos órgãos internos competentes na matéria com a aplicação e seguimento da norma MERCOSUL, tem a desvantagem de dificultar sobremaneira o acompanhamento do processo. Além disso, em muitas ocasiões, a incorporação pressupõe a adoção de atos complexos que requerem a intervenção de vários órgãos, o que pode implicar atrasos consideráveis na incorporação.

Finalmente, e talvez essa seja uma das principais dificuldades associadas ao método difuso, a variedade de atos adotados para incorporação das normas, muitos deles com alcance jurídico limitado, confere ampla margem para eventuais revisões unilaterais, inclusive porque, nem sempre, fica claro a origem “mercosulina” do ato interno que, para todos os efeitos práticos, integra a normativa interna como qualquer outro ato administrativo, passível de constantes modificações.

2.2.2.2. Atos emanados da Organização Mundial do Comércio

A adesão ao Tratado constitutivo da OMC implica, como regra geral, por força do seu artigo XIV parágrafo 2º[231], a obrigação para os Estados-membros de garantir a conformidade de suas leis, regulamentos e procedimentos com os compromissos emanados dos acordos da OMC. A linguagem souple utilizada no Tratado, que poderia ser lida como uma mera cristalização dos tradicionais princípios de “boa-fé” e pacta sunt servanda que regem o direito internacional, não parece contemplar, a priori uma obrigação específica de “internalização” desses compromissos ao ordenamento jurídico nacional. Na prática, contudo, o sistema comercial multilateral contém uma série de obrigações que somente podem ser cumpridas mediante a adequação dos sistemas jurídicos nacionais, via adoção de atos internos específicos.

Como recorda Nouvel (2002, p. 657) “la conformité du droit interne au droit de l’OMC décrit une relation par laquelle la règle interne accomplit la chose due par le Membre au titre de son engagement conventionnelle”. Segundo o autor (op. cit., p. 658), ao adotarem o acordo da OMC, os Estados-membros teriam concordado em “limiter l’autonomie de leur pouvoir normatif en imprimant à son exercice une direction déterminée”. Em outras palavras, a obrigação de assegurar a conformidade do direito interno aos compromissos da OMC traria implícita a obrigação de incorporar a regra internacional à ordem jurídica interna, em tanto que “prestation conventionnellement prescrite” (op. cit., p. 660).

O próprio autor pondera, no entanto, que a exigência de conformidade, pelas características do sistema multilateral de comércio não é tão estrita assim – seja porque o sistema permite, por força da negociação e/ou aplicação de contra medidas, perpetuar violações às regras, desde que mantido o equilíbrio geral do Tratado, seja porque, na prática, ele se acomoda perfeitamente à existência de normas internas que, mesmo potencialmente contrárias aos dispositivos da OMC, não ensejam comportamentos concretos que afetem direitos dos demais membros. A conformidade às regras da OMC, portanto, é medida menos pelos termos da legislação interna, do que por sua aplicação concreta.

O autor recorda, não obstante, que, segundo a interpretação do OSC, “estar conforme” pressupõe uma obrigação de aplicação da regra, o que implica atribuir aos Acordos da OMC efeito obrigatório sobre o ordenamento jurídico nacional (ibidem, p. 658). No contencioso DS 152 (caso Estados Unidos, artigos 301-310 da Lei de Comércio Exterior), o Grupo Especial que analisou a controvérsia sinalizou que o artigo XVI parágrafo 4º do Tratado não somente estabelece uma obrigação de não invocar norma interna incompatível para eximir-se de suas responsabilidades internacionais, mas de adequar o direito interno a fim de evitar o conflito entre o direito interno e as normas da OMC. Nesse sentido, a mera existência da incompatibilidade poderia implicar per se uma violação das obrigações internacionais assumidas no âmbito da OMC (op. cit., p. 662).

Em qualquer hipótese, os compromissos e normas emanados da OMC têm grande impacto e capacidade de penetração sobre o ordenamento jurídico interno. O grau de “intruvisité”, para utilizar a expressão de Nouvel (2002, p. 658), do direito da OMC sobre os ordenamentos jurídicos nacionais, no entanto, pode variar. Alguns compromissos estipulam uma obrigação de fazer inequívoca, como é o caso do artigo 61 do Acordo sobre Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual (que prevê a obrigação de criar procedimentos penais para combate à pirataria). Em outros casos, o Tratado não define de forma tão clara quais as medidas internas que deverão ser adotadas, deixando aos Estados-membros total discricionariedade para transformar o direito interno da maneira que lhe parecer mais adequada para respeitar seus compromissos internacionais.

No caso específico do Brasil, os entendimentos adicionais alcançados após a incorporação dos Resultados da Rodada Uruguai, não tem exigido, via de regra, nenhum ato formal de incorporação no ordenamento jurídico, salvo nos casos de modificações formais dos compromissos assumidos em 1994, como na área de serviços e telecomunicações, que foram submetidos ao Congresso. Mesmo nos casos de acessões de novos membros, prevalece o entendimento de que, por força do artigo XII do Acordo que estabeleceu a OMC – que autoriza a adesão de novos membros – a Decisão da Conferência Ministerial da OMC que aprova os termos da acessão não requer adoção de ato formal de incorporação pelo Brasil. A única exceção ocorreu no caso da China, cuja adesão à OMC em 2001, foi internalizada no Brasil por força do Decreto presidencial 5544, de 22 de setembro de 2005, como ato de implementação dos Acordos da OMC.

Da mesma forma, entende-se que eventuais recomendações feitas pelos diferentes órgãos da OMC no que tange a política comercial dos membros não gerariam, em princípio, nenhuma obrigação específica de internalização pelo Brasil. Potencialmente, no entanto, essas recomendações podem implicar a adoção de medidas pontuais pelo Executivo, como no caso de eventuais modificações de tarifas (no caso de renegociações bilaterais das quais o Brasil não tem participado) ou demais regras de comércio exterior (valoração aduaneira, antidumping e outros), as quais, embora não representem mudanças dos resultados da Rodada Uruguai, podem exigir regulamentação interna. O mesmo se aplicaria a eventuais recomendações do Comitê de Balanço de Pagamentos, relativas à aplicação do artigo 24 do GATT (o qual foi invocado uma única vez pelo Brasil sem que o Comitê autorizasse sua utilização como justificativa para adoção de medidas internas excepcionais), que estariam sujeitas ao seguimento e escrutínio por parte do Comitê.

Os compromissos assumidos no âmbito da OMC, não obstante, podem implicar ações de seguimento, como a obrigação de notificar a adoção de determinados instrumentos internos que possam ter impacto sobre as trocas comerciais. O grau de implementação pelo Brasil dessa obrigação de notificar – concebida para facilitar o exame da compatibilidade das políticas internas com as regras do Tratado – varia, sendo mais sistemática no caso de Regulamentos Técnicos e Sanitários.

Mais interessante ainda, do ponto de vista do direito internacional, foi a sistemática utilizada pelo Brasil para dar efetividade ao direito à retaliação comercial consagrado no artigo 22 do ESC (Anexo II da Ata Final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai). A despeito de não se tratar de uma “obrigação jurídica” no sentido estrito, e de a faculdade de retaliar estar contemplado nos Resultados da Rodada Uruguai devidamente incorporados ao Direito brasileiro, por ocasião dos debates internos para definição das medidas internas que seriam adotadas em função do não cumprimento, pelos Estados Unidos, de decisão do OSC no contencioso OMC DS 267 Estados Unidos – Subsídios ao Algodão, considerou-se necessário adotar lei específica que viabilizasse a adoção, pelo Brasil, de retaliações cruzadas contra países descumpridos de laudos arbitrais.

O tema foi debatido longamente no âmbito de Grupo Técnico Interministerial criado na Camex, por iniciativa do Itamaraty. O Grupo considerou que seria fundamental – particularmente na área de propriedade intelectual – encaminhar ao Congresso Projeto de Lei regulamentando a faculdade conferida pela OC a fim de aumentar a segurança jurídica na aplicação de medidas de retaliação.[232] No entendimento do Grupo, a despeito de a retaliação ter fulcro em acordo internacional previamente ratificado no Brasil, a suspensão de direitos de propriedade intelectual poderia ensejar “questionamentos exitosos no Poder Judiciário”, já que, no ordenamento jurídico brasileiro, a propriedade intelectual é um direito de caráter privado, consagrado em leis ordinárias específicas ao amparo da CF. À luz desse raciocínio, prevaleceu o entendimento de que seria útil contar com uma base legal específica para a aplicação de retaliações cruzadas na área de propriedade intelectual, facultando o Executivo a adotar medidas de suspensão ou diluição temporária de direitos de propriedade intelectual de titulares domiciliados ou com estabelecimento efetivo no Estado-membro da OMC que tenha deixado de implementar decisões do OSC.

A rigor, o Decreto que promulgou, no Brasil, os acordos da OMC, deveria constituir embasamento jurídico suficiente para a aplicação de retaliações cruzadas, tornando redundante a aprovação de novo dispositivo específico sobre a matéria. As indefinições que pairam no ordenamento jurídico brasileiro sobre o alcance dos atos emanados das OIs, no entanto, legitimam as preocupações expressadas pelo GIPI como justificativa para a adoção da medida[233].

2.2.2.3. Decisões de Tribunais Internacionais

Paralelamente à multiplicação de OIs houve grande crescimento do número de Tribunais internacionais que se estruturam, em geral, seja na forma de organizações sui generis, como é o caso do TPI, seja na forma de órgãos vinculados a OI, como no caso da CIJ – única jurisdição internacional à vocação universal – que é um órgão da ONU[234] ou a CIDH, que integra a OEA.[235] Nesse sentido, e em que pese a especificidade dos órgãos jurisdicionais, do ponto de vista formal, as sentenças emanadas desses Tribunais têm a natureza jurídica de atos emanados de OI.

Segundo dados levantados por Cretella Neto (2007, p. 173), existiriam atualmente mais de uma centena de Tribunais internacionais, muitos pertencentes à estrutura de alguma OI. Na medida em que constituem um importante mecanismo de controle, sua proliferação reflete a crescente densidade jurídica das relações entre Estados. Constituídos por Tratado ou mesmo, em alguns casos, por atos internos das OIs, essas instâncias jurisdicionais têm por escopo assegurar o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo Estado, determinando seu alcance no caso de controvérsias. Em geral, funcionam segundo regras próprias, reguladas pelo direito internacional, e têm por função dirimir as controvérsias que lhes são submetidas, conforme o direito aplicável ao caso. Suas decisões, nesse sentido, contribuem, sem sombra de dúvida, para o enriquecimento do direito internacional.

Embora a rigor não tenham, pela própria natureza jurisdicional, a capacidade de criar normas[236], suas decisões, na medida em que esclarecem o direito positivo e lhe dão concretude prática, têm importância ímpar na consolidação do direito positivo[237]. Seu caráter obrigatório às partes na controvérsia é inquestionável, não cabendo dúvidas de que os Estados-membros afetados pela decisão têm a obrigação de assegurar seu pleno cumprimento. Nesse sentido, os tribunais internacionais constituem atualmente um dos principais veículos para consolidação e extensão do direito internacional, além de permitirem o controle crescente do comportamento dos Estados. Segundo, José Alvarez (in WEISS e DAWS, 2007, p. 67):

Perhaps the largest body of so-called soft law today consists of the judgements, advisory opinion, views and general comments issued by a substantial number of institutionalized dispute settlers […]irrespective of their formally non-binding status (at least with respect to non parties to the disputes), these opinions are often routinely used by international lawyers and diplomats in ways that suggest that they are at least as much as a subsidiary source of international obligation as any other identified in Article 38 of the ICJ’s Statute.

Apesar da sua importância crescente no plano internacional, não há no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma previsão específica sobre a aplicação interna desses atos. No momento, aponta como exceção apenas o caso das decisões do TPI, cuja aplicação interna, por seu alcance e implicações, está sendo objeto de regulamentação específica via lei.

A doutrina, contudo, tem aportado alguns elementos para orientar a aplicação dessas decisões. No que respeita, por exemplo, a natureza jurídica desses atos, prevalece o entendimento de que as decisões emanadas dos Tribunais internacionais a cuja jurisdição o Brasil se submete seriam “sentenças internacionais”, que não se confundiriam, para efeitos de sua aplicação interna, com “sentenças estrangeiras” nos termos do artigo 105 I, da CF, cuja aplicação interna está sujeita à homologação do STJ. Como “sentenças internacionais”, as decisões dos Tribunais internacionais teriam força executória própria, cuja base jurídica é o ato interno brasileiro que reconheceu a competência obrigatória do órgão.

A opinião é compartilhada igualmente pela Consultoria Jurídica do Ministério[238], para quem:

Sentença proferida por Tribunal Internacional, a cuja competência obrigatória o Brasil se tenha submetido, prescinde de lei interna que a regulamente. O Estado, ao depositar junto ao Secretariado de Organismo Internacional, o instrumento que declara o reconhecimento da competência obrigatória do Tribunal, com a devida aprovação do Poder Legislativo, responsabiliza-se, na esfera internacional, pelo cumprimento das medidas que aquela Corte julgar apropriadas.

Mais recentemente, a CJ voltou a reafirmar o entendimento de que a jurisdição de organismo internacional não é estranha ao Estado, já que é integrada por este, não devendo, portanto, ser considerada sentença estrangeira, cuja aplicação interna no Brasil está condicionada à homologação[239].

Como assinala Magalhães (2000, p. 102), embora não provenha de autoridade judiciária nacional, a sentença internacional não se confunde com sentença estrangeira (exarada, por exemplo, por Tribunal de outro país). Os atos judiciais emanados de órgãos jurisdicionais do qual o Brasil é membro por força de Tratado internacional e cuja jurisdição o país reconheceu, não deveriam, portanto, depender, para sua aplicação interna, de homologação prévia. Na ausência, no entanto, de previsão específica nesse sentido, nem sempre atos emanados de Tribunais internacionais são incorporados explicitamente como “sentenças internacionais”, sobretudo em se tratando de decisões que afetam direitos subjetivos.

Muitas vezes, como ilustra a prática adotada no caso dos laudos da OMC e do MERCOSUL, a incorporação se dá via adoção de atos próprios do governo que modifiquem ou ajustem a normativa interna condenada pelas jurisdições internacionais, de acordo com os recursos internos cabíveis. No caso específico da implementação interna das sentenças condenatórias emitidas pela CIDH contra o Brasil, o procedimento adotado é mais complexo. A aplicação interna das sentenças da CIDH tem sido “viabilizadas” pela adoção de decretos presidenciais autorizando a SEDH, no exercício de suas competências, a efetuar as gestões necessárias (grifo do autor), para dar cumprimento à decisão. Como foram poucos casos de implementação[240], é difícil precisar se foram casos isolados – determinados pelo fato de que muitas das medidas de implementação não dependem da União – ou se o governo pretende adotar esse padrão em todos os casos.

(i) Decisões do Mecanismo de Solução de Controvérsias da OMC

Em caso de controvérsias sobre eventuais violações dos compromissos assumidos no âmbito da OMC, qualquer Estado-membro pode acionar o OSC para assegurar o respeito a seus direitos. A existência desse sistema de solução de controvérsias – tido, a justo título, como um dos principais avanços do sistema multilateral de comércio – tem sido fundamental para promover uma efetiva adequação do direito interno dos Estados-membros às normas da OMC. De acordo com a avaliação de Nouvel (2002, p. 663) o sistema permite:

[…] préciser le contenu de l’obligation primaire para la création d’une obligation dérivée […] L’obligation de conformité fondée à l’origine sur un concours de volontés entre les Membres s’appuie désormais sur un acte unilatéral pris para un organe de l’OMC, à savoir un rapport adopté par l’ORD.

Mediante o recurso ao sistema de solução de controvérsias, a obrigação de adequar a legislação interna aos compromissos assumidos na OMC adquire uma dimensão especial, com prazos e condições precisas, sujeitas ao controle do OSC, o que, não obstante, não exclui a possibilidade de negociação entre as partes. Com efeito, em que pese o caráter obrigatório das recomendações do OSC e a crescente jurisdicionalização das relações comerciais multilaterais, a natureza e a base convencional do Tratado constitutivo da OMC, acomodam-se perfeitamente a violações pontuais, em caso de acordo entre as partes.

No fundo, como assinala Cançado Trindade (2009, p. 565), o procedimento do mecanismo de solução de controvérsias da OMC foi concebido de modo a promover, na medida do possível, a previsibilidade e a estabilidade no contencioso do comércio internacional, sem, no entanto, substituir-se à vontade soberana das partes, que guardam grande margem de manobra para encontrar soluções negociadas para os contenciosos nessa área.

No caso do Brasil, a importância atribuída ao mecanismo é evidente. Em artigo divulgado na página do Itamaraty[241], o então diretor do DEC destaca que, desde a entrada em vigor do Entendimento relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias da OMC, em 1995, até março de 2010, o Brasil tomou parte, como demandante ou demandado, em vários contenciosos[242], demonstrando, de forma inequívoca, que a PEB “tem elegido o sistema de solução de controvérsias da OMC como um pilar importante de sua ação na área comercial, de forma coerente com sua tradição de privilegiar a solução pacífica de controvérsias e o multilateralismo” [grifo meu]. Ainda de acordo com o artigo, o sistema fornece um canal seguro para disputas comerciais, ajudando a evitar que as divergências contaminem outros aspectos da agenda internacional brasileira.

Em que pese não haver dúvidas sobre seu valor obrigatório, as decisões do OSC não são aplicadas no Brasil como “sentenças internacionais” propriamente ditas. Nos dois casos em que o Brasil viu-se na contingência de adotar medidas internas de implementação – Caso DS 46 (Brasil – Programa de Financiamento a Exportação de Aeronaves) e Caso DS 332 (Brasil – Medidas Afetando a Importação de Pneus Recauchutados) – optou-se por um sistema de incorporação difuso, isto é, mediante adoção de atos internos de adequação da legislação contestada, “inspirados na decisão”, mas não necessariamente embasados juridicamente nela.

Em nenhum dos dois casos, a decisão foi internalizada como ato decorrente da obrigação emanada de OI. Sequer houve a preocupação em publicar as decisões, muito em função de problemas de tradução (particularmente relevantes, dado o tamanho médio das sentenças que chegam a alcançar mais de 300 páginas). As medidas de aplicação, em cada caso, são decididas pelo órgão competente na matéria, em coordenação com o Itamaraty.

Nesse contexto, no caso Aeronaves, a aplicação interna da decisão foi viabilizada mediante sucessivas modificações da regulamentação do Programa de Financiamento às Exportações, conhecido como Proex[243], contestado pelo Canadá. Os ajustes envolveram, entre outros, modificações de várias Resoluções do Banco Central e a alteração da Lei 8.187/91 – que criou o PROEX[244].

No caso Pneus, o OSC reconheceu a legalidade das restrições impostas pelo Brasil à importação de pneus recauchutados em função de razões ambientais, mas questionou a prática do judiciário brasileiro de permitir, através de liminares, a importação de pneus usados e recauchutados. Além de discriminatória, o órgão entendeu que a medida afetava a coerência da política ambiental utilizada pelo Brasil para justificar a restrição. Nesse caso, mais do que adequar a legislação, o país se viu na contingência de modificar uma prática judiciária. O instrumento utilizado, nesse caso, foi engenhoso. Com fulcro no parágrafo 1º do artigo 102 da CF, regulamentado pela Lei nº 9.882, de 3/12/1999, foi interposta, junto ao STF, ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), no caso a proteção ambiental consagrada no artigo 225 da CF com o objetivo de suspender as liminares judiciais que estavam autorizando a importação de pneus.

Embora o contencioso na OMC tenha sido mencionado na ADPF (iniciada antes mesmo da decisão do OSC sobre o tema) como um dos problemas derivados da prática judiciária questionada, em momento algum, a decisão foi utilizada como fundamento legal para a adoção da ADPF, cujo embasamento jurídico é exclusivamente interno[245]. Em 24 de junho de 2009, o STF proferiu decisão sobre o assunto julgando, com base no voto da Relatora, parcialmente procedente a ação e declarando, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade das liminares judiciais que permitiram as importações de pneus usados e recauchutados. Em março de 2009, a Delegação do Brasil junto à OMC encaminhou relatório ao OSC informando sobre as medidas adotadas para dar cumprimento ao laudo, as quais não foram questionadas pela UE[246].

(ii) Sistema de Solução de Controvérsias do MERCOSUL

O mesmo sistema difuso aplica-se aos laudos emanados do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL regulado, atualmente, pelo Protocolo de Olivos (PO) e pelo Anexo do POP. Embora alguns autores ainda resistam à ideia de que o MERCOSUL é dotado de uma jurisdição permanente – em função da natureza ad hoc dos tribunais arbitrais constituídos para dirimir as controvérsias surgidas no marco do TA e do próprio Tribunal Permanente de Revisão criado pelo PO – que, apesar da qualificação de permanente, é de convocação pontual (artigo 19) –, na prática, em função do caráter obrigatório dos laudos e da crescente institucionalidade do sistema, parece válido considerar que o MERCOSUL conta com instâncias de solução de controvérsias que produzem decisões com efeitos obrigatórios para os Estados-membros.

O artigo 26 do PO é claro: os laudos emanados dos tribunais do MERCOSUL são obrigatórios para as partes na controvérsia[247] e devem ser implementados nos prazos e segundo as modalidades de cumprimento estabelecidas pelos tribunais (Ad Hocs e Permanente). Nesse sentido, a despeito das críticas quanto à reduzida institucionalidade do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL, o fundamento da obrigatoriedade das decisões é idêntico ao do sistema de solução de controvérsias da OMC ou mesmo do TJE: isto é, um tratado internacional. O respeito ou violação dos laudos, em um e outro caso, portanto, está vinculado menos ao grau de institucionalidade do sistema do que a uma avaliação, feita caso a caso, sobre custos e benefícios derivados de uma eventual violação das decisões.

Comparativamente, no entanto, o número de decisões emitidas pelo mecanismo de solução de controvérsias do MERCOSUL é pequeno[248]. Durante a vigência do Protocolo de Brasília (PB), foram emitidos dez laudos arbitrais e sob o PO, até agora, foram emitidos dois laudos arbitrais que geraram cinco decisões pelo Tribunal de Revisão. Segundo Cozendey e Benjamin (in CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2003, p. 14), a reduzida utilização do mecanismo pode ser explicada pelo interesse em privilegiar, sobretudo na fase inicial de consolidação do MERCOSUL, a solução política das divergências. A entrada em vigência do PO, por outro lado, coincidiu com um período de crise do Bloco, traduzida em maior flexibilização de suas regras e obrigações, o que, por si só, favorece acomodações políticas[249]. Apesar do número reduzido de decisões, os laudos emitidos permitiram estabelecer um conjunto significativo de indicações sobre como devem ser interpretadas as regras do MERCOSUL (op. cit., p. 15).

O Brasil participou como demandado no mecanismo em quatro ocasiões. Na primeira (que correspondeu à primeira vez que o PB foi acionado), a Argentina questionou o sistema de licenças automáticas e não automáticas vigente no Brasil, com fulcro nos Comunicados nº 37/97 do Departamento de Operações de Comércio Exterior (Decex) e nº 7/98 da Secretaria de Comércio Exterior (Secex). O laudo, emitido em 28 de abril de 1999, considerou a demanda argentina parcialmente procedente, determinando, segundo Magalhães (in CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2003, p. 75) ajustes na legislação brasileira correspondente.

No segundo caso, também envolvendo uma demanda argentina, desta vez relativa ao regime de financiamento brasileiro às exportações de carne de porco, qualificado de subsídio ilegal, o Tribunal considerou a demanda improcedente (tendo presente, entre outros, que parte da prática brasileira questionada na controvérsia foi reajustada pelo Brasil antes da adoção do laudo). No terceiro caso, desta vez iniciado pelo Uruguai contra restrições impostas à importação de pneus recauchutados[250], consideradas incompatíveis com o princípio de livre-comércio consagrado no TA, o Tribunal, em laudo exarado em 9 de janeiro de 2002, deu razão ao demandante, concluindo que as restrições impostas pelo Brasil eram incompatíveis com a normativa MERCOSUL e que, nessas circunstâncias, “Brasil deberá en consecuencia, adaptar su legislación interna en consideración a la antedicha incompatibilidad”[251].

O quarto, e último caso, tratou especificamente da questão da incorporação de normas no MERCOSUL. A Argentina questionou, à luz do disposto no artigo 42 do POP, a não incorporação pelo Brasil de resoluções do GMC sobre registros de produtos fitossanitários. Concluindo favoravelmente à demandante, o Tribunal estatuiu, em 19 de abril de 2002, que a obrigatoriedade das normas MERCOSUL traduz-se em uma “obrigação de fazer” – isto é, de incorporar a norma ao ordenamento jurídico dos Estados partes – e de “não fazer” – ou seja, de não adotar medidas que frustrem o objetivo da norma aprovada, mesmo antes de sua incorporação. Nesse sentido, e a despeito do fato de não haver prazo previsto para incorporação das normas em questão, o Tribunal considerou que já teria decorrido “prazo mais do que razoável” para que o Brasil adotasse as medidas necessárias para a incorporação da norma e que, por conseguinte, ao não fazê-lo havia incorrido em violação de suas obrigações internacionais[252].

Nas três decisões contrárias ao Brasil, supracitadas, a implementação dos laudos deu-se diretamente através da modificação dos atos internos questionados ou, no caso dos produtos fitossanitários, de adoção de mecanismos facilitando o registro[253]. Aqui novamente, embora as decisões dos Tribunais tenham motivado as alterações, os atos internos em questão foram adotados com fundamento legal próprio, sem referência explícita aos laudos MERCOSUL.

(iii) Corte Interamericana de Direitos Humanos

Nos termos do artigo 68 da Convenção Americana de Direitos Humanos, os Estados partes da Convenção comprometeram-se a aplicar as sentenças e decisões da CIDH, cujo fiel cumprimento é considerado fundamental para o fortalecimento do sistema regional de proteção dos direitos humanos. Em discurso proferido na AGOEA, em junho de 2003, o então Presidente da Corte, professor Antônio Augusto Cançado Trindade, destacou, a respeito do tema que, até aquele ano, a Corte havia emitido 99 sentenças, 17 opiniões consultivas e 53 medidas provisórias, as quais integrariam o patrimônio jurídico da região (apud TRINDADE, A., 2009, p. 603).

De acordo com jurisprudência pacífica da Corte[254], o artigo 68.1 da Convenção Americana impõe a obrigação jurídica para os Estados de assegurar a implementação, em nível interno, do disposto pela Corte em suas decisões. Além disso, em virtude do caráter definitivo e inapelável de suas sentenças, nos termos disposto no artigo 67 da Convenção Americana, a CIDH entende que as mesmas devem ser observadas de forma integral e vinculam todos os poderes e órgãos do Estado. Tal obrigação corresponderia, ainda de acordo com a Corte, a um princípio básico do direito da responsabilidade internacional do Estado, reconhecido pelo direito internacional, segundo o qual os Estados devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé.

O Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte para interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos pelo Decreto Legislativo nº 89/98. Nesse contexto, reconheceu como obrigatória para o país as decisões da Corte, nos termos previstos no artigo 68.1 da Convenção, pelo qual os Estados comprometem-se: (i) a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem parte e (ii) a executar sentenças que determinem indenização compensatória de acordo com o processo interno vigente para a execução da sentença contra o Estado.

No caso Damião Ximenes Lopes[255] (que resultou na primeira sentença ditada contra o país pela Corte em 4 de junho de 2006), as obrigações de cumprimento impingidas ao Estado brasileiro eram de diversa natureza: (a) garantir, em um prazo razoável, que o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis pelos fatos apontados no caso surta seus devidos efeitos; (b) publicar[256], no prazo de seis meses, no Diário Oficial e em outro jornal de ampla circulação nacional, uma só vez, o capítulo VII da sentença (relativo aos fatos provados, sem as respectivas notas de pé de página) e sua parte resolutiva; (c) continuar a desenvolver um programa de formação e capacitação para o pessoal médico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental; (d) indenizar os familiares da vítima por danos materiais e imateriais na quantia determinada pela Corte e (e) responsabilizar-se pelas custas processuais internas e perante a Corte.

A época, dada a natureza internacional da sentença e o caráter vinculante da decisão, alguns juristas pátrios defenderam que a sentença deveria aplicar-se de forma direta, e que, no caso de inércia ou demora injustificada do Poder Executivo, caberia inclusive, recurso à execução forçada. Isto é, a execução da sentença poderia ser implementada por meio do Poder Judiciário, com fulcro no disposto no inciso XXXV do artigo 5º da CF, pelo qual nenhuma lesão a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário[257].

Na prática, contudo, embora o caráter vinculante das decisões da Corte seja inquestionável, o amplo leque de medidas exigido do Brasil para dar cumprimento à sentença – que denota de forma inequívoca, a complexidade associada à aplicação interna dos atos emanados da OI – levou o governo a optar pela adoção de decreto específico, com fulcro no artigo 84, inciso IV da Constituição e “considerando a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Damião Ximenes Lopes” (grifo do autor) – conferindo, de forma explícita, autoridade à SEDH para adotar as medidas necessárias para dar cumprimento a Sentença exarada no caso[258].

O mesmo procedimento de implementação foi adotado nos casos Escher vs. Brasil e Garibaldi vs. Brasil, mediante a aprovação dos Decretos nº 7.158, de 20/4/2010, e nº 7.307, de 22/9/2010, respectivamente. Apesar da evidente flexibilidade da forma utilizada, parece lícito supor que os referidos instrumentos configuram, para todos os efeitos, a base legal da implementação das sentenças no Brasil.

Cabe assinalar que tem prevalecido no governo o entendimento de que, havendo disposição orçamentária, decisões que estabelecem indenizações podem ser cumpridas sem dificuldades com base nas competências próprias do Executivo, inclusive sem necessidade de regulamentação específica. Ainda não há, no entanto, determinações claras sobre como essas sentenças indenizatórias devem ser pagas.

Parte da doutrina defende que a execução das mesmas deveria seguir o procedimento de precatórios regido pelo artigo 100 da CF e pelos artigos 730 e 731 do CPC. A questão, contudo, não é pacífica. Há dúvidas se as sentenças da CIDH, mesmo não estando sujeitas à homologação, poderiam ser qualificadas como “sentenças judiciais”, nos termos do Artigo 100 da CF, que prevê que “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distritais e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos (...)”. Alegam alguns autores que a CIDH não figura no rol de órgãos do Poder Judiciário no Brasil consagrados no artigo 92 da CF, suas decisões não deveriam ser consideradas como “sentenças judiciárias” para fins de aplicação do artigo 100.

No entendimento da Subcomissão para Assuntos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos da AGU (apud Parecer CONJUR/CGDI405/2010 parágrafos 21), além do regime de precatórios, poder-se-ia considerar duas outras possibilidades para aplicação das sentenças indenizatórias: edição de lei específica para o pagamento da indenização determinada na sentença ou edição de ato do Poder Executivo (condicionado à existência de dotação orçamentária prévia), via que, até o momento, tem sido privilegiada, na espera de uma solução mais definitiva.

Já as sentenças da Corte que implicam compromisso de modificação de legislação e práticas internas (reparações não pecuniárias) suscitam, como já foi assinalado, outras dificuldades, em especial quando envolvem matéria de competência dos Estados da Federação ou de outros poderes. A despeito da crescente tendência à “federalização” dos mecanismos de proteção dos direitos humanos, como atesta a Emenda Constitucional nº 4, de 8 de dezembro de 2004[259], a União, responsável internacionalmente pela violação de direitos humanos, ainda enfrenta dificuldades para assegurar o cumprimento das sentenças na ausência de uma base jurídica mais sólida.

(iv) Tribunal Penal Internacional

Embora ainda não tenha havido nenhum caso concreto de aplicação interna das decisões do TPI pelo Brasil, o exemplo merece ser destacado, por ser emblemático das dificuldades que podem suscitar a interação entre os atos emanados de OI e o direito interno. Estabelecido pelo Tratado de Roma, de 17 de julho de 1998, e promulgado, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 112, de 6/6/2002, o TPI foi saudado como uma evolução marcante do direito internacional[260]. Criado como uma OI vinculada às Nações Unidas, o TPI tem, nos termos do artigo 4º do Estatuto de Roma, personalidade jurídica internacional e capacidade jurídica para exercer suas funções e prerrogativas no território das partes. Mais importante ainda, para efeitos do presente exercício, o TPI, em sua qualidade de jurisdição competente para julgar os “responsáveis por crime de maior gravidade com alcance internacional” (artigo 1º), está autorizado a impor penas de reclusão, multas, sequestro de bens ou de haveres procedentes, direta ou indiretamente, dos crimes sob os quais têm jurisdição (artigo 7º)[261], de forma complementar às jurisdições penais nacionais, o que pressupõe, para fins de aplicação dessas medidas, uma estreita coordenação com os Estados-membros.

A obrigação para os Estados-membros de cooperar com a atuação do Tribunal é clara. O Estatuto de Roma prevê, em seu artigo 87.7 que, em caso de descumprimento da obrigação geral de cooperar estabelecida no artigo 86, o assunto pode ser levado à consideração da Assembleia dos Estados Partes ou mesmo, nos casos em que se trate de questões que ameacem a paz, à análise do CSNU, para adoção das medidas cabíveis.

A rigor, por força do ato interno de incorporação e, sobretudo, da Emenda Constitucional nº 45, de 8/12/2004, que, explicitamente, consagra, como preceito constitucional que o Brasil “se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”, não deveria haver nenhum óbice jurídico a que as decisões do TPI – tanto de fundo como procedimentais – sejam aplicadas no Brasil desde sua adoção, sem necessidade de ato interno de recepção[262]. Não obstante, tendo em vista que as decisões do TPI não são autoaplicáveis, requerendo para sua aplicação interna o concurso das autoridades brasileiras, tem prevalecido o entendimento de que, a fim de assegurar a implementação do Estatuto de Roma, seria mais conveniente aprovar lei específica que modifique o Código Penal, o Código de Processo Penal e o Código Penal Militar. Projeto nesse sentido está sendo examinado na Câmara.

A intenção é dirimir quaisquer dúvidas que possam surgir sobre a compatibilidade entre o Estatuto e a legislação brasileira – de ordem constitucional ou infraconstitucional – e estabelecer, de forma cristalina, como o judiciário nacional cooperará com o TPI, de modo a assegurar que as autoridades brasileiras estejam aptas a dar cumprimento as decisões emanadas do órgão. A fim de analisar a fundo a questão, em 2004, a SEDH instituiu, pela Portaria nº 58, de 10/5/2004[263], Grupo de Trabalho integrado por representantes de vários Ministérios.

Em 2006, o GT submeteu à consideração do Presidente da República projeto de lei tipificando, no Brasil, o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a administração da justiça do TPI. Elaborado com base em trabalho realizado pela Comissão de Especialistas[264] – criada para estudar e propor reformas ao ordenamento jurídico brasileiro a fim de viabilizar a ratificação do Estatuto de Roma –, o projeto de lei (Título VII) define, ainda, como se dará a cooperação entre as instâncias judiciárias brasileiras e o TPI[265].

Prevaleceu, à época, a opinião de que mais importante do que editar uma lei qualquer para transmitir a ideia de acatamento do Direito Internacional dos Direitos Humanos (de resto já assegurado, então, pela ratificação do Estatuto e pela Emenda Constitucional 45), seria fundamental que o Brasil tivesse uma lei exequível. Isto é, que contasse com um diploma legal abrangente, que permitisse ao país cumprir satisfatoriamente suas obrigações internacionais, sem vulnerar a CF ou correr o risco de que a constitucionalidade das decisões do TPI fosse contestada pelo Poder Judiciário. Resta saber como, na ausência dessa adequação, ainda em análise no Congresso, o Brasil dará cumprimento a suas obrigações, já que a revisão da legislação brasileira, no caso em tela, não é uma condição de vigência do Estatuto de Roma no Brasil, cuja jurisdição é reconhecida pelo Brasil inclusive pela Constituição.

A rigor, nada impede considerar que, ao incorporar o Estatuto, os crimes aí referidos já se encontrariam tipificados no ordenamento jurídico brasileiro e que, por força da Emenda Constitucional, essas regras teriam valor constitucional, afastando qualquer regra interna, material ou procedimental, contraditória. Em concreto, a decisão recairia no próprio Judiciário, que ainda não foi chamado a pronunciar-se sobre o assunto. Já com relação à parte procedimental, de como se operará a cooperação, não há dúvida de que dado o silêncio da Constituição sobre quem teria competência nessa matéria, seria muito útil contar com uma regulamentação específica sobre o assunto, a fim de agilizar a cooperação com o TPI[266].

2.2.2.4. Atos emanados de OIs especializadas

Se os Estados sempre se mostraram relutantes a conferir a organismos políticos poderes normativos amplos, muitos organismos especializados foram dotados da capacidade de adotar regulamentos técnicos, com o objetivo de facilitar a harmonização de regras em um domínio técnico específico. Adotados mediante técnicas variadas, esses regulamentos têm influência crescente sobre a formação do direito internacional e impacto sobre o ordenamento jurídico interno.

Quando não são adotados mediante adoção de Convenções ou Emendas formais aos Tratados constitutivos da OI – cuja internalização no caso do Brasil dá-se via aprovação parlamentar como supramencionado – em geral, a incorporação desses regulamentos, inclusive pela natureza técnica, tende a ser feita no Brasil de forma difusa pelos órgãos internos competentes. Muitas vezes essas regras são publicadas e adotadas pelas entidades privadas interessadas antes mesmo da incorporação do ato. Têm, nesse sentido, tradicionalmente, grande alcance de penetração no direito interno.

(i) Organização da Aviação Civil Internacional

No âmbito de suas competências, como agência especializada da ONU para coordenação do transporte aéreo, a OACI exerce um verdadeiro poder normativo especialmente através dos Anexos à Convenção de Chicago (em vigor desde 1947)[267] que a estabelece. Como observa Dobelle (2003, p. 453): “Le droit dérivé élaboré dans le cadre de l’OACI occupe une place essentielle, quoique sous-estimée, voire méconnue, dans le corpus du droit aérien”.

Com efeito, nos termos do artigo 37 da Convenção de Chicago, a fim de facilitar a navegação aérea, compete a OACI promover maior uniformidade das regras, procedimentos e normas relativas a aeronaves, pessoal, vias áreas e serviços auxiliares, seja mediante a adoção de Emendas à Convenção nos temas previstos no referido artigo[268], seja mediante a adoção de Anexos[269], previstos no artigo 54 da Convenção.

De acordo com o referido dispositivo, a Convenção autoriza a OACI a adotar e revisar normas, práticas, procedimentos e regulamentos internacionais recomendados em vários temas, que devem ser adotadas como Anexos à Convenção, cabendo a todos os Estados contratantes notificar a organização sobre as ações tomadas internamente, com base nesses Anexos[270]. Os Estados-membros da OACI, nos termos do artigo 37 da Convenção de Chicago têm, ainda, a obrigação geral de: “Collaborate in securing the highest practicable degree of uniformity in regulations, standards, procedures and organization (...) in all matters in which such uniformity will facilitate and improve air navigation”.

Eventuais dificuldades identificadas na implementação dos Anexos ou na adequação das respectivas legislações nacionais às normas editadas pela OACI[271] devem ser imediatamente notificadas à Organização (artigo 38). Após sua adoção, os Anexos ou suas modificações são submetidos pelo Conselho à consideração de cada Estado-membro da OACI e, salvo estipulação em contrário, entram em vigor três ou quatro meses após essa comunicação, exceto se, nesse período, a maioria dos Estados formalize uma objeção. O Conselho pode fixar, igualmente, prazo diferenciado, para sua aplicação após sua entrada em vigência.

Os Anexos – que podem conter várias normas consideradas obrigatórias e práticas recomendadas, que são facultativas – são considerados obrigatórios, mas o artigo 38 da Convenção de Chicago confere certa flexibilidade aos Estados na sua aplicação interna. Na hipótese de não poder se conformar às referidas regras, no entanto, os Estados-membros devem notificar imediatamente à OACI após a entrada em vigor do Anexo as diferenças existentes entre o procedimento nacional e o adotado pela OACI.

É importante ter presente que, segundo a opinião de parte da doutrina, os Anexos não teriam natureza convencional ou integrariam, do ponto de vista jurídico, a Convenção de Chicago. Seriam antes atos derivados, adotados unilateralmente pela OACI (através do Conselho, órgão em que sequer estão representados todos os signatários da Convenção de Chicago).

Nesse contexto, nem sempre o valor obrigatório dos referidos instrumentos é reconhecido explicitamente pelos Estados. Segundo Dobelle (2003. p. 458):

S’il est clair, en vertu de la convention de Chicago, que les normes figurant dans les annexes ont force obligatoire à partir du moment où les États intéressés n’ont pas notifié de différence, cela ne signifie pas pour autant que les États leur reconnaîtront nécessairement ce caractère dans leur droit interne. Souvent, en effet, le droit dérivé des organisations internationales n’occupe qu’une place modeste dans la hiérarchie des normes et se voit dénié tout effet direct, y compris lorsqu’il comprend des normes revêtant un caractère indéniablement contraignant au regard du droit international.

O autor recorda, a respeito, jurisprudência do Conselho de Estado francês segundo a qual as normas e práticas recomendadas adotadas pela OACI, em função de sua natureza e possibilidade de derrogação individual, não constituem obrigações jurídicas stricto sensu. Refletiriam, no entendimento do tribunal francês, mera “recomendações aos Estados” e não poderiam, portanto, ser invocadas diante dos Tribunais Nacionais (op. cit., p. 458).

No caso do Brasil, por força do artigo 178 da CF[272] e do Código Aeronáutico Brasileiro – cujo artigo primeiro estabelece, como mencionado anteriormente, que o direito aeronáutico brasileiro é regulado, entre outros, pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte – parece prevalecer o entendimento de que, uma vez adotados, os Anexos à Convenção de Chigaco são aplicáveis diretamente no ordenamento jurídico, salvo nos casos em que, com fulcro no artigo 38 da Convenção (que confere certa flexibilidade aos Estados na implementação dos Anexos), o país tenha notificado reservas aos mesmos. Na ausência de notificação dessa natureza, os Anexos seriam passíveis, inclusive, de invocação diante dos Tribunais nacionais[273].

Em muitos casos, no entanto, os Anexos são objeto de adoção de atos internos próprios como Instruções da Aviação Civil (IAC) e Regulamentos Brasileiros de Homologação (RBH) ou outras normas adotadas pela Aeronáutica ou pela ANAC no âmbito das respectivas competências. Assim, de acordo com a Portaria DAC nº 1054/DGAC, de 30/7/2004, que aprova a IAC 154-1001 (sobre termos de referência para estudos aeronáuticos), “a regulamentação brasileira que estabelece os critérios de projeto de aeroportos tem como base as Normas e Práticas Recomendadas preconizadas pela OACI no Anexo 14 – Aeródromos”[274].

A aplicação dos Anexos parece, igualmente, pacífica para o Governo que faz referência aos Anexos da OACI em vários instrumentos legais. Em maio de 2010, por exemplo, foi adotado o Decreto nº 7.168/10, que dispõe sobre o Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil Contra Atos de Interferência Ilícita, determinando (artigo 5º), que o Programa deve ser editado de conformidade (grifo meu) com as diretrizes e regras os seguintes atos internacionais:

III - o Anexo 9 à Convenção de Chicago (1944), documento internacional que estabelece normas e procedimentos de facilitação do transporte aéreo;

IV - o Anexo 17 à Convenção de Chicago (1944), documento que estabelece normas e métodos recomendados em relação à segurança e proteção da aviação civil internacional contra atos de interferência ilícita; e

V - o Anexo 18 à Convenção de Chicago (1944), documento que estabelece normas e métodos recomendados em relação ao transporte com segurança de mercadorias perigosas por via aérea.

(ii) Organização Mundial da Saúde

Para alcançar os objetivos consagrados no seu Tratado constitutivo, a OMS, em termos normativos, pode “propor convenções, acordos e regulamentos e fazer recomendações referentes a assuntos de salubridade internacional (artigo 2º k); estabelecer normas uniformes de diagnóstico (artigo 2º t) e desenvolver, estabelecer e promover normas internacionais com relação a produtos alimentícios, biológicos, farmacêuticos e similares (artigo 2º u) [275].

A Assembleia da Saúde é o órgão competente para adotar resoluções obrigatórias, isto é, regulamentos nas matérias estabelecidas no artigo 21. Nos termos do artigo 22, os regulamentos são obrigatórios para todos os Estados-membros que não tiverem manifestado sua objeção nos prazos estabelecidos para tanto (cláusula de opting-out). De acordo com o Tratado, a OMS pode adotar regulamentos relativos a: a) requerimentos de quarentena e outros procedimentos para prevenção de disseminação de doenças entre países; b) nomenclatura de doenças, causas de óbito e práticas de saúde pública; c) padrões de segurança, pureza e composição de produtos farmacêuticos e biológicos e similares, com vistas a sua comercialização internacional e d) rotulagem e propaganda de produtos farmacêuticos e biológicos.

De acordo com o Tratado, regulamentos são adotados por maioria de votos presentes pela Assembleia da Saúde e aplicam-se diretamente a todos os membros da Organização que não tenham expressado reservas. O instrumento entra em vigência imediatamente após comunicação do diretor-geral da OMS aos Estados-membros notificando sua aprovação pela Assembleia, independentemente, portanto, de qualquer providência dos Estados no sentido de confirmarem sua aceitação e/ou de informarem sobre sua incorporação nos respectivos ordenamentos jurídicos internos. A implementação do mesmo é supervisionada pelo Comitê Executivo que pode adotar regulamentos sanitários adicionais sobre doenças não previstas originalmente no documento de base.

Segundo Skubiszewski (1965-1966, p. 223), em função de suas características, os regulamentos adotados com fulcro no artigo 21 não teriam a natureza de Tratados internacionais. A diferença teria ficado clara logo na adoção da primeira versão do Regulamento Sanitário Internacional. Três países, dentre os quais a Noruega, não notificaram as respectivas objeções no prazo previsto no Tratado constitutivo para tanto. Mesmo assim, foram considerados vinculados ao instrumento por força do disposto no artigo 22, apesar de a Noruega ter declarado que, segundo seus procedimentos internos, o regulamento deveria ser aprovado pelo parlamento norueguês, prévio à formalização do compromisso internacional vinculando o país.

Apesar dos amplos poderes normativos, na prática, a OMS tem se caracterizado pela reduzida produção normativa. As principais exceções seriam a Convenção Quadro para o Controle do Tabaco, internalizada no Brasil como tratado internacional e o Regulamento Sanitário Internacional – para prevenção de doenças contagiosas.

Por suas características, o RSI pode ser qualificado como ato unilateral da OMS, diferenciando-se, nesse sentido, das Convenções, que são atos próprios dos Estados-membros signatários. Não obstante, a obrigatoriedade do RSI é clara. Segundo Poulain (2005, p. 37), o artigo 44 do instrumento deixa patente que os Estados devem “colaborar” com sua aplicação. Os artigos 55, 49 e 62, por sua vez, explicitam que os dispositivos do RSI e suas modificações posteriores são de aplicação obrigatória para os membros, salvo nos casos de recusa (artigo 61) ou reserva (artigo 62).

O primeiro RSI foi adotado em 1951. Desde sua aprovação, o documento foi revisado e emendado cinco vezes (a primeira das quais em 1969). A última versão, adotada na 58ª Assembleia da OMS, em 23 de maio de 2005, foi incorporada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 395, de 9 de julho de 2009, cujo artigo 2º prevê que novas revisões ou ajustes complementares “que, nos termos do inciso I do caput do artigo 49 da Constituição Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”[276] devem ser submetidas ao Congresso. As razões pelas quais o RSI tem sido aprovado pelo Congresso no Brasil como Tratado não estão muito claras. Muito possivelmente, está associado ao fato de que a primeira versão do Regulamento compilava disposições de Convenções anteriores em matéria sanitária algumas das quais ratificadas pelo Brasil[277].

Apesar da incorporação via lei, é importante ter presente que alguns ajustes são adotados diretamente, dentro da capacidade regulamentar do Ministério da Saúde e à luz do disposto nos artigos 55, 49 e 62 do RSI, por Portarias e Avisos. O mesmo se aplicaria às regulamentações adicionais do RSI. O Ministério da Saúde, por exemplo, adotou pela Portaria nº 2.472, de 31/8/2010, as terminologias adotadas em legislação nacional, conforme disposto no RSI 2005, de doenças, agravos e eventos em saúde pública de notificação compulsória em todo o território.

Além disso, como regra geral, o Brasil procura respeitar os entendimentos alcançados no âmbito da OMS (e da OPS), mesmo em se tratando de instrumentos não vinculantes, cuja incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro não seria obrigatório. Considera-se, que, pelo menos no caso de atos adotados por consenso, as normas em questão propõem-se a estabelecer um regime internacional de saúde que é do interesse brasileiro e, nesse sentido, acabam tendo um efeito de coação sobre os atores na área da saúde.

(iii) Regras do CODEX Alimentarius (FAO/OMS)

Criado em 1963 como um programa de trabalho conjunto entre a FAO e a OMS, a Comissão do CODEX Alimentarius[278], mais conhecida como CODEX, tem por escopo desenvolver normas alimentares, regulamentos e outros textos, códigos de condutas e práticas relacionados a normas na área de alimentos. O objetivo central do programa, que atua como uma verdadeira agência reguladora na área de alimentos, em especial em função das remissões feitas às normas emanadas do CODEX pela OMC[279], é assegurar a proteção da saúde dos consumidores, harmonizando práticas de comércio e regulamentações nessa área[280].

As normas do CODEX abrangem diversas áreas. Podem ser gerais, de aplicação horizontal, ou específicas, para determinado alimento ou produto. As normas gerais incluem regras sobre higiene, rotulagem, resíduos de pesticidas e medicamentos veterinários, sistemas de controle e certificação de importações e exportações, métodos de análise e amostragem, aditivos, contaminantes, e propriedades nutricionais de alimentos[281]. Nesse sentido, sua influência nos diferentes países é crescente, inclusive em função da tendência dos próprios operadores privados de adotarem as regras, independentemente do seu valor jurídico recomendatório.

O Brasil passou a participar do CODEX na década de 70. Na avaliação do INMETRO, no entanto[282], somente a partir de 1980, o país logrou uma articulação mais representativa do setor alimentício, com a criação do Comitê do CODEX Alimentarius do Brasil (CCAB), através das Resoluções nº 01/80 e 07/88 do Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. O CCAB tem como principais finalidades coordenar a participação do país, nos Comitês internacionais do CODEX Alimentarius e a utilização das Normas CODEX, como referência para a elaboração e atualização da legislação e regulamentação nacional de alimentos. O Comitê é composto por representantes de 14 órgãos do governo, incluindo o Itamaraty – que atua como ponto focal do Comitê brasileiro com a Comissão do CODEX – além de representantes da iniciativa privada. A Comissão atua através de Grupos Técnicos equivalentes aos diferentes Comitês do CODEX.

As normativas do CODEX têm sido centrais na elaboração das normas nacionais de alimentos. Mesmo na ausência de uma obrigação formal de alinhamento das normas internas às recomendações e diretrizes do CODEX, é evidente o esforço em ter presente essas normas[283], como referência de relevância e boas práticas regulatórias. Na prática, ao elaborar uma norma, a tendência é que esses padrões sejam invariavelmente levados em consideração.

Não há, contudo, no Brasil, controles específicos e sistematizados que permitam determinar o grau de implementação dessas regras, até pela natureza descentralizada da aprovação de normas e regulamentos internos nas matérias reguladas pelo CODEX. O controle tampouco tem sido feito de forma sistemática pelo CCAB que, a despeito de incluir entre suas atribuições o acompanhamento dessas regras, estaria dedicando-se de forma precípua à coordenação da posição brasileira nos diferentes Comitês do CODEX.

Apesar disso, a adesão brasileira às referências do CODEX tende a ser elevada, até porque o Brasil tem interesses exportadores importantes. Não fica claro, contudo, qual o critério utilizado, normalmente pela Anvisa e MAPA, para decidir quais diretrizes são ou não são cumpridas[284]. Em geral, como ocorre em muitas das OIs de caráter mais técnico, o procedimento de internalização das regras e padrões adotados pressupõe uma avaliação da normativa vigente no país a fim de identificar a necessidade de adoção de um ato interno específico ou se o padrão já estaria contemplado no ordenamento jurídico nacional.

(iv) Organização Marítima Internacional (IMO)

A IMO é o organismo especializado da ONU responsável por promover a segurança da navegação marítima e evitar a poluição emanada de navios. Criada em 1948, com o nome de Organização Marítima Consultiva Intergovernamental (IMCO), a IMO[285] tem, nos termos do artigo 3B do seu Tratado Constitutivo[286], dentre outras atribuições, a função de elaborar projetos de convenções, acordos e demais instrumentos apropriados, recomendá-los aos governos e a outras OIs e convocar as conferências que julgar necessárias, cabendo a Assembleia (artigo 16) recomendar aos membros a adoção de regras relativas à segurança marítima ou de emendas às regras já adotadas.

Com fulcro nesse artigo, foram negociados no âmbito da IMO algo em torno de 60 instrumentos internacionais[287], em três áreas principais: segurança da navegação, proteção ao ambiente marítimo e responsabilidade por danos. Dada a natureza técnica de muitos desses instrumentos, os mesmos têm sido objeto de atualizações e ajustes frequentes.

Inicialmente, esses ajustes entravam em vigor após sua aceitação por dois terços dos Estados signatários. Em função, contudo, da preocupação em acelerar a entrada em vigência desses instrumentos e adequá-los aos requerimentos técnicos de segurança, o procedimento de revisão foi modificado. Atualmente, os ajustes entram em vigor 12 meses após sua adoção, exceto para aqueles países que, nesse período, tiverem indicado sua intenção de não adotar a modificação. Dependendo da natureza do texto, a Assembleia da IMO pode decidir, no momento da adoção do texto, que, na hipótese de não aprovação da Emenda, o país em questão deverá retirar-se da Convenção em tela.

As Convenções, Protocolos e Emendas não são, contudo, os únicos instrumentos de caráter normativo adotados pela IMO. Na prática, vários instrumentos não obrigatórios, mas de grande aplicação prática, têm sido adotados para facilitar a aplicação dos textos vinculativos. A título de exemplo, o High-Level Action Plan da IMO para 2010-2011, adotado pela Assembleia em 18 de janeiro de 2010[288], prevê, como uma das prioridades para o biênio na área normativa, entre outros: aprovação de emendas ao Manual ICAO/IMO (ponto 1.3.5.2) sobre resgate no mar; adoção de diretrizes para verificação de danos nos requerimentos de estabilidade para tanques e cargueiros; (2.0.1.4); adoção de orientações sobre o impacto da abertura de compartimentos estanques à prova de água (watertigh doors) (2.0.1.5); adoção de orientações sobre a inter-relação entre estações de controle e centros de segurança (2.0.1.7); adoção de diretrizes para melhorar o impacto da Convenção TM de 1969 sobre o design e a segurança de navios (2.0.1.8); adoção de padrões para teste do sistema de segurança dos navios (2.0.1.9); adoção de diretrizes para design, construção e teste do sistema de detecção de gás hidrocarboneto em tanques double hull (2.0.1.10); adoção de orientações sobre a aplicação das Convenção Marpol, Londres, 1972 (2.0.1.11; 1.12 e 13) e adoção de interpretação das regulamentações da Convenção Marpol.

Embora muitas dessas orientações e diretrizes terminem, no longo prazo, sendo incorporadas às periódicas atualizações das Convenções e Protocolos correspondentes, na prática, sua aplicação concreta ocorre muito antes disso. Segundo Mitchel (in MARTIN e SIMMONS, 2011, p. 109), em geral, essas regras tendem a ser utilizadas de forma quase imediata, como referência, por armadores, proprietários, autoridades portuárias, seguradoras, empresas classificadoras e construtores de navios, que monitoram sua aplicação. Como resultado, e tendo em vista que o eventual desrespeito às regras pode ensejar restrições à circulação dos navios e, no caso de seguradoras e empresas classificadoras, perda de mercado[289], a interação desse conjunto de diretrizes no ordenamento jurídico dos Estados-membros costuma dar-se de forma mais ágil, e, às vezes, independentemente de uma ação específica do governo.

No caso do Brasil, as Convenções, Protocolos e Emendas negociados no âmbito da IMO são incorporadas via tramitação no Congresso[290], por iniciativa da Comissão Coordenadora de Assuntos da IMO no Brasil. Criada pela Portaria Interministerial nº 367, de 18/12/1998, compete à Comissão coordenar a participação do Brasil na IMO e recomendar medidas para a internalização no país dos compromissos assumidos naquele âmbito[291].

Nesse contexto, cabe ao órgão avaliar a conveniência da ratificação dos instrumentos negociados na IMO, dar início ao procedimento de tramitação no Congresso, mediante notificação ao Itamaraty e, se for o caso, notificar à IMO, de acordo com os procedimentos previstos para tanto, da decisão do Brasil de não aderir a um determinado instrumento. A Comissão também pode, caso julgue necessário, em função do impacto das regras, optar por divulgar o teor dos textos atualizados das Convenções via Portaria, afim de “dar conhecimento das modificações efetuadas à ‘comunidade marítima’ durante (e mesmo antes) da tramitação das emendas correspondentes”[292].

Nesse contexto, as emendas à Convenção Internacional sobre Padrões de Formação, Certificação e Serviços Marítimos (promulgada pelo Decreto nº 89.822/84) foram consolidadas na Portaria nº 20/04/2009, publicada no DOU nº 79, de 28/4/2009. O mesmo procedimento foi aplicado no caso da Convenção sobre Busca e Salvamento Marítimo e da Convenção sobre Facilitação do Tráfego Marítimo. Ainda que se possa questionar o alcance jurídico dessas atualizações informais, na medida em que modificam acordo internacional aprovado pelo Congresso, não há dúvida de que o mecanismo facilita a divulgação interna dos textos e serve de referência para os operadores na área.

No que tange às orientações e diretrizes adotados no âmbito da IMO para a aplicação das Convenções – algumas das quais consubstanciadas em Códigos, que podem ou não ser obrigatórios – os atos podem ser aplicados internamente via atos difusos das mais de 10 entidades governamentais que, no Brasil, tem ingerência sobre assuntos portuários, como a Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos (vinculada ao Ministério da Justiça) e a ANTAQ, a quem compete, por força da Lei 8630, de 25 de fevereiro de 1993 adotar, internamente, normas e padrões que devem ser observadas pelas autoridades portuárias.

O Código Internacional para o Uso de Procedimentos de Testes de Incêndio da IMO, por exemplo, que estabelece procedimentos de teste para novos materiais empregados a bordo de navios e embarcações engajadas no transporte marítimo internacional (de cumprimento obrigatório, nos termos do Capítulo II-2 da Convenção Solas), foi incorporado pelo Brasil pela Portaria nº 11, de 17/10/2008[293]. Em alguns casos específicos, a aplicação das Convenções pode ser complementada via adoção de leis. Muitas das disposições da MARPOL foram consolidadas e complementadas pela Lei nº 9966/00, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional.

A sistemática adotada no caso da IMO – revisões periódicas das Convenções e Tratados com aplicação difusa dos regulamentos e códigos – parece aplicar-se igualmente no caso de outras OIs técnicas dos quais o Brasil é membro, como a OMM (para adoção de padrões meteorológicos), a INMARSAT (para comunicações por satélite), a UPU (para correios) e a OMA (na área de aduana).

***

Os exemplos concretos apresentados no presente capítulo, obviamente, estão longe de serem exaustivos. Não foram mencionadas, entre outros, as diferentes normativas emanadas das OIs que, embora não criem direitos e obrigações para os particulares, preconizam comportamentos específicos para o Estado. Nessa categoria, incluem-se importantes decisões, como as relativas ao orçamento das OIs que, como bem recordou Pedro Wollny (2010, p. 197), recentemente foram formalmente reconhecidas no Brasil como “encargos financeiros da União” e não como meras despesas de custeio, sujeitas mais facilmente a cortes.

Também não foram feitas referências aos atos negociados nas OIs que formalizam compromissos entre os Estados de intercâmbio de informações em uma área específica, de adoção de determinada linha de conduta, de aplicação de uma agenda e programas de trabalhos comuns, muitas das quais comportam compromissos politicamente importantes, como no caso da Decisão do Conselho de Defesa da Unasul de intercambiar informações sobre gastos militares e realização de exercícios de tropas[294]. Embora pudessem ser assimilados a Memorandos de Entendimentos entre os membros da OI, sua origem institucional confere-lhes uma dimensão jurídica própria, que não é desprovida de consequências ou de impacto sobre o ordenamento jurídico interno.

O impacto das Resoluções da AGNU ou dos atos emanados da OEA (que tampouco foram examinadas) é ilustrativo de como normas não obrigatórias[295] podem ter influência crescente. Em que pese seu caráter formalmente não vinculante, muitas vezes esses instrumentos produzem efeitos no ordenamento jurídico dos Estados-membros, corroborando a tese defendida pela CIJ no caso “Atividades Militares e Paramilitares na e contra a Nicarágua”, segundo a qual, o consentimento dado pelos Estados à aprovação de uma resolução no âmbito institucional pode, em muitos casos, ser interpretada como aceitação de validade como fator de regulação.

Dada a limitação do escopo e da enorme diversidade de atos emanados das OIs, seria impossível efetuar uma análise exaustiva dos mecanismos de internalização dos atos emanados das cerca de 100 OIs das quais o Brasil participa. Até porque, em função da natureza difusa dessa influência e da falta de mecanismos claros de seguimento da aplicação interna desses, em muitos casos, é virtualmente impossível identificar a priori o efetivo grau de penetração desses instrumentos no direito pátrio e como opera sua integração.

Parece evidente, contudo, que os diversos instrumentos adotados nos foros internacionais, mesmo não tendo caráter obrigatório ou sendo objeto de algum tipo de transposição formal, têm influenciado de forma crescente a formação de políticas públicas no Brasil. Operam, de certa forma, como fonte de incentivos de avanços legislativos.

O Plano Nacional de Educação, por exemplo, é inspirado por várias das discussões ocorridas no âmbito da UNESCO sobre políticas educativas e em particular o programa Educação para todos da organização. O mesmo ocorreu com o III Plano Nacional de Direitos Humanos que incorpora várias das diretrizes do sistema internacional de direitos humanos. Rodrigo Godinho (2007, p. 203-221), por sua vez, aponta a influência do ambiente normativo internacional, e em especial do ciclo de convenções sociais das Nações Unidas e das normas da OIT, sobre a evolução das políticas públicas brasileiras em matéria de discriminação racial.

No caso específico das OIs na área econômica, os consensos alcançados nos distintos foros ostentam, em geral, certa “autoridade moral” que, pela força da pressão dos pares (peer pressure), acabam influenciando os formadores de opinião e agentes de política interna na tomada de decisões internas. Estudos e relatórios preparados por organizações como a Unctad e a Unido são utilizados com frequência como subsídios para definição de políticas e cursos de ação. Nesse sentido, têm muito mais impacto sobre o plano interno nacional do que seu valor jurídico intrínseco permitiria antever. Mesmo sem uma clara vocação normativa que exija atos de transposição, a autoridade da OI como policy space confere aos atos emanados de seus órgãos peso importante como fator de legitimidade de políticas e regras nacionais, mesmo na ausência de base jurídica vinculante.

O mesmo se aplica no caso de instrumentos em matéria de cooperação para combate ao terrorismo, lavagem de dinheiro e corrupção. A influência dos foros internacionais na aplicação da Estratégia Nacional de Combate à corrupção e Lavagem de Dinheiro, conduzida sob a coordenação do Ministério da Justiça, por exemplo, é crescente. Além de incorporar as recomendações internacionais na matéria, a Estratégia está sujeita ao escrutínio periódico dos demais Estados no âmbito da ONU e mesmo da OCDE, organismo do qual o Brasil participa como observador, mas cujos relatórios de avaliação já influenciaram, pela “pressão dos pares”, mudanças concretas da legislação nacional, no caso, por exemplo, do combate à corrupção de funcionários públicos.

Capítulo 3

A importância de uma regulamentação adequada

A breve análise feita no capítulo anterior demonstra o crescente impacto dos atos emanados das OIs das quais o Brasil participa no ordenamento jurídico nacional. Apesar disso, também parece evidente que, em que pesem as diferentes soluções práticas adotadas para dar cumprimento às obrigações assumidas pelo país nesses foros, inexiste, no momento, regras claras e efetivas que sistematizem a incorporação desses atos no ordenamento jurídico nacional, em detrimento, muitas vezes da transparência e da consistência do processo.

A longo prazo, e na medida em que se intensifica a produção normativa das OIs, essa situação pode ter impacto sistêmico importante, afetando não só a imagem da OI e, por conseguinte, a motivação para atuar através das mesmas, mas, igualmente, o papel do país no cenário internacional. Nesse sentido, o interesse em contar com mecanismos que facilitem a aplicação interna dos atos emanados e permitam encontrar soluções que acomodem a grande variedade de atos está longe de ser meramente teórico.

Ainda que o alcance jurídico e o valor obrigatório das normas emanadas das OIs nem sempre sejam evidentes, é inegável que, ao aderirem a uma OI, os Estados se vêm, cada vez mais, na contingência de prestar contas sobre a aplicação dos atos derivados de seu funcionamento. Como assinala Martinez (1996, p. 8): “In the same way that in the domestic sphere the State interferes in the life of private individuals in a very sharp way, the State will be [em função de sua participação nas OIs] at the international level, submitted to great pressure from the international community”.

Em concreto, a participação nas OIs sujeita os Estados a uma série de controles de diferente grau e natureza, destinados, senão a assegurar o efetivo cumprimento das obrigações assumidas, ao menos, a acompanhar sua aplicação. Trata-se, no fundo, de fator de organização social, desenvolvido muito em função do próprio adensamento da cooperação institucional.

Segundo Oscar Schachter (in JOYNER, 1999. p. 13), ainda que, a princípio, não houvesse uma preocupação maior com a aplicação das normas emanadas das OIs:

[…] governments were gradually impelled to take precepts they had adopted more seriously. In large part, this occurred because public sentiment in some areas (notably human rights) was brought to bear on governments. In other areas, fears and threats of violence had an impact, terrorism and arms-build ups demanded responses that were more than appeals to behave. The lengthening list of economic and social ills brought pressures on international bodies to give more than lip-service to the principles they had adopted and urged on states […] it became possible to achieve agreement on a variety of procedures to induce and even compel states to carry out their legal obligations.

Hoje em dia, raras são as OIs que não contemplam alguma forma de mecanismo de supervisão e seguimento da aplicação pelos Estados-membros dos compromissos assumidos no seu âmbito (Parte I). Nesse contexto, cada vez mais, o respeito aos atos emanados das OIs, tem sido visto como um componente sistêmico importante (Parte II).

3.1. A supervisão e o seguimento da aplicacação dos atos das ois

A proliferação de OIs e o crescente dinamismo de sua atividade normativa nas diferentes áreas não apenas modificaram as formas tradicionais de elaboração do direito internacional e ampliaram seu conteúdo material. Imprimiram, igualmente, novos contornos ao sistema de aplicação de suas regras. Com vistas a maximizar a cooperação institucional e a assegurar que as OIs cumpram adequadamente seus objetivos, é comum que os Tratados constitutivos prevejam procedimentos de controles[296] institucionais, destinados a verificar o grau de cumprimento, pelos Estados-membros, dos compromissos assumidos no âmbito da OI. Segundo Charzournes (in YUSSUF, 2007, p. 51):

Les mécanismes de suivi, de supervision et de coordination jouent une rôle important pour assurer le respect de la règle du droit. Au sein des organisations internationales, ils visent les moyens par lesquels ces organisations surveillent la mise en œuvre et l’exécutions par les Etats des normes internationales auxquelles ils son souscrit en devenant membres, et de celles adoptées subséquemment en leur sein.

Em geral caracterizados pela leveza e flexibilidade, esses controles, em suas diferentes modalidades (3.1.1), exigem do Estado ações concretas de seguimento e, nesse sentido, tem funções importantes (3.1.2), constituindo fator de incentivo à execução das obrigações dos atos emanados das OIs.

3.1.1. As diferentes modalidades de controle exercidas pelas OIs

A fim de dar cumprimento a seus respectivos mandatos de forma mais efetiva, muitas OIs contam com mecanismos destinados a averiguar se os compromissos assumidos no seu âmbito vêm sendo aplicados de forma efetiva. De acordo com Oscar Schachter (1988/89, p. 14):

Implementation and accountability are now regarded as essential elements of normative declarations, whether soft of hard law. Reporting, monitoring, transparency are emphasized by governments and international organizations. This indicates that institutional implementation […] is the significant practical outcome of the non--binding normative resolutions.

No caso das normas obrigatórias, essa tendência – que reflete basicamente o adensamento da cooperação internacional e a consequente necessidade de regulamentação das relações mútuas entre os Estados – é ainda mais marcante. Trata-se, basicamente, de um mecanismo de apreciação da conduta dos Estados, cujo alcance dependerá em grande medida do grau de obrigatoriedade do comportamento esperado e da margem de apreciação deixada ao Estado pelas regras da OI para alcançá-lo[297]. O objetivo, em todo caso, é buscar verificar o grau de cumprimento das obrigações assumidas pelos Estados-membros, identificar as principais dificuldades apontadas pelos Estados para cumpri-las e, na medida do possível, promover e incentivar seu respeito[298].

Segundo Combacau e Sur (2006, p. 208), via de regra, esses mecanismos comportam no mínimo três etapas[299]: (a) identificação da norma jurídica de base, à luz da qual o comportamento dos Estados pode ser avaliado; (b) levantamento dos dados e (c) análise da informação obtida. Eventualmente, dependendo do grau de institucionalização do processo de verificação, uma quarta etapa, de qualificação jurídica do comportamento do Estado, pode existir.

O controle, além disso, como lembra Charpentier (RCADI, 1983, p. 166-167), em princípio, pode ser exercido sobre qualquer tipo de comportamento do Estado, seja ele positivo ou negativo, fático ou jurídico. Como consequência, os controles exercidos pelas OIs podem ser de diferente natureza, dependendo do que estabeleça as regras da OI. Em geral, as competências das OIs em matéria de controle encontram-se definidas no Tratado constitutivo. Nada impede, contudo, que sejam estabelecidas em instrumentos derivados. Com base nas etapas descritas por Combacau e Sur, podemos analisar a questão sobre dois enfoques: alcance dos controles e mecanismos de avaliação.

3.1.1.1. Alcance dos controles

Em termos de alcance, os controles podem ser classificados em duas grandes categorias: podem ser gerais – isto é, destinados a verificar os “progressos em geral” alcançados pelos Estados-membros nos domínios da OI –, ou específicos – sobre o cumprimento de uma determinada medida. As formas e o alcance desses mecanismos de verificação geral podem variar, mas não deixam de exercer certa pressão política sobre os membros.

Independentemente de uma definição clara sobre o alcance jurídico e a obrigatoriedade dos atos emanados das OIs, não é incomum que os órgãos das OIs, em sua qualidade de agentes responsáveis pela consecução dos objetivos comuns consagrados nos respectivos tratados constitutivos, tenham como missão apreciar o grau de cumprimento dos atos emanados das OIs. Para tanto, dispõem de certa latitude para apreciar e avaliar as políticas internas adotadas pelos Estados-membros e sua compatibilidade com os objetivos gerais da OI.

A Carta de São Francisco, por exemplo, não é explícita no que se refere às competências em matéria de controle da AGNU (ao contrário do que ocorre com o CSNU)[300]. Não obstante, várias resoluções conferem à Assembleia e a seus órgãos subsidiários poder geral de seguimento e supervisão. Na UNESCO, de acordo com o artigo VIII da Constituição (introduzido em revisão ocorrida em 1972), cada Estado-membro deve, na forma e periodicidade determinada pela Conferência Geral, apresentar “relatórios sobre a legislação, regulamentos e estatísticas referentes às suas instituições e atividades de caráter educacional, científico e cultural”[301].

O Tratado constitutivo da FAO (artigo XI parágrafo 5º), por sua vez, requer que cada Estado-membro apresente relatórios periódicos sobre os progressos feitos com vistas a alcançar os objetivos estabelecidos no preâmbulo do Tratado no âmbito da OIT, compete, em geral, à Comissão de Especialistas na Aplicação de Convenções e Recomendações efetuar o seguimento da aplicação interna dos princípios e atos emanados da Organização. O órgão, composto por 20 membros independentes, escolhidos por sua capacidade individual e notório saber na área jurídica e social, é responsável por analisar os relatórios de cumprimento apresentado pelos Estados, por força dos artigos 19 e 22 da Constituição da OIT.

Um das características peculiares do mecanismo de controle da OIT é que o seguimento da aplicação das Convenções não está adstrito aos países que as ratificaram, já que, como recorda Bowett (1970, p. 128-129), o Tratado constitutivo prevê que mesmo no caso de não ratificação os Estados-membros têm a obrigação de apresentar, a intervalos regulares, relatórios sobre as normas e práticas nacionais na matéria reguladas na Convenção, demonstrando o grau de compatibilidade da legislação interna com as regras da OIT e indicando as eventuais dificuldades existentes internamente para seu pleno cumprimento.

O mecanismo de controle adotado pela OIT é um dos mais elaborados. Cada Estado-membro deve, além de apresentar periodicamente um relatório com medidas tomadas, na lei e na prática, para aplicar as Convenções, enviar cópias do relatório a organizações de trabalhadores e empregadores que possuem direito de apresentar informações junto à OIT. Organizações de trabalhadores e empregadores também podem dar início a procedimentos contenciosos, chamados “denúncias”, contra um Estado-membro, por alegado descumprimento de Convenções. Caso a denúncia seja admitida pelo Conselho de Administração, o órgão apontará comissão tripartite para analisar o caso e submeter relatório com conclusões e recomendações.

Qualquer Estado-membro pode, ainda, ingressar com reclamação contra outro Estado que, em sua opinião, não esteja assegurando satisfatoriamente a aplicação de Convenção que ambos tenham ratificado. O Conselho poderá estabelecer Comissão de Investigação para estudar o caso e apresentar relatório sobre o assunto. Este mesmo processo pode ser iniciado em seguimento de reclamação de Delegado na Conferência Internacional de Trabalho. Se necessário, a Comissão de Investigação formulará recomendações sobre medidas a serem tomadas. Caso os governos não aceitem as recomendações, poderão submeter o caso à CIJ.

Além do poder geral de supervisionar o comportamento dos Estados vis-à-vis seus objetivos[302], algumas OIs são dotadas de poderes específicos para verificar o grau de aplicação de medidas e atos pontuais adotados em seu âmbito. Na UNESCO, além da obrigação geral de prestar contas sobre a evolução das respectivas políticas internas nas matérias de competência da organização, os Estados-membros estão sujeitos a controles específicos sobre o cumprimento de determinados atos.

De acordo com o “Règlement relatif aux Recommandations aux États membres et aux Conventions internationales prévues para l’Article IV, paragraphe 4 de l’Acte Constitutif”[303], cada Estado-membro deve apresentar, nas datas estabelecidas pela Conferência Geral, relatórios sobre as medidas adotadas com vistas à aplicação das Convenções e Recomendações[304] aprovadas pela UNESCO. De acordo com o artigo 18 do Regulamento, os relatórios apresentados pelos Estados-membros deverão ser examinados pelo Conselho Executivo – que criou, em 1978, um Comitê específico para análise do tema (Comitê sobre Convenções e Recomendações).

Disposição semelhante figura no artigo XI, parágrafo 5º do Tratado constitutivo da FAO e no artigo 20 da Convenção da OMS, que estabelecem a obrigação de informar sobre as medidas de execução das Convenções adotadas, mas igualmente sobre os motivos levantados para sua não execução. No caso das OMS, a Assembleia pode, ainda, dirigir recomendações aos Estados-membros sobre como implementar os consensos alcançados no âmbito da organização. Os Estados, por sua vez, devem enviar relatórios anuais acerca das medidas internas de aplicação adotadas (artigo 23). No caso específico do RSI, foi criado, na OMS, comitê especializado para acompanhar sua aplicação pelos Estados-membros.

O CSNU, por sua vez, conta com um Comitê de Sanções, estabelecido com base no artigo 28 do seu Regimento Interno, para dar seguimento às medidas de aplicação, pelos Estados-membros das sanções impostas pelo órgão[305]. Segundo Cançado Trindade (2009, p. 465), o Comitê atua como uma espécie de “mecanismo de supervisão descentralizado”.

Cabe ter presente que os mecanismos de seguimento e controle adotados pelas diferentes OIs não se reservam exclusivamente a atos obrigatórios (como o Tratado Constitutivo, os Regulamentos e normas obrigatórias e Convenções). Várias OIs contemplam mecanismos de seguimento de textos de recomendações e resoluções que, em geral, não tem força obrigatória e que, portanto, não necessariamente devem ser integradas ao ordenamento jurídico nacional. Miele (RCADI, 1970, p. 339) recorda, no entanto, que, mesmo se sua interação com o direito interno não ocorre de maneira uniforme, esses atos consagram princípios e diretrizes destinados a influenciar políticas internas de modo a facilitar a consecução dos objetivos das OIs, e estão, nesse contexto, sujeitos a controles.

Como já foi assinalado, no âmbito da OIT, o artigo 19 do Tratado constitutivo prevê a obrigação para os Estados-membros de informar ao Bureau Internacional do Trabalho “sobre o estado de suas legislações e práticas” naquelas matérias reguladas por Recomendações e mesmo sobre as Convenções não ratificadas pelos Estados, cujos textos, portanto, em princípio, não se impõem aos mesmos. Da mesma forma, a Carta da ONU, em seu artigo 64, faculta ao ECOSOC a solicitar relatórios sobre as medidas adotadas pelos Estados-membros na aplicação de suas recomendações e das recomendações emanadas da AGNU, em matéria de sua competência.

No âmbito da UNESCO, não só as recomendações estão sujeitas aos mesmos mecanismos de controle criados para o seguimento da aplicação das convenções (juridicamente vinculantes). A prática da organização estabeleceu, igualmente, um sistema de seguimento da aplicação das Declarações adotadas pela Conferência Geral (que, em tese, se limitam a destacar aspectos considerados relevantes pela organização na condução dos trabalhos). Ainda que não exista, nesses casos, um mecanismo formal de controle pré-estabelecido (nos moldes do Regulamento sobre Seguimento de Convenções e Recomendações acima mencionado), os Estados muitas vezes acabam tendo que prestar contas sobre as medidas adotadas com base nas declarações[306].

Charpentier observa, não obstante (RCADI, 1983, p. 168 -169), que o alcance do controle difere em se tratando de normas não obrigatórias. Nesses casos, segundo o autor:

Il ne s’agit pas exactement d’apprécier si le comportement de l’Etat est conforme à ce qu’il devrait être, mais plutôt de constater la distance qui sépare la situation interne de L’Etat de celle qui correspondrait à l’application correcte de la norme, et cela dans une double perspective: ou bien inciter l’Etat à l’accepter comme obligatoire la norme jusqu’alors écartée, en lui montrant que son acceptation ne lui imposera aucun sacrifice puisqu’il répond déjà a ses exigences, ou bien faire apparaître les obstacles qui ont jusqu’ici dissuadé l’Etat de s’engager, afin, soit de l’aider à les surmonter, soit de modifier la norme dans le sens d’une moins grande rigueur. En un mot, Il s’agit d’une œuvre de promotion, tendant à étendre le champ d’application et à renforcer l’autorité de la norme, plutôt que de vérification, tournée vers le respect d’un modèle antérieur.

A distinção, na prática, é tênue. Ambos os casos requerem do Estado adoção de medidas de seguimento interno, de modo a cumprir com o “dever de informar”, em suas diferentes modalidades. Além disso, ainda que o não cumprimento das regras não implique aplicação de sanções concretas – como suspensão de direito de voto ou mesmo expulsão – ou acarrete um procedimento jurisdicional, os Estados-membros estão sujeitos ao escrutínio de seus pares no âmbito institucional. No caso da UNESCO, por exemplo, mesmo que o Comitê de Convenções e Recomendações limite-se a recomendar ao diretor-geral que busque, junto ao Estado implicado, negociar uma solução satisfatória para o problema, a mera discussão e análise do tema tem-se revelado, ao longo dos anos, um importante fator de constrangimento[307].

3.1.1.2. Modalidades e procedimento de avaliação

As modalidades de avaliação podem tomar diferentes formas[308]: obrigação de apresentar relatórios de seguimentos da aplicação das normas emanadas; comunicações individuais; sistema de notificação de adoção de medidas na área de interesse da OI; inspeção in locus, como no caso da OIT e da OACI, ou mesmo, obrigação de demandar autorização prévia para adoção de medida[309]. Charpentier (RCADI, 1983, p. 115) considera importante, ainda, diferenciar o controle sistemático – feito em bases regulares – do controle contencioso – provocado por uma reclamação específica contra um Estado faltoso e que pode ou não, dependendo do caso, envolver uma instância jurisdicional.

Em algumas situações, os procedimentos de controle adotados pelas OIs preveem, ainda, a possibilidade de que particulares acionem o mecanismo. No caso da UNESCO, por exemplo, o Comitê sobre Convenções e Recomendações está habilitado a examinar as comunicações enviadas por particulares relativas à violação, por um Estado-membro, dos direitos humanos nas áreas de competência e da organização.

Os procedimentos de avaliação dos controles sistemáticos variam. O controle pode estar a cargo dos órgãos políticos da OI (como no caso do Conselho de Direitos Humanos da ONU); de órgãos técnicos (em geral, o Secretariado) ou de órgãos jurisdicionais. Em alguns casos, podem ser previstos igualmente procedimentos de avaliação envolvendo mais de uma organização. O seguimento da Recomendação da UNESCO relativa às condições de trabalho dos professores, por exemplo, é feito por um Comitê Conjunto de especialistas OIT/UNESCO.

Os órgãos políticos têm a seu favor o realismo e autoridade, mas têm como fator negativo o risco de politização. Os órgãos técnicos, por sua vez, teriam a vantagem da imparcialidade (e da maior especialização das pessoas encarregadas da apreciação). O risco nesse caso, é que não se leve em consideração as sensibilidades políticas envolvidas na definição da conduta do Estado. Não é incomum também que a apreciação envolva diferentes instâncias da organização (técnicas e políticas). Segundo Charpentier (RCADI, 1983, p. 194), boa parte dos mecanismos de controle existentes busca estabelecer um procedimento que associe tanto uma avaliação técnica e política, a fim de atenuar os problemas identificados em cada uma das sistemáticas.

A apreciação da conduta dos Estados pode dar-se, ainda, com o concurso de especialistas independentes – encarregados de avaliar a situação – ou diretamente pelos demais Estados, através da análise dos relatórios. A OACI, por exemplo, recorre a especialistas neutros para avaliar o grau de implementação das normas e procedimentos adotados pela organização em matéria de segurança aérea (as auditorias são feitas mediante consentimento expresso do Estado que assina um Protocolo de acordo bilateral com a OACI e envolvem levantamento de informações e visitas in loco). Segundo Dobelle (2003, p. 485):

L’expérience a montré que tous les États, y compris ceux qui, au départ avaient exprimés certaines réticences (l’Inde et les pays de la CEI avaient lancé l’idée d’auto-évaluations nationales ou régionales), se prêtaient de bonne grâce aux audits. En réalité, la pression était telle qu’un pays qui aurait refusé de jouer le jeu se serait marginalisé et placé en dehors de la communauté aéronautique internationale.[310]

No caso dos controles ditos contenciosos – isto é, motivados por uma reclamação específica – a iniciativa do procedimento pode ser atribuída ao Secretariado, a outros membros ou mesmo a particulares. Assim, com fulcro no artigo 26 da Constituição da OIT, qualquer Estado-membro pode apresentar uma “reclamação” contra outro Estado-membro por suposta violação de uma Convenção. Nesses casos, os órgãos dirigentes da OIT podem constituir uma Comissão (tripartite) de Inquérito para examinar o caso e submeter relatório com conclusões e, se for o caso, recomendações para solucionar o problema.

A OIT, cujo sistema de controle, como já foi mencionado, é considerado extremamente sofisticado, conta igualmente com um “Comitê sobre Liberdade de Associação”. Integrado por um presidente independente e representantes de governos, trabalhadores e empregadores, o Comitê se ocupa basicamente de investigar violações aos direitos dos sindicatos e associações de trabalhadores. Além de efetuar recomendações aos Estados-membros, o Comitê pode recomendar que o assunto seja levado à consideração de uma Comissão de Investigação e Conciliação (independente). Os mecanismos contenciosos da OIT podem ser acionados, igualmente, em função de denúncias de trabalhadores e entidades civis.

É importante ter presente, ainda, que é cada vez mais comum o recurso a controles jurisdicionais no âmbito das OIs. Refletindo o crescente grau de institucionalização e jurisdicionalização das relações entre seus integrantes, várias organizações preveem possibilidade de recurso a jurisdições internacionais – definidas por Santulli (2005, p. 57) como uma instância ou órgão apto a dirimir litígios e controvérsias internacionais mediante a adoção de decisões obrigatórias baseadas no direito – de modo a assegurar o efetivo cumprimento das obrigações emanadas dos respectivos Tratados constitutivos e atos emanados dos seus órgãos.

Na avaliação de Cançado Trindade (2009, p. 585), essa tendência reflete a crescente ênfase dada ao “primado do Direito” nas relações internacionais e a preocupação em garantir o respeito das normas internacionais, tanto no plano internacional quanto nacional[311]. Para Keohane, Moravcski e Slaughter (in SIMMON e STEINBERG, 2006, p. 131), as jurisdições internacionais representam uma dimensão central da legalização das relações internacionais, já que reduzem o espaço para barganha e acomodações.

Na mesma linha, Mazuolli (2009, p. 22) define a jurisdicionalização do direito internacional como a “consequência lógica” das características atuais desse conjunto de regras, marcado, entre outros, pela crescente “institucionalização” (em especial por intermédio das OIs) e “funcionalização”. Em seu entendimento, cada vez mais, o direito internacional “extravasa o âmbito das meras relações entre os Estados”, para exercer uma efetiva regulamentação que penetra no plano interno nas mais diferentes áreas: saúde, trabalho, meio ambiente, entre outros. Nesse contexto, é mais do que natural que os Estados preocupem-se em adotar mecanismos aptos a assegurar seu respeito e aplicação, o que explicaria a crescente importância atribuída a mecanismos de solução de controvérsias eficazes e instâncias jurisdicionais aptas a emitir decisões obrigatórias.

Schachter (1957, p. 37) ensina, ainda, que:

We should not overlook the fact that governments will in some cases, at least favor judicial settlement simply because of a rational appreciation of the merits of an orderly procedure based on legal standards and international obligation. This belief, based in large part on national attitudes and habits of long duration, will probably be strengthened as more cases are brought and more troublesome dispute settled through judicial process.

Essa maior jurisdicionalização dos mecanismos de controle, particularmente marcante no caso das OIs que tratam de direitos humanos[312], pode ser verificada em praticamente todos os âmbitos e tem contribuído para precisar e ampliar o conceito de responsabilidade internacional dos Estados. No caso da OMC, por exemplo, o mecanismo de solução de controvérsias foi concebido justamente com o objetivo de assegurar a conformidade do direito interno com o direito da OMC (artigo 11 do ESC).

O controle exercido pelas OIs sobre as atividades de seus membros, obviamente, não pode ser equiparado aos controles exercidos internamente pelos Estados para fazer respeitar as suas leis. Em tese, dada a natureza do sistema internacional, os Estados costumam contar com ampla margem de manobra para contornar os mecanismos de controle. Como assinala Merle (1959, p. 442):

Il est bien évident que l’institutionnalisation des rapports internationaux n’a pas aboli le compartimentage du monde en collectivités autonomes qui défendent âprement les prérogatives de leur souveraineté. Il ne peut donc être question de soumettre les États, même ceux qui sont membres d’une organisation internationale, à des procédures de contrôle aussi rigoureuses que celles qui s’appliquent à l’intérieur de l’ordre juridique étatique.

Charpentier (RCADI, 1983, p. 153) recorda, não obstante, que, apesar disso, os sistemas de controle que vêm sendo desenvolvidos nas diferentes OIs não são desprovidos de efeitos. Mesmos aqueles procedimentos concebidos exclusivamente com o intuito de “verificar o grau de aplicação das regras” – e não necessariamente “garantir a execução desses compromissos” mediante o estabelecimento de sanções, incluindo retaliações –, costumam influenciar a decisão do Estado de cumprir ou não a regra, o que, na prática, requer do Estado a adoção de instrumentos e mecanismos que lhe permitam responder adequadamente às demandas de controle.

Em concreto, a existência de controles significa que a participação de um país em OI requer um adequado seguimento da aplicação interna dos atos emanados das mesmas, seja qual for sua natureza ou força jurídica. De acordo com Merle (1959, p. 417-418):

[…] L’étendue et la variété de ces exigences [os controles previstos] montrent qu’aucune décision prise para les autorités étatiques n’échappe, par nature, au contrôle des OI des lors qu’elle se situe dans le prolongement d’une norme posée par cette organisation.

Atualmente, dado o grande número de mecanismos de controle vigentes nas diferentes OIs, parcela importante da tarefa de interlocução com esses órgãos – que, no caso do Brasil, via de regra, compete ao Itamaraty[313] – consiste na apresentação de relatórios e elaboração de respostas a consultas e demandas concretas emanadas da OI. Tarefa que, na ausência de um mecanismo efetivo que permita acompanhar internamente o grau de execução desses compromissos, pode ser complexa.

Muitas vezes, a obrigação de informar e apresentar relatórios às diferentes instâncias – que já demanda tempo considerável – fica prejudicada pela falta de seguimento adequado sobre o cumprimento interno das medidas. Sobretudo, tendo presente que, em alguns casos, a adequação do ordenamento jurídico às decisões pode envolver um amplo leque de medidas.

Um exemplo ilustrativo é o caso do cumprimento das sentenças da Corte Interamericana de Direito do Homem. Com vistas a dar cumprimento à sentença exarada pelo referido órgão no caso Damião Ximena Lopes, o Brasil indicou ao Comitê de Supervisão de Sentenças daquele órgão que havia: (1) adotado uma Política Nacional de Educação Permanente em Saúde (PNEPS); (2) criado uma Universidade Aberta do Sistema Único de Saúde e (3) adotado Plano Emergencial para Ampliação do Acesso ao Tratamento e Prevenção em Álcool e outras Drogas. Informou, ainda que, através de normas e afetação de recursos financeiros e (4) que o Ministério da Saúde tem buscado incentivar as ações que considera prioritárias e trabalhado para ampliar as ofertas de capacitação em saúde mental no marco da política de educação permanente desse Ministério. O país também informou que (5) foi realizado levantamento das universidades que oferecem cursos na área de saúde mental e que poderiam oferecer cursos a distância e que (6) está definindo o conteúdo necessário para a formação de profissionais que trabalham na área de saúde pública. Finalmente, comunicou, ainda, à Corte que (7) governo federal tem procurado fornecer apoio técnico e incentivo à priorização, por parte dos gestores dos estados federados e municípios, da capacitação em saúde mental nos seus respectivos planos de educação permanente e afetar recursos para capacitação nessa área[314].

Não raro, o seguimento das recomendações e decisões emanadas das OIs exige certo esforço de convencimento por parte do Itamaraty sobre a importância de respeitar as obrigações contraídas nesse âmbito. Embora não caiba ao Itamaraty adotar medidas internas nas diferentes áreas de competência das OIs das quais o Brasil é membro, como órgão responsável pela condução da atuação externa, acaba lhe tocando o papel de uma espécie de garante desses compromissos no plano internacional, sem ter, no entanto, o instrumental político-jurídico adequado para assegurar o cumprimento dessas obrigações.

O problema não é novo. Segundo o professor Cançado Trindade (2009, p. 384-413), a aplicação interna das sanções contra a África do Sul, em função do apartheid, requereu vários intercâmbios de notas e avisos entre o Itamaraty e os demais órgãos da administração pública responsáveis pela matéria. Em algumas ocasiões, as comunicações deixaram evidente a tensão entre interesses internos concretos e os compromissos internacionais, exigindo um grande esforço de convencimento que poderia ser senão evitado, ao menos mitigado, por uma regulamentação mais explícita da matéria que atribuísse claramente ao Ministério competências para coordenar elaboração de relatórios e informações sobre o seguimento dos atos emanados das OIs.

O mesmo se aplica no caso do MERCOSUL. A despeito da prioridade atribuída à integração regional pelos sucessivos governos brasileiros, não é incomum que, em função de prioridades setoriais, a aplicação interna dos atos emanados do Bloco fique relegada a um segundo plano, cabendo, muitas vezes ao Itamaraty, no exercício de sua função de coordenador nacional do processo de integração, constante esforço de sensibilização. Consultas aos diferentes órgãos do governo sobre as medidas adotadas com vistas à incorporação das normas emanadas de seus órgãos decisórios no ordenamento jurídico interno ocupam parte importante do trabalho da DMS, a quem compete informar a Reunião Técnica de Incorporação de Normas do Bloco (RTIN) e a Secretaria do MERCOSUL eventuais avanços nessa área.

Da mesma forma, no caso da OIT, o seguimento e acompanhamento do cumprimento das Convenções requerem crescente esforço de coordenação interna. Dada a natureza tripartite da Organização e a temática tratada, que para muitos integraria o rol dos direitos humanos, o Governo sofre crescente pressão, tanto no plano internacional, quanto no plano interno, para “prestar contas” da implementação dos compromissos assumidos no âmbito da OIT. A elaboração dos relatórios periódicos, nesse contexto, está sujeito a um grande escrutínio da opinião pública e pressupõe um seguimento constante. Não obstante, dificilmente são estabelecidos mecanismos de monitoramento permanente para o acompanhamento da aplicação das Convenções da OIT.

O mecanismo estabelecido para monitorar a implementação no Brasil da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco e de seus Protocolos negociada no âmbito da OMS, é uma das poucas exceções nessa área. Com o objetivo de facilitar a formulação das políticas nacionais necessárias à ratificação da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco e ao efetivo cumprimento das obrigações nela previstas, foi aprovado, em 1º de agosto de 2003, decreto publicado no DOU de 4 de agosto de 2003, criando uma “Comissão Nacional para Implementação da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco e de seus Protocolos”[315]. Presidida pelo Ministério da Saúde, a Comissão é integrada por representantes dos Ministérios das Relações Exteriores; da Fazenda; da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; da Justiça; da Educação; do Trabalho e Emprego; do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; Desenvolvimento Agrário; das Comunicações; e do Meio Ambiente.

O órgão tem por missão, entre outros, “articular a organização e a implementação de agenda governamental intersetorial para o cumprimento das obrigações previstas na Convenção-Quadro (artigo 3º, inciso III); promover o desenvolvimento, a implementação e a avaliação de estratégias, planos e programas, assim como políticas, legislações e outras medidas, para cumprimento das obrigações previstas na Convenção-Quadro (inciso IV) e identificar, promover e facilitar a mobilização de recursos financeiros para o seu funcionamento, assim como respaldar o cumprimento das obrigações da Convenção-Quadro (inciso V). O decreto prevê, ainda, que cada setor governamental integrante da Comissão Nacional deve “apresentar uma agenda” para o cumprimento das obrigações previstas pela Convenção-Quadro, pertinentes a sua área.

Esse esquema de seguimento interno – que deve facilitar consideravelmente a aplicação interna da Convenção – não obstante, ainda, é pouco utilizado. Na maioria das vezes a coordenação interna é feita de forma ad hoc e sem uma base jurídica sólida. Em consequência, nem sempre é fácil identificar as medidas que vêm sendo adotadas no Brasil para aplicação dos atos emanados das OIs ou prestar contas sobre as mesmas no plano internacional.

3.1.2. As funções do controle

O direito internacional, entendido aqui de uma maneira ampla, como um corpo de regras e princípios que regula a conduta dos Estados em suas relações recíprocas, na definição de Brierly (RCADI, 1928, p. 468), costuma ser criticado pela natureza descentralizada e pela ausência de mecanismos que assegurem, como ocorre em direito interno, a aplicação de suas regras. De acordo com uma visão bastante difundida na doutrina, criado por entes soberanos – que não se submetem a nenhuma autoridade superior –, o direito internacional estaria composto por regras e compromissos aceitos pelos Estados, a quem competiria, em cada caso, decidir sobre o grau de respeito a essas regras. Sua aplicação, em função disso, não estaria sujeita a nenhum controle, salvo, eventualmente, a pressão política pelos demais Estados interessados no cumprimento da referida obrigação, que Charpentier (RCADI, 1983, p. 158) qualificou de “controle recíproco”.

À luz dessas características, houve quem hesitasse em conferir ao direito internacional o caráter de “verdadeiro direito”[316], no sentido dado por Triepel (apud Briely, 1928, p. 484), como norma geral emanada de uma vontade superior. A ênfase atribuída ao consentimento[317] e à autolimitação como fundamentos do direito internacional e a constatação empírica de que não há como impor uma regra jurídica a um Estado recalcitrante da mesma forma que o direito interno[318] se impõe ao indivíduo, contribuem para consolidar a tese de que as regras de direito internacional carecem de força jurídica stricto sensu, sendo respeitadas mais por razões de ordem política do que jurídica.

Para Brierly (RCADI, 1928, p. 526-535), no entanto, seria exagero considerar, por um lado, que, em direito interno, o sistema de controle seria infalível e, por outro, que ele inexiste em direito internacional. Como o autor resumiu em obra anterior (1924, p. 5):

Of course it is true that the rules of international law are not always observed, but neither are those of municipal law; […] it seems doubtful whether it would be safe to affirm that actual breaches of international law are much more frequent than those of municipal law. The common opinion that they are so is possibly due partly to the general absence of any authoritative statement of what the rules are, but even more to the fact that the world at large only turns its attention to the subject on the rare occasions on which some State commits some particularly flagrant breach of the law; so that the observance of the law by States, which is the rule and not the exception, tends to pass unnoticed.

Sem pretender aprofundar o debate sobre as razões que compelem os Estados a respeitar seus compromissos, constata-se, na prática, que, muito em função do adensamento do fenômeno institucional, há um número crescente de mecanismos de supervisão e controle do cumprimento de suas regras, que, paulatinamente, vão conferindo contornos mais jurídicos ao sistema internacional. Ainda que se possa argumentar que a existência desses “controles” não altera substantivamente a natureza do direito internacional, não há dúvida de que contribui para reforçar o caráter “regulador” das normas.

No caso específico dos atos emanados das OIs, essa tendência é evidente. Mesmo nos casos em que os Tratados constitutivos não atribuem expressamente caráter vinculante aos compromissos assumidos pelos Estados-membros no âmbito da OI, são raras as Organizações que não contemplam algum tipo de mecanismo para supervisionar o grau de implementação, pelos Estados-membros, dos atos emanados de seus órgãos. De acordo com Merle (1959, p. 416-417):

Le contrôle de l’exécution des recommandations fait désormais partie du droit commun des Institutions internationales – ou, tout au moins, des Institutions spécialisées. La fonction de contrôle revêt, dans cette hypothèse, un aspect particulièrement intéressant. Elle déborde le cadre du contrôle de légalité au sens strict; ou, plus exactement, elle tend à incorporer dans la légalité institutionnelle des actes qui n’avaient pas, par eux-mêmes, force obligatoire. Le contrôle permet ainsi de suppléer à la carence du pouvoir de décisions qui paralyse le plus ouvertes des organismes internationaux en renforçant indirectement la portée de certaines mesures. Pour caractériser cette situation originale, on peut dire que, dans les rapports internationaux, ce n’est pas seulement la légalité qui engendre naturellement le contrôle ; mais c’est aussi le contrôle qui permet de renforcer le contenu de la légalité [grifo meu].

Concebido com o fim de promover os objetivos comuns consagrados no Tratado constitutivo, identificar eventuais dificuldades que entravam a cooperação e orientar a ação futura da OI, o controle da aplicação de seus atos, nas diferentes modalidades adotadas[319] não deixa de representar uma inovação em matéria de aplicação do direito internacional. Segundo Charpentier (RCADI, 1983, p. 162), três fatores contribuíram para isso: 1) o sentimento generalizado dos Estados de que o respeito das obrigações emanadas das OIs é condição essencial para o cumprimento dos objetivos definidos de comum acordo; 2) o caráter permanente da OI, que permitiria um seguimento constante das atividades dos membros e 3) a tendência à universalidade do fenômeno das OIs, que estimularia Estados a aceitar, de forma sistemática, o controle, na expectativa de que os demais Estados o façam. Em certo sentido, alega o autor mais adiante, (op. cit., p. 176-177), “le contrôle est le prolongement naturel de l’obligation et le consentement au contrôle découle implicitement du consentement à l’obligation”[320].

A eficácia do controle, como lembra Marcel Merle (1959, p. 431), depende muito do grau de desenvolvimento institucional da OI e da precisão dos atos que emanam de seus órgãos. Santiago Villalpando (2005, p. 425), ao analisar o papel das OIs na determinação da responsabilidade internacional dos Estados, distingue três níveis de ação: (1) uma ação institucional mínima – neste caso a OI se limitaria a constatar a existência de um fato ilícito isto é, a violação de um compromisso internacional, deixando a adoção de medidas de compensação/retaliação aos demais Estados; (2) uma ação intermediária, em que também se atribui à OI o papel de determinar as consequências derivadas da violação e (3) mais rara, uma ação mais incisiva, em que a OI também se vê atribuída a função de aplicar as sanções em questão.

Em qualquer hipótese, contudo, e seja qual for a natureza ou a força jurídica específica dos controles, sua existência contribui para aumentar o grau de jurisdicionalização do sistema internacional. A crescente institucionalização das relações entre os Estados no seio das diferentes OI constitui, assim, importante fator de “organização do sistema internacional”, o que, por sua vez, fornece maior incentivo para respeitar as regras adotadas na OI[321].

Os diferentes mecanismos estabelecidos para supervisionar a aplicação dos atos das OIs, nesse sentido, contribuem de forma significativa para conferir maior previsibilidade e estabilidade ao sistema internacional. Com o tempo, tendem, inclusive a reforçar o caráter jurídico dos compromissos assumidos, na medida em que, por força da sistemática de controle, muito desses compromissos “operam”, na prática, como direito, independentemente de terem ou não caráter vinculante[322].

Segundo James McCall Smith, (in MARTIN e SIMMONS, 2001, p. 210-211), no caso específico da OMC (e demais acordos de comércio internacionais e regionais), os mecanismos de controle jurisdicionais têm sido fundamentais para assegurar níveis adequados de previsibilidade e respeito às obrigações. Não só pela perspectiva de aplicações de sanções decorrentes da constatação da violação, mas, igualmente, pela capacidade de garantir a estabilidade do regime comercial e instilar confiança no setor privado, induzindo agentes econômicos a basear seu comportamento nos acordos em tela.

Na linha do raciocínio de Jorge Castaneda (1970, p. 218), é possível argumentar, ainda, que os mecanismos de controle no âmbito da OI tornaram a distinção entre sanção stricto sensu, reservada ao cumprimento de obrigações jurídicas e a mera pressão, com vista ao cumprimento de uma conduta recomendada, mais tênue. Ambos funcionam como instrumento de persuasão, garantindo maior efetividade ao direito internacional.

Se assumirmos, como princípio, que todo o sistema jurídico para ser efetivo deve exercer funções de regulamentação, de controle e de realização material do direito, não há como negar que o controle sobre a atividade normativa das OIs é um importante elemento de consolidação da ordem jurídica internacional. Sob vários aspectos, esses mecanismos permitem o desenvolvimento de um regime legal mais sólido, que, como ensinava o Professor Jennings (1958, p. 339), tem uma autoridade cogente que vai mais além da mera persuasão.

Em consequência e independentemente das divergências sobre a natureza e o alcance dos atos emanados das OIs, as atividades de controle têm contribuído de forma significativa para a evolução do direito internacional. Concebido primordialmente para facilitar a cooperação interestatal e proteger os interesses nacionais, o direito internacional vem, paulatinamente, evoluindo para um sistema muito mais voltado para o controle e regulação da atividade dos Estados. Evolução que, segundo Dixon (2007, p. 3), caracterizou a história do direito internacional nos últimos 60 anos[323].

Nesse contexto, é cada vez mais comum que o desrespeito aos compromissos assumidos no âmbito das OIs acarrete a responsabilidade internacional do Estado. Essa situação é bastante clara no âmbito do sistema interamericano de proteção de direitos humanos. No caso, diferentemente do que ocorre no sistema das Nações Unidas, em que a violação dos compromissos acarreta perda de credibilidade, mas não gera sanções jurídicas, eventuais violações dos compromissos e, mesmo das recomendações emanadas da Comissão Interamericana de Direito dos Homens, podem ter consequências judiciais, com a convocação da Corte.

Há também que se considerar a possibilidade de que casos associados à aplicação dos atos emanados das OIs cheguem aos tribunais nacionais, na medida em que é comum que esses atos confiram ou afetem direitos subjetivos. Especialmente tendo presente que, pelo menos no caso do Brasil, por força do artigo 5º, XXXV, da CF, os interessados sempre podem recorrer ao judiciário a fim de assegurar a proteção dos seus direitos[324].

Finalmente, outro aspecto, que não é menor, merece ser destacado. Mecanismos que permitam o adequado seguimento da aplicação interna dos atos emanados da OI poderiam, igualmente, subsidiar a atuação futura do país nas distintas OIs, orientando a formulação de posições, apontando lacunas e reduzindo risco de sobreposições e duplicação de tarefas, com ganhos em termos de consistência e eficiência, particularmente útil em um contexto de proliferação de órgãos e fóruns de discussão.

3.2. Os efeitos sistêmicos de uma aplicação efetiva dos atos emanados das ois

O respeito aos compromissos assumidos no âmbito das OIs também parece ter crescente impacto sobre a legitimidade da atuação internacional dos países. Mesmo admitindo que o respeito às normas internacionais está longe de ser o único elemento determinante da atuação externa de um país, até pela dimensão multifacetada do conceito de legitimidade, é evidente que, em um contexto de crescente relevância da rule of law no plano internacional, o adequado cumprimento dos compromissos internacionais assumidos no âmbito da OI tende a ser valorizado positivamente, com ganhos em termos de capital político e autoridade.

No plano internacional (3.2.1.), na medida em que o Estado, por força das disposições dos Tratados que estabelecem a OI, é considerado responsável pelo cumprimento dos objetivos e das obrigações derivadas desses instrumentos, índices elevados de aplicação interna dos atos tendem a reverter-se em seu benefício. No plano interno (3.2.2.), a legitimidade da participação dos Estados nas OIs está cada vez mais associada a sua efetividade, isto é, a capacidade de demonstrar resultados concretos e impacto positivo sobre a vida dos indivíduos.

3.2.1. A aplicação dos atos emanados das OIs e a atuação externa dos países

Em que pesem as divergências ainda existentes sobre os fundamentos do direito internacional, não parece haver dúvida de que o respeito às regras e aos preceitos elaborados no plano internacional devem orientar as relações internacionais dos Estados. Como recorda Mazuolli (2001-2002, p. 182-183), trata-se de um princípio geral de direito internacional reconhecido em vários instrumentos internacionais. Para mencionar somente o contexto interamericano, o princípio foi consagrado (i) pela Declaração de Princípios Americanos, assinada em Lima aos 24 de dezembro de 1938, cujo item 4 proclama, que: “as relações entre os Estados devem obedecer às normas do Direito internacional”; (ii) pela Declaração do México, firmada em 6 de março de 1945, que dispõe no item primeiro que “o Direito internacional é a norma de conduta para todos os Estados” e (iii) pela própria Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), de 30 de dezembro de 1948 que estabelece, no seu art. 5º, letra a, que “o Direito internacional é a norma de conduta dos Estados em suas relações recíprocas”; consagrando, no artigo no art. 7º, que “todo Estado americano tem o dever de respeitar os direitos dos demais Estados, de acordo com o Direito internacional”.

No caso específico das OIs, como ensina Castaneda (RCADI, 1970, p. 220), os Estados-membros têm uma obrigação de base, qual seja de contribuir a atingir os objetivos dos Tratados constitutivos aceitos por todos os Estados-membros. Em função do princípio de pacta sunt servanda, reconhecido pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (artigo 26), os Estados têm a obrigação geral de apoiar, de boa-fé, a aplicação das normas adotadas segundo procedimentos por eles definidos, na linha do disposto, igualmente, no artigo 2.2 da Carta da ONU[325], que prevê que “a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de membros”, os membros da Organização “deverão cumprir de boa-fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a presente Carta”.

Mesmo reconhecendo que, muitas vezes, como afirma Schwebel (1979, p. 3), ao negociarem uma norma sem caráter vinculante, os Estados-membros de uma OI o fazem sem a convicção de que estão criando direito, isto é, sem a opinio juris suiviae necesitatis[326], não há como negar que, na prática, as normas emandas das OIs, independentemente do seu caráter vinculante, geram uma certa expectativa de respeito. Seja porque consagram o entendimento dos Estados do que é um comportamento aceitável, seja por que representam uma interpretação consensuada do alcance dos compromissos assumidos no Tratado constitutivo[327].

Além disso, em função da própria dinâmica do processo coletivo de elaboração dos atos derivados das OIs, o cumprimento mútuo das regras é tido como um elemento de estabilidade do sistema internacional – cujo respeito é considerado, cada vez mais como fator de prestígio e respeitabilidade, que se traduz em credibilidade. Credibilidade que, por sua vez, converte-se em importante componente da legitimidade da atuação dos Estados nos diferentes foros, no sentido weberiano do termo, isto é, como elemento que define as raízes da autoridade política, intimamente associada ao respeito das normas[328].

Diante da ausência de mecanismo centralizado de controle da aplicação do direito internacional, a consolidação de uma reputação de Estado cumpridor de suas obrigações pode conferir ao Estado uma vantagem na convivência internacional, facilitando sua participação no sistema internacional. Sob esse prisma, não deixa de ser um recurso de poder[329], no sentido dado por Barnett e Finnemore (2004, p. 29), que definiram poder como “the production, in and through social relations, of effects that shape the capacities of actors and determine their own circumstances and fate”[330].

Além da vantagem de deixar o Estado no “conforto de estar de acordo com o que se considera legítimo”, como resumiu Gelson Fonseca (1988, p. 176), uma atuação conforme aos compromissos internacionais tende a ser vista, cada vez mais, como fator de qualidade e eficácia da atuação política do Estado[331]. Mesmo se o conceito de legitimidade não se confunde com a noção de legalidade, o respeito às regras no jogo internacional é um componente não negligenciável na determinação da imagem de um país. Reforçaria o que Ventura (2009) qualifica de “legitimidade objetiva-racional” da atuação do Estado (baseada na percepção dos demais sobre um comportamento concreto), fundamental para o exercício de uma diplomacia de influência efetiva[332].

Segundo Guzman (2008, p. 33):

When a State complies with decisions it sends a signal about its willingness to honor its international obligations. Other states use the information in this decision to adjust their own behavior. A state that tends to comply with its obligations will develop a good reputation […] A good reputation is valuable because it makes promises more credible and, therefore, makes future cooperation both easier and less costly […].

Em concreto, um país que goze de “boa reputação” em matéria de respeito a suas obrigações será tido como um “bom parceiro”, que honra seus compromissos. Em função disso, estará mais habilitado a influenciar futuras negociações, sobre esse e outros temas, e a obter concessões mais generosas (idem, p. 34). Segundo Keohane[333] (2002, Global Governance and Democratic Accountability, p. 205), apesar de suas limitações como fator de influência:

Reputational accountability has some potential significance because reputations of states matter for their other activities. To be effective, states have to be included in the relevant networks (Chayes and Chayes 1995). Hence, reputational accountability, weak though it is, is significant.

Em outras palavras, como, cada vez mais, a conduta internacional é avaliada sobre o prisma do respeito do direito internacional, é do interesse do Estado respeitar de forma sistemática seus compromissos. No caso dos atos emanados das OIs, os incentivos para sua aplicação decorrem do próprio objetivo atribuído a essas entidades, constituídas com o intuito de estabelecer mecanismos permanentes de cooperação, em que o intercâmbio e as barganhas se desdobram no tempo.

As razões pelas quais o direito internacional é respeitado nem sempre são fáceis de determinar a priori[334]. Podem derivar do interesse genuíno dos Estados em fomentar a cooperação e preservar valores comuns; do temor de retaliações; da percepção de que o respeito às normas imprime maior equilíbrio nas relações com outros Estados; da pressão interna das forças sociais ou mesmo do interesse em atenuar o impacto da “política de poder” que caracteriza o sistema internacional. Segundo Kratochwil (in BYERS, 2002, p. 53), o cumprimento está associado igualmente à efetividade e à robustez das regras[335].

Qualquer que seja a razão, a verdade é que, como regra geral, os Estados procuram observar seus compromissos internacionais, independentemente de seu valor jurídico formal. Ainda que os casos de desrespeito sejam os que mais chamam a atenção, na prática diária, a aplicação do direito internacional ocorre de forma corrente, as violações constituindo a exceção mais do que a regra, na linha da fórmula bastante conhecida cunhada por Louis Henkin, segundo a qual “almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time”[336]. E, em geral, mesmo quando não o fazem, buscam justificar legalmente seu comportamento[337].

Do ponto de vista prático, o interesse ou mesmo a necessidade de cooperar para solução de problemas comuns atua igualmente, como incentivo para, por um lado, invocar preceitos legais para facilitar o consenso e, por outro, aplicar as decisões acordadas. Nesse sentido, o direito internacional, a despeito da ausência de força normativa similar ao direito interno, tem-se revelado um eficiente sistema de regulação social. Menos, talvez, em termos de limitação da soberania estatal do que como uma prática social a “conversation about the right thing to do in particular circumstances”, para usar a definição de Koskenniemi (1995, p. 17)[338].

Embora Estados não sejam obrigados a incorporar o direito internacional e menos ainda o direito emanado das OIs de uma determinada maneira, eles têm, no mínimo a obrigação de considerá-los de boa fé e evitar frustrar sua aplicação. Mais incisiva, a CPIJ, em 1925, no Parecer Consultivo no Caso Troca de Populações Gregas e Turcas, defendeu que “o Estado que validamente contraiu obrigações internacionais é obrigado a introduzir, em sua legislação, as modificações necessárias para assegurar a execução dos compromissos assumidos” (apud Pacheco, 2002, p. 35).

Adaptando as palavras de Sir Henry Maine, “a state which disclaims the authority of international law places itself outside the circle of civilized nations” (apud Wright, 1923, p. 241), poder-se-ia argumentar que um Estado que sistematicamente opta por não respeitar os compromissos assumidos no âmbito institucional pode enfrentar dificuldades. Especialmente em um cenário internacional em que se verifica o que Keohane, Anne-Marie Slaughter, Judith Goldstein e Mille Kaler denominam, no artigo introdutório do número especial de Internacional Organization dedicado ao tema direito e política mundial em 2000, de move to law[339].

Do ponto de vista político-diplomático, Dixon (2007, p. 11) ressalta que, cada vez mais, não respeitar as regras adotadas de comum acordo “is not to be taken lightly and certainly is not the preferred course of conduct for a state”, mesmo se, potencialmente, o Estado pode optar por não aplicar o direito internacional, sabendo que, caso o faça, o custo político pode ser alto. De acordo com Dixon, (op. cit., p. 12):

There is much a state can lose through a violation of international law. Apart for the legal sanctions that might be imposed […] there are other political and economic costs to be paid. The loss of influence and the loss of trust consequent upon a breach of the law may mean a reduction in overseas trade, loss of foreign aid or a refusal to enter into negotiations over some other matter. Similarly, many states may not be prepared to enter new treaties with a state with a history of violating existing agreements.

Em que pese todas as limitações associadas ao direito internacional como fator de regulação do comportamento sujeitos de direitos soberanos, propensos a não respeitarem nenhuma regra senão às adotadas voluntariamente, parece prevalecer no sistema internacional o que Watts (in BYERS, 2002, p. 6) qualificou de “clima de legalidade”, caracterizado pela inclinação da maioria dos Estados em regular suas relações mútuas através de uma série de regras. Segundo Watts, isso seria a prova de que os Estados, em geral reconhecem a importância de contar com um sistema legal efetivo, que implique, entre outros, um conjunto de regras claras e previsíveis, aplicáveis de forma indistinta, em benefício de todos[340]. Mais importante, que confira estabilidade necessária à projeção dos respectivos interesses nacionais no cenário internacional.

Petersen Niels (2009, p. 6-7) recorda, a propósito do respeito às normas de direito consuetudinário, mas que poderia facilmente ser aplicado no caso dos atos emanados das OIs que, segundo Joel Trachtman (The Economic Structure of International Law), o incentivo a “não respeitar as normas” (evidenciado no esquema clássico do Dilema do Prisioneiro) é reduzido em um contexto de adensamento das relações internacionais, já que os Estados não só tendem a “jogar o mesmo jogo” repetidamente, como atuam em diferentes tabuleiros, o que culmina em uma crescente interconexão entre diferentes áreas de atuação. Nesse contexto, o não respeito a uma determinada norma em um dado contexto pode afetar a cooperação do Estado em outras áreas de seu interesse imediato. A contrario sensu pode-se afirmar que a credibilidade adquirida, como Estado cumpridor de suas obrigações, pode funcionar como importante elemento de barganha em outros foros.

Na mesma linha, Schachter (1948, p. 92) considera que mesmo Estados zelosos de sua soberania procuram evitar parecer estar agindo somente com base nos próprios interesses e de forma arbitrária[341], especialmente em se tratando de OI de natureza aberta, sujeita ao escrutínio da opinião pública que, cada vez, tem tido um papel importante na determinação do comportamento dos Estados. Nesse contexto, muitas vezes o repúdio interno às ações do Estado contrárias ao direito internacional funciona como um importante componente da efetividade da atuação normativa das OIs.

A crescente importância atribuída a fatores como credibilidade e ao respeito da rule of law, nesse sentido, acaba tendo impacto sobre a própria escolha dos instrumentos escolhidos para regular as relações entre os Estados, na linha defendida pelos construtivistas. O mesmo se aplicaria, no caso das OIs, no que respeita a opção por atos obrigatórios ou recomendações, tendo presente que embora os primeiros tendem a assegurar maior previsibilidade, perdem em flexibilidade as recomendações.

É muito difícil determinar a priori quais as razões que compelem os Estados a optar por determinado instrumento de cooperação. A recente inclinação dos Estados por canalizar a cooperação internacional através de instrumentos mais flexíveis como G-20, IBAS e BRICs – para mencionar apenas alguns desses mecanismos que vêm sendo priorizados pelo Brasil – em detrimento da constituição de organismos formais (tidas em geral como mais burocráticas e engessadas), parece indicar certa preferência pela flexibilidade, que teria a vantagem de ser mais efetiva[342].

Com efeito, ao promover contatos diretos entre as autoridades nacionais, sem o peso dos compromissos jurídicos, esses mecanismos permitiriam avanços mais concretos da cooperação. Na avaliação de Zhebit (in FUNDAÇÃO ALEXANDRE DE GUSMÃO, 2010, p. 17-18), essa tendência, que qualifica, na linha defendida por Anne-Marie Slaughter, de “transgovernamentalismo”, permitiria abordar a solução de problemas globais sem necessitar longos procedimentos de celebração de acordos, mas mediante simples coordenação[343]. Não deixa de ser interessante, observar, não obstante, que, no longo prazo, via de regra, a preocupação com previsibilidade e segurança jurídica acaba prevalecendo, determinando, na prática, uma crescente institucionalização dos mecanismos de cooperação informal, cuja legitimidade acaba, de uma forma ou de outra, dependendo do grau de implementação dos compromissos assumidos nesse âmbito.

Para Lage (2009. p. 48), a opção de se criar constrangimentos legais e, sobretudo, a decisão de criar normas jurídicas internacionais, é feita levando-se em conta uma vasta gama de padrões de relacionamento possíveis no cenário mundial e tendo presente os custos e vantagens resultantes desse tipo de regulamentação. O valor funcional dessa legalização, continua o autor, está intimamente ligado às características da norma: ela possibilita uma maior previsibilidade do comportamento dos atores e permite que se estabeleça ex ante quais serão as consequências de sua aplicação para cada um dos autores. Resulta, assim, em maior grau de confiança em relação ao pactuado, além de significar uma redução dos custos transacionais.

É importante não esquecer, também, que além dos incentivos políticos para respeitar os compromissos internacionais, cada vez mais, como assinalado na parte inicial deste capítulo, os Estados estão sujeitos, a mecanismos legais, e mesmo jurisdicionais de controle do cumprimento dessas obrigações. Em que pesem as imprecisões que ainda pairam sobre o tema da responsabilidade dos Estados no plano internacional[344], em especial relacionada a atos emanados de OI, cujo caráter de fonte de obrigação ainda é questionado, não há dúvida de que a possibilidade de os Estados serem responsabilizados pelo desrespeito dos compromissos assumidos no âmbito institucional tem impacto sobre a avaliação dos custos e benefícios associados a um eventual desvio da norma, justificando uma crescente atenção à questão da aplicação interna desses atos.

Não se desconhece, por certo, que o direito internacional é apenas um dos fatores levados em consideração pelos Estados em sua conduta internacional, e não necessariamente o preferido ou o mais importante. Ainda que se possa matizar a posição de Goldsmith e Posner (2005) – para quem o direito internacional, em função de suas limitações, não tem qualquer efeito sobre a conduta dos Estados[345] – é inegável que, pela própria natureza do sistema internacional, haverá sempre margem para violações, até porque a avaliação sobre custos e benefícios decorrentes da violação pode variar consideravelmente, segundo as circunstâncias e os interesses envolvidos.

Ao fim e ao cabo, o comportamento de um Estado em relação ao direito internacional, em geral, e em especifico vis-à-vis os atos emanados das OIs, dependerá de sua percepção dos próprios interesses, definidos ou apreendidos em função das circunstâncias específicas de cada caso[346]. Como já ensinava Sir R. Jennings (1958, p. 334), a história do direito internacional é essencialmente “a história do embate entre a ideia de uma sociedade de Estados organizados legalmente, por um lado, e por outro, a ideia de uma sociedade que é uma mera justaposição de Estados soberanos, cada qual dotado de autonomia legal suprema” (tradução do autor).

Mais de cinquenta anos depois a situação não mudou muito. Como lembra Dixon (2007, p. 3), mesmo se em muitos casos considerações legais tendem a prevalecer:

It is perfectly possible that a state may decide to forfeit legally in favor of self-interest, expediency or “ humanity” […]. There is nothing surprising in this and it is a feature of the behavior of every legal person in every legal system [incluindo os nacionais]. Indeed, in international society where politics are so much a part of law, it may be that contextual and flexible rules, so evident in international law, are a strength rather than a weakness.

Segundo Coicaud (in COICAUD e HEISKANEN, 2001, p. 278), essa situação decorre da “identidade dual” dos membros de uma OI, que geraria uma espécie de “Síndrome de médico e monstro”, em alusão à obra de Robert Louis Stevenson “Dr. Jekyll and Mr. Hyde”:

On the one hand, states, as members of the United Nations and of multilateral agreements and arrangements, are concerned with international cooperation, multilateral management of international issues, and long-term issues linked with global interests. As such they are the ‘good guys’ eager to comply with rules of partnership, reciprocity, rights and duties, accommodations and compromise. On the other hand, states, as national actors, first and foremost have their own national interest in mind.

Há que se ter presente, também, que, tradicionalmente, dada a natureza instrumental do direito internacional[347], violações muitas vezes representam não apenas uma patologia do sistema, mas um fator de modificação de normas[348]. Tomando como base a definição de Murphy (2010, p. 14), que vê o direito internacional como um processo por meio do qual os Estados buscam chegar a entendimentos comuns sobre como cooperar para resolver problemas comuns, ou, no caso de disputas, facilitarem uma solução consensuada do problema, é perfeitamente admissível que o sistema não apenas conviva com violações, mas as utilize como vetor de transformação[349]. Como ensina Pound (apud Brierly, 1924, p. 8), para ser efetiva, “the legal order must be flexible as well as stable. It must be overhauled continually and refitted continually to the changes in the actual life which it is to govern”.

Salvo em casos pontuais, no entanto, parece haver interesse[350] dos Estados em evitar violações as regras e compromissos assumidos no âmbito internacional, tanto para facilitar suas relações com os demais Estados e, assim, assegurar maior estabilidade às regras de convivência mútua – como para angariar respeito e credibilidade e, dessa forma, ter maior peso na definição das mesmas. Nesse contexto, definir mecanismos claros que permitam identificar internamente o grau de implementação dos atos emanados das OIs e, portanto, do respeito aos compromissos internacionais, ganha uma importância particular.

3.2.2. O impacto da aplicação dos atos emanados das OIs sobre a esfera interna

Além de facilitar a consolidação de uma reputação de Estado respeitador de seus compromissos internacionais, mecanismos efetivos de incorporação dos atos emanados das OIs podem ter impacto positivo, igualmente, sobre a legitimidade interna das OIs[351], cuja “qualidade”, enquanto instrumento de cooperação, depende, em grande medida da efetiva aplicação de seus atos no ordenamento jurídico interno dos Estados-membros.

Dado o potencial das regras emanadas da OI como fator de “ordenação do direito interno” – no sentido conferido por Triepel –,[352] quanto mais claro for o alcance interno dos atos emanados das OIs, mais os indivíduos tendem a apoiar-se nesses instrumentos a fim de fazer prevalecer seus interesses e direitos[353] vis-à-vis os órgãos dos Estados e os demais particulares. Na avaliação de Lage (2009, p. 48), ao identificar com mais clareza os resultados de sua aplicação, as normas de direito internacional acabam identificando, igualmente, os grupos internos que são beneficiados, assim como os custos associados à sua adoção. Nesse sentido, esses atos “tendem a influir na área política doméstica, que passa a ser variável indispensável (grifo meu), para efeitos do cumprimento das obrigações internacionais de um país”[354].

Na prática, um sistema de recepção de normas transparente e eficaz permite “visualizar” mais facilmente o “resultado” da atuação do país no âmbito internacional e os benefícios e vantagens que decorrem para a população dessa participação. Sob esse ângulo, o efetivo cumprimento das obrigações emanadas das OIs denota não só o compromisso dos Estados-membros com os objetivos que lhes foram atribuídos, mas, igualmente, o grau de “efetividade” dessas organizações.

Do ponto de vista jurídico, uma maior clareza na forma de aplicação dos atos é fundamental para fortalecer a segurança jurídica, no sentido dado por Heinrich Henkel (apud Drummond Cançado Trindade, 2006, p. 14) – de criar uma certeza ordenadora –, já que, ao garantir a eficácia das normas emanadas das OIs, o ordenamento jurídico ganha em previsibilidade[355]. Muitas vezes, como analisa Benvenisti (in BYERS, 2002, p. 109-129), pode, inclusive, transformar-se em importante fator de estabilidade para as políticas internas dos governos, com ganhos para todo o sistema jurídico, na medida em que, em função de sua origem internacional, questionamentos tendem a ser mais complexos.

Mais concretamente, uma efetiva aplicação das regras emanadas das OIs tende a gerar confiança no funcionamento dessas instituições. Ao demonstrarem os efeitos positivos da cooperação, níveis adequados de cumprimento dos atos emanados das OIs, tendem a alterar a expectativa dos particulares sobre as instâncias internacionais e a gerar mais demanda por regras, em um círculo virtuoso, com impacto positivo sobre o aprofundamento da cooperação. Na leitura de McDouglas e Reisman (1980, p. 255), sobre normas em geral, “repeated invocation and application, whether formal or informal, may reinforce diffuse expectations and, by creating expectations of future uniformity in decision, add certainty to other indices of expectation”.

Sob esse prisma, poder-se-ia afirmar que o two-level-game preconizado por Robert Putnam para explicar a interação entre política internacional e política interna não se esgota na fase de negociação dos compromissos internacionais. Afeta, igualmente, a fase de implementação dos compromissos, constituindo fator determinante na avaliação dos resultados da cooperação[356]. A longo prazo, a opinião dos diferentes setores da sociedade acaba tendo um impacto sobre as posições e condutas do Estado. Funciona como importante elemento orientador da atuação externa do país, conferindo-lhe maior respaldo[357].

A efetividade do sistema normativo de uma OI pode ser analisada, portanto, como uma demonstração concreta da capacidade da entidade de cumprir os objetivos que lhe foram atribuídos de forma satisfatória, em benefício de seus membros. Depende em muito, portanto, da sua capacidade de produzir impactos positivos na vida dos cidadãos, justificando, assim as eventuais limitações ao poder do Estado de regulamentar as matérias que recaem no âmbito da OI.

A questão não é menor. Como assinalado por Toope (in BYERS, 2002, p. 98), a “common understanding of legitimate process do not relate merely to meeting formal constitutional requirements, but typically require transparency, fairness, and accountability”. Sobretudo, tendo presente que, em sociedades abertas e democráticas, os governos são avaliados pela sua eficácia em matéria de gestão e chamados a justificar constantemente as despesas incorridas com o funcionamento das OIs, demonstrando sua utilidade e a importância política da participação nas mesmas.

O caso do MERCOSUL fornece um exemplo eloquente. A efetividade do seu sistema jurídico tem sido medida não só em termos dos objetivos e qualidade intrínseca de suas normas, mas muito em função da falta de um mecanismo eficiente de incorporação que confira maior visibilidade às normas emanadas de seus órgãos, sobretudo às que conferem direitos aos particulares. Progressos nesse âmbito poderiam, portanto, ter o condão de gerar o que se poderia chamar de maior “demanda” por integração.

Como recorda Marianne Klummpp (in BASSO, 2007, p. 55) “la complejidad de los vínculos jurídicos y efectividad del ordenamiento jurídico no sólo reflejan el nivel de integración alcanzado, sino también pueden ser consideradas como instrumentos para impulsar la integración”. Na mesma linha, em seminário organizado pela DMC sobre incorporação de normas[358], o então titular da Divisão destacava que:

Para que um processo de integração econômico avance além dos estágios iniciais comandados pelos governos […] é necessário que os agentes privados possam construir sua interligação, desenvolvendo o tecido econômico de integração numa miríade de formas de relacionamento à luz das oportunidades identificadas. Este tecido, porém, se conforma no marco de um quadro institucional que poderá favorecer ou desestimular estes avanços. Neste contexto, a segurança jurídica conforma o substrato fundamental para o avanço desimpedido desta microintegração […] um sistema de incorporação de normas que seja lento, gere incertezas ou careça de previsibilidade não seria capaz de fornecer este substrato de maneira adequada. Se um sistema de integração de normas falho prejudica a microintegração, prejudica também o processo intergovernamental em si, uma vez que mina a credibilidade do sistema e não oferece garantias de vigência das soluções negociadas nos foros do MERCOSUL.

É importante ter presente que, embora tradicionalmente as deficiências do processo de internalização de normas emanadas dos órgãos decisórios do Bloco sejam apontadas como uma das falências institucionais do processo de integração, em realidade um número considerável de atos que regulamentam a vida diária do país é adotado no âmbito do MERCOSUL, com benefícios diretos para a população. Segundo os registros da SM, desde sua criação até outubro de 2013, foram aprovadas 810 Decisões, 1.541 Resoluções e 383 Decisões. Deste universo, o Brasil já incorporou 138 Decisões, 765 Resoluções e 171 Diretrizes, correspondendo, respectivamente, a 57,26%, 81,01% e 77,38% das normas que requerem incorporação. Em vários temas, além disso, tem havido um constante processo de harmonização de legislação entre os quatro Estados-membros[359], que, no entanto, muitas vezes, passa despercebida junto à opinião pública em função do procedimento difuso de incorporação dessas normas.

Pode-se alegar, nesse sentido, que, na ausência de uma base jurídica sólida, que confira visibilidade às normas MERCOSUL, prevalece uma imagem de ineficiência e paralisia que não condiz necessariamente com a realidade. Além disso, a falta de precisão e segurança jurídica no que tange ao alcance interno de suas normas tende a gerar maior pessimismo[360] com o Bloco, que passa a ser visto mais como um entrave do que como um instrumento dinâmico apto a canalizar os interesses nacionais. Nesse contexto, poucos parecem ser os incentivos, do ponto de vista dos cidadãos, para continuar “apostando” no processo de integração, o que por sua vez contribui para o certo “desencanto” de vários com o MERCOSUL.

De forma mais geral, é de se esperar que, com a centralização do pagamento das contribuições aos organismos internacionais no MPOG e o imperativo de assegurar que o Orçamento contemple recursos necessários para esses pagamentos,[361] será necessário, cada vez mais, demonstrar, internamente, o interesse concreto na participação do Brasil em uma OI a fim de justificar o repasse de verbas. Esse contexto tende a requerer um esforço crescente para dimensionar adequadamente o impacto positivo da ação normativa desses Organismos – matizando a imagem ainda prevalecente em alguns setores de que a maioria das OIs serve apenas como fórum de encontros sociais de diplomatas e líderes políticos.

A maior visibilidade na aplicação interna dos atos emanados das OIs teria ainda a vantagem de gerar estímulos adicionais à atuação do Brasil nesses âmbitos, já que a sociedade, ao ter mais presente os benefícios derivados da participação do país em uma OI, pode constituir-se em importante instrumento de pressão a favor de mais cooperação. Nesse contexto, quanto maior for o apoio doméstico a determinados consensos consubstanciados nos atos emanados das OIs, maior será o estímulo para aprofundar a participação brasileira na OI e respeitar os compromissos assumidos naquele âmbito, na linha defendida pela escola pragmática do direito, defendida por Betham, que costuma referir-se ao direito como “produto da vontade aliada à razão e a necessidade social” (apud Pereira, 2002, p. 92).

Três exemplos ilustram essa situação de maneira cristalina. A crescente efetividade das OIs nas áreas de direitos humanos e sociais é resultado direto da pressão da sociedade civil que, internamente, estimula o governo a respeitar às normas nessa área. No caso da OMC, igualmente, a pressão dos agentes comerciais internos – preocupados com eventuais riscos comerciais associados ao desrespeito das regras – constitui importante fator de persuasão para assegurar a aplicação interna dos compromissos assumidos no âmbito multilateral, independentemente do seu valor jurídico intrínseco. E finalmente, no âmbito da OACI, os principais interessados em fazer cumprir as regras são os próprios operadores, já que, nos termos dos artigos 39[362] e 40 da Convenção de Chicago, se um Estado-membro decide não adotar uma norma em matéria de licenças corre o risco de ter sua participação na navegação aérea limitada.

Sob esse ângulo, pode-se afirmar que a maior contribuição do sistema institucional adotado pelo Tratado de Roma (que instituiu a UE) para o direito das OIs encontra-se menos na autoproclamada vocação supranacional, mas na consagração de instrumentos jurídicos[363] que facilitaram a interação das regras emanadas dos órgãos comunitários ao direito dos Estados-membros, conferindo-lhes maior visibilidade e, assim, permitindo que particulares e agentes econômicos fossem os principais interessados na continuidade e fortalecimento do processo de integração[364].

A efetividade interna das normas emanadas das OIs não é, por certo, o único fator que confere legitimidade à OI. A noção de legitimidade, de natureza subjetiva, inclui, igualmente, outras dimensões, associada ao conteúdo dos atos, ao processo decisório, ao grau de participação dos Estados nas decisões adotadas, à distribuição de poder no seio da OI e, sobretudo, à habilidade da Organização, enquanto fórum de debate e coordenação, de responder de forma ágil e eficiente, aos principais desafios e problemas que afetam o sistema internacional.

Segundo Junne (in COICAUD e HEINSKANE, 2001, p. 191), haveria pelo menos cinco elementos que devem ser levados em consideração para apreciar a legitimidade de uma instituição: a “justiça” da ação empreendida; a adequação do procedimento; a representação, a efetividade da ação e o carisma do líder. Além de estarem sujeitos a diferentes apreciações, esses elementos podem se combinar de diferentes maneiras, de modo que uma OI pode ser considerada legítima por um parâmetro e ilegítima por outro[365].

Aos olhos do público interno, contudo, a imagem da OI depende, em grande medida, da sua capacidade de responder as aspirações concretas da população[366]. Na avaliação de Petersmann (apud Klebbers, in COICAUD e HEINSKANE, op. cit., p. 241):

the legitimacy of international law and international organizations […] depends, at least from a citizens’ [sic] perspective, on their democratic function to protect the individual interests […] of the citizens through the supply of public goods which neither citizens nor individual governments can secure without international law and international organizations.

Na mesma linha, Thomas Franck (apud KLABBERS, in op. cit., p. 244) sugere que a legitimidade de qualquer sistema legal tende a ser avaliada não somente pelo conteúdo das regras adotadas, mas, igualmente, “by the extend to which the rules are made and aplied in accordance with what the participants perceive as right process”[367], o que confere aos mecanismos de interação dos atos emanados das OIs no direito interno uma dimensão particular.

Como recorda Godinho (2007, p. 109), com base na obra de Andrew Cortell e James David[368], no âmbito doméstico, o grau de “saliência” das normas internacionais seria determinado por cinco fatores principais: (i) a compatibilidade da norma com as práticas e percepções nacionais; (ii) sua prioridade no discurso das autoridades políticas internas; (iii) a compatibilidade da norma com os interesses materiais dos grupos sociais e estatais domésticas; (iv) o impacto das forças de socialização no Estado e (v) a incorporação das normas às instituições domésticas, resultando na criação de interesses específicos e de rotinas burocráticas em instituições estatais (grifo meu).

Considerações sobre o impacto doméstico das normas internacionais, por certo, dificilmente impedirão que um Estado opte por desrespeitar seus compromissos internacionais se considerar que, no caso específico, a medida atende aos interesses gerais do país. Como conclui Casesse (RCADI, 1985, p. 441), após a análise das Constituições e práticas de vários países em matéria de aplicação interna dos atos internacionais, “most States – regardless of their political leanings – are willing to obey international standards; but do not go so far as to make them prevail over national interests, in cases of conflict”.

Não obstante, o fato é que mecanismos adequados de aplicação interna das normas emanadas das OIs tendem a ter um impacto maior sobre a postura dos Estados vis-à-vis seus compromissos internacionais. No caso específico dos atos emanados das OIs, cuja obrigatoriedade decorre de um Tratado Internacional, além disso, a própria densidade das relações engendradas no âmbito da OI e a interdependência política dos membros constitui fator de estímulo para o cumprimento das obrigações, que por sua vez gera mais interdependência e densidade, em um círculo virtuoso que contribui para fortalecer a imagem da OI.

Capítulo 4

Notas conclusivas

Com base no exposto nos capítulos anteriores, alguns comentários se impõem à guisa de conclusão:

(1) A despeito da grande variedade dos atos emanados das OIs e das divergências ainda existentes sobre seu alcance e natureza jurídica, a ação normativa das OIs tem crescente impacto e penetração no ordenamento jurídico brasileiro.

Mesmo nos casos em que, formalmente, não é possível atribuir-lhes caráter vinculante, os atos emanados das OIs tendem a “operar” como direito, no sentido conferido por Falk (apud RIGGS, 1985, p. 433). Isto é, acabam criando certa expectativa do que é permitido e do que não é permitido. Referindo-se às Resoluções da AGNU, mas que poderiam se aplicar de forma geral, o autor recorda que, independentemente do caráter obrigatório ou não dos atos emanados das OIs:

Courts, national and international, cite treaties and non-binding agreements almost interchangeably in support of their decisions, while states frequently honor nonbinding understandings […] With such an indefinite line separating binding from nom binding norms governing international behavior… [do original] the formal limitations of status, often stressed by international lawyers, may not prevent Resolutions of the General Assembly, or some of them from acquiring a normative status.

No plano interno, vários dos atos emanados das OIs não só têm influência crescente sobre a formulação de políticas públicas no Brasil, como têm vocação para, de forma direta ou indireta, produzir efeitos na vida dos cidadãos. Seu real alcance, nesse sentido, depende, em última instância da forma como esses atos interagem com o sistema jurídico.

(2) Apesar do crescente impacto dos atos emanados das OIs sobre o ordenamento jurídico brasileiro, não existem diretrizes claras no Brasil sobre a forma de integração e aplicação desses instrumentos no direito pátrio.

Por um lado, a Constituição brasileira é lacônica sobre a participação brasileira em OI e não contém nenhuma disposição específica sobre a integração dos atos emanados desses órgãos no ordenamento jurídico brasileiro. Por outro, muito possivelmente em função do debate ainda inconcluso no Brasil sobre as relações entre o direito internacional e o direito interno e sobre a recepção de Tratados no Brasil, a análise da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto tampouco é muito esclarecedora.

Na prática, na ausência de uma maior sistematização na matéria, diferentes modalidades de incorporação vêm sendo utilizadas para assegurar a aplicação interna dos atos emanados das OIs das quais o Brasil é membro. O exame de exemplos concretos permite inferir que a grande diversidade de instrumentos utilizados pode suscitar dificuldades práticas e dúvidas sobre o embasamento legal da aplicação desses atos no Brasil. As incertezas que imperam no direito brasileiro na matéria tampouco permitem identificar, a priori, o real alcance dos mesmos vis-à-vis o direito brasileiro.

Além de gerar incerteza jurídica, a falta de maior claridade no processo de integração dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro dificulta o seguimento do cumprimento das obrigações internacionais assumidas pelo Brasil. No longo prazo, e na medida em que se intensifica a produção normativa das OIs, essa situação pode ter impacto sistêmico importante. Pode afetar não só a legitimidade interna da OI e, por conseguinte, a motivação para atuar através dessa cooperação, mas, igualmente, a imagem do país no cenário internacional.

(3) O interesse em contar com regras que definam com maior claridade a base legal para aplicação interna dos atos emanados das OIs e facilitem sua aplicação está, nesse sentido, longe de ser meramente teórico. Teria o mérito de contribuir para reforçar a segurança jurídica no Brasil e a consistência da atuação externa do país.

À luz dessas ponderações, seria recomendável dotar o país de regulamentação adequada que permitisse, na medida do possível, sistematizar as modalidades de incorporação dos atos derivados das OIs e elucidar algumas das principais questões suscitadas pela interação entre o direito interno e o direito internacional: definição do instrumento de incorporação; regras de publicidade aplicáveis; hierarquia e alcance do ato no direito interno e órgãos responsável pela iniciativa da incorporação.

Para fins desse exercício, seria importante ter presente, ainda, que a modalidade de interação dos atos emanados de uma OI com o ordenamento jurídico de seus Estados-membros não necessariamente está relacionada à natureza da OI em questão. Como demonstra a experiência internacional na matéria trata-se, antes, de uma questão de regulamentação interna, correspondendo, em última instância, a cada país determinar, à luz do disposto no seu ordenamento jurídico e dos objetivos atribuídos às OIs, a forma como os atos emanados desses organismos serão aplicados internamente. Ao fim e ao cabo, mesmo mecanismos de recepção direta, tradicionalmente associados pela doutrina a organizações ditas de vocação supranacional[369], entendidos de forma neutra, como técnica de incorporação, podem ser adotados nos mais diferentes casos, desde que adequadamente regulamentado.

À luz dessas observações, que sintetizam as principais conclusões do trabalho, e tendo presente a importância conferida ao fortalecimento da vertente multilateral da PEB, algumas medidas poderiam ser exploradas com o objetivo de conferir maior sistematização e transparência à aplicação interna dos atos emanados das OIs.

Destaca-se, em primeiro plano, que seria recomendável que o Itamaraty, como órgão responsável por assessorar o Presidente da República na condução da política externa, continue promovendo reflexão sobre as relações entre o direito internacional e o direito interno, com vistas a conferir substrato constitucional adequado para a integração dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no direito pátrio.

Para tanto, seria imprescindível, aperfeiçoar, o quanto antes, o sistema de recepção de Tratados no Brasil[370] e definir de forma mais explícita os papéis do Executivo e do Legislativo nessa matéria, inclusive mediante eventual reforma constitucional. Trata-se, por certo, de uma tarefa de longo alento, cujos resultados dependerão em muito da evolução da cultura jurídica e política do país, mas que contribuiria para reduzir a fragilidade estrutural do sistema jurídico brasileiro e, assim, adequá-lo aos requerimentos da atuação externa do país e da evolução do processo de formação do direito internacional caracterizado, entre outros, pela crescente atividade normativa em OI.

De forma mais imediata, no entanto, poder-se-ia explorar a possibilidade de adotar, no marco do atual regime constitucional, “norma integradora” que regulamente a incorporação, no ordenamento jurídico pátrio, dos emanados das OIs, cuja especificidade, como se viu, poderia justificar tratamento específico no contexto dos esforços que vêm sendo envidados para aperfeiçoar a aplicação de atos internacionais no Brasil. Com esse espírito, poderia ser considerado, por exemplo, a possibilidade de elaboração de projeto de Lei, ou mesmo de Lei Complementar que regulamente a aplicação interna dos Tratados constitutivos de OI, definindo a modalidade de incorporação dos atos emanados dos órgãos previstos nos mesmos, a fim de conferir embasamento legal mais sólido para a incorporação desses atos ao ordenamento jurídico brasileiro.

Para tanto, o novo diploma legal poderia conter alguns parâmetros para orientar a integração desses atos no ordenamento jurídico nacional, prevendo especialmente:

(a) que os atos obrigatórios emanados dos órgãos competentes das OIs de que a República Federativa do Brasil seja parte, com base nos respectivos Tratados constitutivos devidamente aprovados pelo Congresso à luz do disposto no artigo 49 I da CF, vigorarão na ordem interna após sua publicação (integral) no DOU;

(b) que, uma vez publicados no DOU, esses atos terão, no ordenamento jurídico brasileiro, força jurídica equivalente ao dos Tratados internacionais dos quais derivam;

(c) que as sentenças internacionais emanadas de Tribunais internacionais cuja jurisdição obrigatória o Brasil tenha aceitado, por força de Tratado devidamente aprovados pelo Congresso, serão obrigatórios e deverão ser aplicadas internamente, em todos os seus termos, após sua publicação no DOU;

(d) que deverão ser submetidos à aprovação parlamentar, os atos emanados das OIs que impliquem emenda ou revisão dos respectivos Tratados constitutivos[371] ou acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, esclarecendo que, para fins do disposto na lei integradora, serão entendidos como encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional despesas que não estejam contempladas em dotações orçamentárias já autorizadas pelo Congresso;

(e) que ato do Poder Executivo regulamentará o procedimento previsto na lei para a incorporação dos atos obrigatórios emanados das OIs e das sentenças internacionais.

Não se desconhece, por certo, que pode haver questionamentos sobre a juridicidade da proposta de adotar lei complementar para regulamentação de Tratados, tendo em vista que tem prevalecido no Congresso o entendimento de que somente poderiam ser adotadas Leis Complementares nos casos expressamente previstos na CF. A orientação foi confirmada no Parecer nº 468 de 2010 da Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional que determinou o arquivamento do projeto do senador Antero Paes de Barros sobre aplicação de normas internacionais no Brasil, apresentando em 2006[372] com o objetivo de regulamentar a aplicação de Tratados no Brasil.

De acordo com o Parecer, da lavra do senador Cristovam Buarque, a utilização do instrumento para regular a matéria não encontraria guarida no regime constitucional em vigor. O mesmo entendimento prevaleceu no Parecer sobre o mesmo assunto da Comissão de Constituição e Justiça, que recordou que, segundo entendimento consagrado pelo STF, Lei Complementar somente é “exigível” nos casos expressamente previstos na Constituição[373].

Observa-se, contudo, que segundo Füher (2002, p. 44), há quem entenda que, embora, em geral, as leis complementares sejam sugeridas ou indicadas pela CF, em tanto que normas concebidas com o objetivo de integrar a Carta Magna, podem ser editadas em qualquer matéria. No caso em espécie, caberia recordar, ainda, que, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 59 da CF, cabe à Lei Complementar dispor sobre elaboração, redação e consolidação de leis no país. Tendo em mente a equiparação consagrada pelo STF e, em certo sentido, pela própria CF (artigo 102), entre Tratados e Leis Federais, poder-se-ia argumentar, por analogia, que a regulamentação de aplicação de Tratados no Brasil – que integram o ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia de Lei – deveria ser feita, igualmente, através da Lei Complementar para regulamentação do artigo 49 I da CF. A aprovação da LC, além disso, ao exigir quórum qualificado de aprovação, nos termos do artigo 69 da CF, teria o mérito de conferir maior legitimidade política à regulamentação proposta.

Caso, contudo, a inteligência do argumento não se sustente, e se confirme a resistência à utilização da Lei Complementar, nada impede que, como alternativa, a regulamentação proposta fosse aprovada por Lei ordinária que, segundo o próprio STF, tem a mesma hierarquia que LC. O fundamental, em qualquer das duas hipóteses de instrumentalização, seria contar com um marco legal que facilitasse a aplicação interna dos atos emanados das OIs e contornasse as incertezas ainda existentes no Brasil sobre o alcance desses atos[374].

Com esse mesmo objetivo, e tendo presente que compete ao Presidente da República, nos termos do artigo 84 VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001, dispor, mediante decreto sobre a organização e funcionamento da administração federal, sugere-se que, adicionalmente, seja considerada a possibilidade de articular a elaboração de decreto autônomo que regulamente, no âmbito do Executivo, o procedimento de entrada em vigência, mediante publicação no DOU, dos atos obrigatórios emanados das OIs, bem como para o seguimento de sua aplicação[375]. Para tanto, se poderia propor que o Decreto contemple as seguintes disposições:

(a) determine a criação, no DOU, de seção específica para publicação dos atos obrigatórios emanados das OIs das quais o Brasil é membro, com vistas a sua entrada em vigor no Brasil;

(b) atribua ao Ministério das Relações Exteriores – no exercício de suas atribuições como órgão responsável por assessorar o Presidente da República na condução da Política Externa – competência para providenciar, em consulta com as demais áreas de governo com interesse na matéria, a publicação dos atos emanados das OIs destinados a produzir efeitos jurídicos no Brasil;

(c) preveja que, nos casos de atos desprovidos de caráter autoexecutório ou de natureza programática, cuja execução interna requeira a adoção de atos internos complementares, deverá ser constituído grupo de trabalho interministerial, sob a coordenação do Ministério das Relações Exteriores, a fim de identificar e adotar as medidas de aplicação necessárias;

(d) estabeleça que, no caso das sentenças internacionais obrigatórias que digam respeito ao Brasil, somente se exigirá, para efeitos de sua aplicação interna, a publicação da parte resolutiva dos referidos instrumentos, com indicação de onde seria possível consultar a integralidade do texto;

(e) faculte ao Ministério das Relações Exteriores publicar, em seção à parte do DOU, atos não vinculantes, cuja publicação, para efeitos de divulgação, se justifique, a critério do Ministério, em função da relevância e impacto político;

(f) atribua ao Ministério das Relações Exteriores a tarefa de coordenar, com as demais áreas do governo com competência interna na matéria, respostas a consultas e pedidos de informação sobre a aplicação interna dos atos emanados das OIs que, porventura, venham a ser encaminhados ao Brasil pelas respectivas organizações, bem como a efetuar seguimento periódico da aplicação interna desses atos.

Mesmo reconhecendo que a grande diversidade de atos emanados das OIs não se presta facilmente a exercícios satisfatórios de sistematização, o esquema proposto – que, em muitos aspectos, limita-se a consolidar práticas já adotadas em bases ad hoc para a aplicação dos atos das OIs no país, conferindo-lhes maior sustentação jurídica – teria algumas vantagens que, salvo melhor juízo, poderiam justificar os esforços com vistas a sua adoção:

4.1. Reforço da segurança jurídica

A opção por adotar uma “norma integradora”, sacramentada pelo Congresso, definindo, de forma explícita, o mecanismo de incorporação dos atos emanados das OIs e seu valor no ordenamento jurídico brasileiro, teria, em primeiro lugar, a vantagem de contornar muitos dos problemas suscitados pelas divergências ainda existentes no direito pátrio sobre a natureza jurídica desses atos[376] e seu alcance concreto no Brasil.

Sem entrar no mérito da referida discussão, a norma integradora configuraria a base legal específica para a execução interna desses atos, preservando, inclusive, a orientação dualista no país, já que, para todos os efeitos legais, a publicação, com fulcro na norma integradora, operaria como o ato de transposição considerado pela jurisprudência como condição sine qua non para que atos internacionais produzam efeitos no sistema jurídico nacional, à luz do disposto no artigo 5º inciso II da CF, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Ao estabelecer, além disso, que, uma vez publicado, o ato emanado da OI teria a mesma hierarquia jurídica atribuída ao Tratado de que emana, a norma integradora emprestaria maior força jurídica aos atos em questão, muitos dos quais, como se viu, afetam direitos subjetivos dos indivíduos. O sistema jurídico nacional também ganharia em estabilidade. Uma vez publicados, os atos somente poderiam ser revogados por lei (respeitado o princípio da especialidade), evitando que atos infralegais posteriores adotados pelos diferentes órgãos da administração pública, possam afastar a aplicação interna de atos internacionais devidamente incorporados pelo Brasil.

4.2. Ganhos em termos de transparência

A determinação de que os atos obrigatórios das OIs devem ser incorporados de forma centralizada, mediante publicação em seção própria do DOU, permitiria, ainda, identificar, de forma clara, os compromissos assumidos pelo Brasil no âmbito internacional. A medida, nesse sentido, tende a conferir visibilidade aos atos, facilitando sua aplicação e seguimento. Sob esse prisma, portanto, a regulamentação contribuiria para melhorar o controle democrático da atuação externa do país. Vale recordar, que, muitas vezes, a ausência de disposições legais regulamentando a incorporação dos atos internacionais no ordenamento jurídico interno torna virtualmente impossível ter uma visão global dos compromissos assumidos pelo Brasil no âmbito das OIs – e de seu impacto interno –, privando parlamentares, magistrados e a sociedade, em geral, de uma forma importante de controle.

Adicionalmente, ao definir de forma mais precisa os critérios que deverão ser observados pelo Executivo para submeter os atos emanados das OIs à apreciação parlamentar, a norma integradora teria o mérito de contribuir para reduzir as tensões entre Legislativo e Executivo nessa matéria. Observa-se, no entanto, que a proposta busca preservar a distribuição de competências, e, consequentemente, o equilíbrio entre os dois Poderes, consagrada na Constituição nessa matéria. Por um lado, a norma integradora mantém a exigência atual de que compromissos que não estejam contemplados nos Tratados constitutivos de base aprovados, oportunamente, pelo Congresso, devem ser submetidos, para fins de sua aplicação interna, à apreciação prévia do Poder Legislativo. Por outro, ao condicionar a entrada em vigência dos atos emanados das OIs à sua publicação, pelo Executivo, preserva a capacidade discricionária do Executivo de decidir sobre os atos internacionais que serão aplicados no Brasil.

4.3. Equilíbrio entre agilidade e flexibilidade

Ao centralizar e simplificar o procedimento de incorporação dos atos emanados das OIs no Brasil, a proposta contribuiria, também, para agilizar sua aplicação interna, que deixaria de estar condicionada às diferentes técnicas, procedimentos e exigências burocráticas, com grau de eficácia e rapidez variado, que caracterizam o sistema atual. Ao condicionar, não obstante, a vigência interna do ato ao requisito da publicação, a norma integradora confere ao governo a flexibilidade suficiente, para, no exercício de suas competências, decidir, de forma soberana, caso a caso, sobre a conveniência de emprestar eficácia interna aos compromissos assumidos no âmbito da OI.

A aplicação desse filtro possibilitaria, ainda, identificar, em tempo hábil, eventuais dificuldades – políticas ou jurídicas – para a aplicação interna do ato, que porventura não tenham sido identificadas ou contempladas no processo de negociação, prévio à sua aprovação[377]. Finalmente, o mecanismo proposto também permitiria acomodar preocupações com reciprocidade, na medida em que, não havendo interesse na aplicação imediata do ato, sua publicação poderia ser postergada a fim de viabilizar análise prévia do grau de implementação entre os demais membros da OI[378].

4.4. Fortalecimento do papel do Itamaraty

Por fim, mas não menos importante, a atribuição explícita de competência ao Itamaraty para que, de forma sistemática, centralize a incorporação dos atos emanados das OIs, mediante sua publicação, e coordene as atividades de seguimento da aplicação interna desses atos, contribuiria para consolidar o papel do Ministério como órgão da administração direta a quem compete, por excelência, auxiliar o Presidente da República na formulação da política exterior do Brasil e assegurar sua execução.

A proposta, nesse aspecto, não chega a introduzir maior novidade. Como se procurou destacar ao longo do trabalho, o Itamaraty, naturalmente, desempenha importante papel de coordenação entre as OIs e os órgãos internos com competência material sobre os temas regulados naquele âmbito, facilitando, desse modo, a articulação entre a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna. Em alguns casos, além disso, compete de forma inequívoca ao Ministério não só dar início ao processo de incorporação dos atos emanados das OIs, mas, igualmente, supervisionar sua aplicação interna[379].

Nem sempre, contudo, a tarefa é fácil. Na ausência de uma norma de alcance geral que defina claramente o papel do Itamaraty com relação à aplicação interna dos atos internacionais[380], o exercício, muitas vezes, envolve considerável trabalho de convencimento a fim de sensibilizar os demais órgãos sobre a importância da aplicação desses atos, muitas vezes tratados como meros componentes do discurso externo do país, de interesse exclusivo do Itamaraty.

O acompanhamento mais sistemático da aplicação interna dos atos emanados das OIs teria, ainda, a vantagem de emprestar maior consistência à participação brasileira no sistema multilateral. Ao dispor de uma visão de conjunto sobre o grau de aplicação interna dos compromissos assumidos no âmbito institucional, seria possível identificar mais facilmente, incentivos e obstáculos ao aprofundamento da cooperação institucional.

Vale observar, ainda, que, na hipótese, desejável, de centralizar no Ministério a coordenação do processo de incorporação e seguimento da aplicação dos atos emanados das OIs, seria importante contar com uma área específica, no Itamaraty, para tratar, de forma mais sistemática e em articulação com outros órgãos do governo, responsáveis pela matéria regulada, da incorporação e do acompanhamento da implementação interna de atos emanados das OIs.

As sugestões efetuadas no presente capítulo, a título de reflexão, não têm obviamente, a pretensão de equacionar a totalidade dos problemas normalmente associados à aplicação interna dos atos emanados das OIs. Tampouco saberiam desestimar o mérito de outras propostas que têm sido cogitadas nessa área, particularmente das que se destinam a acelerar a tramitação de Tratados ou conferir maior previsibilidade à prática dos acordos em forma simplificada, que, em muito beneficiariam a aplicação interna dos atos emanados das OIs com natureza de Tratados.

Espera-se, contudo, que, a partir da análise dos casos pontuais de aplicação interna dos atos emanados das OIs, o trabalho tenha aportado alguns elementos de reflexão que contribuam para o debate mais amplo sobre as relações entre a ordem jurídica internacional e nacional e seu impacto sobre a atuação externa do país. Mesmo admitindo que do ponto de vista do direito brasileiro não há, a priori, nada que autorize a pensar que existe uma distinção, para fins de sua aplicação interna, entre as diferentes normas internacionais, as incertezas que ainda pairam sobre o alcance e a natureza jurídica dos atos emanados das OIs, tanto no plano internacional quanto interno, parecem justificar uma atenção particular ao tema e a preocupação em definir uma base legal específica para aplicação desses atos.

Não está demais recordar que, em que pesem os frequentes questionamentos sobre a vitalidade e efetividade das OIs, cuja capacidade de dar respostas rápidas e eficazes aos desafios da agenda internacional tem sido colocada em cheque, parece válido supor que, pelo menos no futuro imediato, parte considerável da cooperação internacional continuará a ser canalizada através dessas instituições, inclusive pelo efeito da inércia institucional. Nesse contexto, mecanismos que facilitem a integração dos atos emanados das OIs no ordenamento jurídico brasileiro e disciplinem de forma mais sistemática a matéria podem revelar-se de grande utilidade.

Referências

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SZASZ, Paul C. The Security Council Starts Legislating: American Journal of International Law, [S.l.], v. 96, n. 4, p. 901-905, out. 2002. Disponível em: <http://www.heinonline.org>. Acesso em: 30/3/2010.

TUNKIN, Grigory I. Droit International et Modèle Généralement Reconnu du Système International. In: CHARPENTIER, Jean et al.(org). Mélanges Offertes à Charles Chaumong. Le Droit des Peuples à Disposer d’Eux-Mêmes. Méthodes d’Analyse du Droit International. Paris: Pedone 1984. p. 541-554.

VENTURA, Enrique. Diplomacia de Influência, Exemplaridade e Legitimidade, Estudo da Diplomacia do Governo Lula: SciencesPo-Observatoire Politique de l’Amérique Latine et des Caraíbe, [S.l.], Set. 2009. Disponível em: <http://www.opalc.org/web/images/stories/VENTURA_Diplomacia_Brasil.pdf>. Acesso em: 15/1/2010.

VERDROSS, Alfred. Domestic Jurisdiction under International Law: University of Toledo Law Review, [S.l.], v. 3, n. 1, p. 119-126, outono/inverno, 1971. Disponível em: <http://www.heinonline.org>. Acesso em: 28/3/2010.

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WRIGHT, Quincy. International Law in its Relation to Constitutional Law: American Journal of International Law, [S.l.], v. 17, n. 2, p. 236--244, 1923. Disponível em: <http://www.heinonline.org>. Acesso em: 28/3/2010.

WRIGHT, Quincy. Enforcement of International Law: American Society of International Law Proceedings, [S.l.], v. 38, 3ª Sessão, p. 77-86, 1944. Disponível em: <http://www.heinonline.org>. Acesso em: 28/3/2010.

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WRIGHT, Quincy. Domestic Jurisdiction as a Limit on National and Supranational Action: Northwestern University Law Review [S.l.], v. 56, n. 1, p. 11-40, 1961/1962. Disponível em: <http://www.heinonline.org>. Acesso em: 28/3/2010.

Cursos da Academia de Direito Internacional da Haia

ARANGIO-RUIZ, Gaetano. The normative role of the General Assembly of the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations. RCADI, t.137,1972-III, p. 419-742.

ARANGIO-RUIZ, Gaetano. Le domaine réservé: l’organisation internationale et le rapport entre droit international et droit interne. RCADI, t. 225, 1990, p. 4-484.

BRIERLY James L. Le fondement du caractère obligatoire du droit international. RCADI, t.23, 1928-III, p. 463-552.

CASSESE. Antonio. Modern constitutions and international law. RCADI, t.192, 1985-III, p. 331-475.

CASTANEDA, Jorge. Valeur juridique des résolutions des Nations Unies. RCADI, t. 129, 1970-I, p. 205-331.

CHARPENTIER, Jean. Le contrôle par les organisations internationales de l’exécution des obligations des états. RCADI, t.182, 1983-IV, p. 143- -246.

CONFORTI, Benedetto. Le rôle de l’accord dans le système des Nations Unies. RCADI, t. 142, 1974-II, p. 203-288.

CONFORTI, Benedetto. Cours général de droit international public. RCADI, t. 212, 1988-V, p. 9-210.

JENKS, Wilfred. Les instruments internationaux à caractère collectif. RCADI, t. 69, 1939-III, p. 448-553.

LAUTERPACHT, Elihu. The development of the law of international organization by the decisions of international tribunals. RCADI, t.152, 1976-IV, p. 377-478.

MIELE, Mario. Les organisations internationales et le domaine constitutionnel des Etats. RCADI, t.131, 1970-III, p. 309-392.

TAMMES, A.J.P. Decisions of international organs as a source of international law. RCADI, t. 94, 1958-II, p. 261-364.

TUNKIN, Grigory. International law in the international system. RCADI, t.147, 1975-IV, p. 1-218.

TUNKIN, Grigory. The legal nature of the United Nations. RCADI, t. 119, 1966-III, p. 1-68.

WALZ. Les rapports du droit international et du droit interne. RCADI, t.61, 1937-III, p.375-456.

Teses

ALEXANDRE, Cristina Vieira Machado. O Congresso Brasileiro e a Política Externa (1985-2000). Rio de Janeiro: PUC, 2006. Dissertação (Mestrado) – Programa de Relações Internacionais da Pontifícia Universidade Católica, Rio de Janeiro, 2006.

ANDRADE Luciano Mazza. O Fortalecimento Institucional do Mercosul e a Supranacionalidade: Considerações sobre as Prioridades da Agenda Institucional desde a Perspectiva Brasileira. Brasília, IRBr, 2006. Tese (L Curso de Altos Estudos) – Instituto Rio Branco, Ministério das Relações Exteriores, Brasilia, 2006.

ARAÚJO FILHO, José Mendonça. Parlamento do Mercosul e Internalização de normas. Medida Provisória Legislativa. Brasília: UCB, 2006. Tese (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito Internacional Econômico. Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2006.

BAUMBACH, Marcelo. Os Regimes de Sanções do Conselho de Segurança das Nações Unidas-Evolução Recente e Apreciação Crítica. Brasília: IRBr, 2006. Tese (L Curso de Altos Estudos) – Instituto Rio Branco, Ministério das Relações Exteriores, Brasilia, 2006.

FERNANDEZ, Pádua. A Produção Legal Da Ilegalidade: Os Direitos Humanos e A Cultura Jurídica Brasileira. São Paulo: 2005. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Filosofia e Teoria Geral do Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005.

FONSECA, Luiz Henrique P. Organização Marítima Internacional (IMO) Visão Política de um Organismo Especializado das Nações Unidas de Objetivos Técnicos: A Utilização da Entidade pelas Potências Marítimas, como instrumento de manutenção ou reforço de sua situação privilegiada no setor. Posição do Brasil. Brasília: IRBr, 1984. Tese (X Curso de Altos Estudos) – Instituto Rio Branco, Ministério das Relações Exteriores, Brasília, 1984.

GABSH, Rodrigo. Aprovação Interna de Tratados Internacionais pelo Brasil –Possíveis opções para acelerar seu processo. Brasília: IRBr, 2009. Tese (LIV Curso de Altos Estudos) – Instituto Rio Branco, Ministério das Relações Exteriores, Brasília, 2009.

GODINHO, Rodrigo de Oliveira. Normas Internacionais e Distribuição: Caminhos da Política Redistributiva em Jogos de Dois Níveis. Brasília: UNB, 2007. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Relações Internacionais, Universidade de Brasília, Brasília, 2007.

LUCENA, Andréa Freire de Lucena. Cooperar ou não Cooperar, Eis a Questão: A Organização Mundial do Comércio, o Brasil e o Contencioso Embraer-Bombardier. Brasília: UNB, 2009. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Relações Internacionais, Universidade de Brasília, 2009.

MOREIRA, Felipe Kern. A Construção Teórica do Conceito de Legitimidade Internacional: A inaplicabilidade da Norma Fundamental da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Brasília: UNB, 2009. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Relações Internacionais, Universidade de Brasília, 2009.

MERQUIOR, José Guilherme. O problema da legitimidade em Política Internacional. Brasília: IRBr,1978. Tese (I Curso de Altos Estudos) – Instituto Rio Branco, Ministério das Relações Exteriores, Brasília 1978.

RODRIGO HERNANDEZ, Angel José. La Recepción de las Resoluciones Obligatorias de las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales en el Ordenamiento Jurídico Español. Barcelona: UFP, 1996. Tese (Doutorado em Direito) – Facultad de Derecho, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 1996.

WOLLLNY, Pedro Gustavo V. As Contribuições do Brasil a Organismos Interancionais e a Consolidação do Novo Perfil Orçamentário do País: Estudo, Diagnóstico e Propostas. Brasília: IRBr, 2001. Tese (LV Curso de Altos Estudos) – Instituto Rio Branco, Ministério das Relações Exteriores, Brasília, 2010.

Seminários e Estudos

AMERICAN SOCIETY OF INTERNATIONAL LAW (Asil), International Organizations and National Law. [S.l], Proceedings 254, 1995. Disponível em: <http://heionline.org_HOLD_PDF_handle=hien.journals_aspil89&lcollection+journal>. Acesso em: 30/3/2010.

CONSEIL DE L’EUROPE, European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). The Relationship between International and Domestic Law. Estrasburgo, 1993 Disponível em: <http://venice.coe.int/docs/1993/CDL-STD(1993)006-e-asp>. Acesso em: 15/3/2010.

V Conferência Nacional de Política Externa e Política Internacional, Rio de Janeiro, 28 e 29 de outubro de 2010, Textos Acadêmicos. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2010.

Primeira Mesa Redonda Mercosul – “Incorporação das Normas do Mercosul à Ordem Jurídica Interna”, Brasília. 25 de outubro de 2001. Documentos de base. Brasília, Ministério das Relações Exteriores, 2001

SECRETARIA DO MERCOSUL, Segundo Relatório sobre a Aplicação do direito do Mercosul pelos Tribunais Nacionais (2004). Montevidéu, 2005. Montevidéu: Fundação Konrad Adenauer, 2005.

SEMINÁRIO-INTERNALIZAÇÃO DE NORMAS DO MERCOSUL, Brasília, 2 de setembro de 2004, no Plenário 3, Anexo II da Câmara de Deputados. Anais. Brasília, Senado Federal, 2005.

Entrevistas

Alessandro W. Candeas, Ministro, Ministro conselheiro na Embaixada em Bogotá. Por telefone. 20 de novembro de 2010.

Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros, Consultor Jurídico do MRE. Brasília, 27 de outubro de 2010.

Carlos Eduardo da Cunha Oliveira, então Primeiro-Secretário, Chefe, substituto, da Divisão de Direitos Humanos (MRE). Brasília, 25 de outubro de 2010.

Carlos Márcio Bicalho Cozendey, então Ministro, Diretor do Departamento Econômico do MRE. Por telefone, em 4 de novembro de 2010.

Carlos Luís Dantas Coutinho Peres, então Conselheiro, Chefe da Divisão da OEA (MRE). Brasília, 26 de outubro de 2010.

Celso de Tarso Pereira, Conselheiro, então Chefe da Coordenação Geral de Contenciosos (MRE). Brasília, 26 de outubro de 2010.

Eduardo Botelho Barbosa, Embaixador, então Asessor Internacional do Ministério da Saúde. Via correio eletrônico, em 5 de novembro de 2010.

Fábio Abud Antibas, então Primeiro-Secretário e Subchefe da Divisão de Desarmamento e Tecnologias Sensíveis (MRE). Brasília, 28 de outubro de 2010.

Francisco Eduardo Novello, então Primeiro-Secretário, Chefe, substituto, da Divisão de Cooperação Jurídica Internacional (MRE). Brasília, 28 de outubro de 2010.

Gabriel Boff Moreira, então Primeiro-Secretário, Chefe, substituto, da Divisão Temas Institucionais do Mercosul (MRE). Brasília, 27 de outubro de 2010.

Gilda Motta Santos Neves, Conselheira, então Chefe da Divisão das Nações Unidas (MRE). Brasília. 26 de outubro de 2010.

Hermano Telles Ribeiro, Embaixador, então Secretário de Planejamento Diplomático. Brasília, 27 outubro de 2010.

Leonardo Barchini, então Assessor Internacional do Ministério da Educação. Via eletrônico, em 12 de novembro de 2010.

Maurício Fernando Dias Fávero, então Primeiro-Secretário, Chefe, substituto, da DMC. Brasília, 27 de outubro de 2010.

Milton Rondó Filho, Ministro, Chefe da Coordenação-Geral de Ações de Combate à Fome (MRE). Brasília, em 27 de outubro de 2010.

Paulo Roberto Caminha de Castilho França, então Ministro, Diretor do DEIR. Brasília, 27 de outubro de 2010.

Sílvio José Albuquerque da Silva, então Ministro, Chefe da Divisão de Temas Sociais. Brasília, 27 de outubro de 2010.

Virgínia Bernardes de Souza Toniatti, então Ministra, Chefe da Coordenação-Geral de Combate aos Ilícitos Transnacionais. Brasília, 28 de outubro de 2010.

O autor também se beneficiou dos subsídios valiosos de colegas da DAI CGDECAS, COF, DPB, DNU, DDH e DNS.

Documentos Oficiais

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Parecer MP/CONJUR/FNF/Nº 0522=1.16/2008, de 6 de março de 2008. Consulta SOF/MP. Procedimento para a adesão ou associação do Brasil a Organismos Internacionais. A iniciativa para a celebração de Tratados Internacionais é de Competência do Poder Executivo Federal, não se tratando de ajuste complementar para a simples implementação de um tratado já vigente, o ato internacional necessita do referendo do Congresso Nacional.

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Ofício Nº 30/2009, de 17 de março de 2009. Contribuição à Comissão Preparatória da Organização do Tratado de Proibição Completa de Testes Nucleares – CTBTO.

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Parecer MP/ CONJUR/CGC/Nº 0237-1.16/2009, de 6 de março de 2010. Consulta. Pagamento de contribuição à Organização das Nações Unidas para a Agricultura e Alimentação. FAO. Ausência de Promulgação do Documento de Constituição do Organismo Internacional, que foi devidamente aprovado pelo Congresso Nacional e Ratificado pela República Federativa do Brasil. Necessidade de Promulgação do Documento. Possibilidade jurídica excpecional de pagamento da contribuição mesmo na ausência de promulgação.

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Parecer MP/CONJUR/CD/ Nº 0883 1.13/2010, de 15 de junho de 2010. Minuta de Decreto que dispõe sobre a Execução da Resolução GMC Nº 35/09 “Orçamento da Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão para o Exercício de 2010.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – AFEPA. Memo AFEPA/142/BRAS PARL. Assuntos Parlamentares. Senado Federal. PLS 420/2009. Sentenças CIDH. Título Executivo. 23 de março de 2010.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – BRASAladi. Telegrama (Reservado) DMC/CJ Nº 379, de 7 de maio de 2004. Mercosul. Aspectos Institucionais. Proposta argentina de Aplicação direta da Normativa Mercosul.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CJ. Parecer Nº 043, de 26 de junho de 1992, Tratado de Assunção. Órgãos do Mercosul. Decisões e resoluções. Fontes de Direito Internacional. Direito interno das organizações internacionais e dos Estados-membros. Delimitação do âmbito da Consulta.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CJ/ARC. Parecer Nº 160/2000. Direitos Humanos. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Projeto de Lei nº 3.214, de 2000. Decisões da CIDH e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Pedido de Comentários da SUPAR.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CJ. Despacho ao Memorandum DDH/11/SHUM, de 16 de outubro de 2002.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CJ. Despacho ao Memorandum DDH/20/SHUM, 10 de setembro de 2002.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CJ. Despacho ao Memorandum DDH/21/SHUM, 29 de novembro de 2002.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 005/2009, de 8 de janeiro de 2009. Aladi. Atos Internacionais. Segundo Protocolo Adicional ao Apêndice II do Acordo de Complementação Econômica nº 55. Decreto de Promulgação. Parecer.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 008/2009, de 8 de janeiro de 2009. Projeto de Decreto. Incorporação ao ordenamento jurídico nacional dos dispositivos da Resolução 1844, adotada em 20 de novembro de 2008 pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 45/2009, de 5 de fevereiro de 2009. Nações Unidas, Conselho de Segurança. Resolução 1857 (2009). Renovação de Sanções. República Democrática do Congo. Minuta de Decreto.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 48/2009, de 5 de março de 2009. Mercosul. Decisão CMC Nº 42/08. Estatuto do Fundo Mercosul de Garantias para Micro, Pequenas e Médias Empresas. Promulgação.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 69/2009, de 8 de abril de 2009. Projeto de Decreto que propõe instituir a Comissão de Avaliação da Participação em Organismos Internacionais (CAPOI), órgão colegiado que fará parte da estrutura do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 102/2009, de 17 de junho de 2009. Mercosul. Resolução GMC Nº 69/08. Orçamento da Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão para o Exercício de 2009. Promulgação.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 102/2009, de 23 de junho de 2009. IMO. Convenção Internacional sobre Linhas de Carga, 1966, modificado pelo Protocolo de 1988, como emendado. Congresso Nacional.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 110/2009, de 1º de julho de 2009. Texto de Modificação ao Convênio Constitutivo do Fundo Monetário Internacional, a ser levado à apreciação do Congresso Nacional.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 136/2009, de 20 de julho de 2009. Nações Unidas, Conselho de Segurança. Resolução 1.842 (2008). Renovação de Sanções Cote d’Ivoire. Minuta de Decreto.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 125/2009, de 13 de julho de 2009, Nações Unidas. Conselho de Segurança Nº 1.874 (2009) Programa Nuclear República Popular Democrática da Coreia. Incorporação ao Ordenamento Jurídico.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 168/2009, de 3 de setembro de 2009, Propriedade Intelectual. Proposta de Projeto de Lei elaborado pelo Grupo técnico Interministerial (GTI) sobre retaliação cruzada. Consulta sobre a viabilidade jurídica da proposta, em especial sobre a constitucionalidade e legalidade do instrumento.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 171/2009, de 11 de setembro de 2009 – IMO. Convenção Internacional sobre Padrões de Formação. Certificação e Serviço de Quarto para Marítimos. Congresso. Parecer

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 195/2009, de 21 de outubro de 2009, Mercosul. Ato Internacional. Decisão CMC Nº 11/09. Conselho do Mercado Comum

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 405/2010, de 23 de junho de 2010. Projeto de Lei Nº 4667 de 2004. Projeto de Lei Nº 4.667 de 2004. Dispõe sobre os efeitos das decisões das Organizações Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos e dá outras providências.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 414/2010. Mercosul. Ato Internacional. Decisão CMC Nº 45/08, que cria o Fundo da Agricultura Familiar do Mercosul.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 417/2010, de 25 de junho de 2010. Aladi. Ato Internacional. Acordo de Alcance Parcial Nº 17 ao Amparo do artigo 14 do Tratado de Montevidéu de 1980 sobre Acordo sobre Pesos e Dimensões de Veículos de Transporte Rodoviário de Passageiros e Cargas.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 419/2010, de 25 de junho de 2010. Aladi. Ato Internacional. Sexagésimo Nono Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica no. 18.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 432/2010, de 1º de julho de 2010. Aladi, Septuagésimo Quarto Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica no. 18.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 452/2010, de 8 de julho de 2010. OIT. Ato Internacional. Convenção Nº 102. Fixação de normas mínimas de seguridade social. Decreto de Promulgação.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – CONJUR/CGDI. Parecer Nº 473/2010, de 14 de julho de 2010. Mercosul. Decisão Nº 24/08 do Conselho do Mercado Comum (CMC) que modifica a Decisão Nº 33/04. Criação do Fundo de Financiamento do Setor Educacaional do Mercosul (FEM).

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – COF. Documento OINT-MRE-2010. (sobre as contribuições a Organismos Internacionais). Atualizado até 2/9/2010.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DAI. Atos Internacionais. Prática Diplomática Brasileira. Manual de Procedimentos. Brasília, maio de 2010.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DIPI. MEMO DIPI/07/09, de 6 de agosto de 2009 – Propriedade Intelectual. Proposta de Projeto de Lei elaborada pelo Grupo Técnico Interministerial (GTI) sobre retaliação cruzada. Consulta sobre a viabilidade jurídica da proposta, em especial sobre a constitucionalidade e legalidade do instrumento.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DMC. MEMO DMC/066/MSUL, de 24 de setembro de 2002. Aperfeiçoamento do Sistema de Incorporação de normativa Mercosul no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DMC. Texto para Discussão: Novas alternativas para a incorporação das normas do Mercosul à ordem jurídica interna. Brasília, 23 de abril de 2002.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DMC. MEMO DMC/05/MSUL, de 4 de fevereiro de 2003. Aperfeiçoamento do Sistema de Incorporação da Normativa Mercosul ao Ordenamento Jurídico Brasileiro.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DMC. Ajuda Memória – Seminário sobre Internalização de Normas (Congresso Nacional, 02/09/204), de 28 de agosto de 2009.

MINISTÉRIO DAS RELAÇOES EXTERIORES – DMS. Despacho Telegráfico (Reservado) Nº 449, de 5 de junho de 2009. Mercosul. XLIV Reunião Técnica de Incorporação da Normativa Mercosul. Assunção, 26 e 27 de maio de 2009. Relato.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DNU. MemorandoNº 45/2005/PEMU, de 22 de dezembro de 2005. Nações Unidas. Conselho de Segurança. Resolução 1643 (2005). Sanções. Embargo de Armas. Congelamento de fundos. Restrições de viagem. Côte d’Ivoire. Minuta de Decreto.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DNU. DNU/CSNU/Sanções-Geral/Tabela de Sanções e Decretos. Última atualização, 23 de junho de 2010.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES – DTS. MEMO DTS/ OIT, de 18 de janeiro de 2008. Convenção Nº 166. Repatriação de Trabalhadores marítimos. Parecer.

MINISTÉRIO DO TURISMO CONJUR – MTUR. Parecer Nº 047/2010, 1º de fevereiro de 2010. Internalização da Decisão 24/09 exarada pelo Conselho do Mercado Comum concernente à criação do Fundo de Participação de Turismo do Mercosul.

SECRETARIA-GERAL DA OEA. Documento CP/CAJP-1784/01. Intervenção do Senhor diretor-Geral do Departamento de Direitos Humanos e temas Sociais do Ministério das Relações Exteriores do Brasil, embaixador Marco Antônio Diniz Brandão, perante a Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos da OEA, no contexto do processo de reflexão sobre o aperfeiçoamento do Sistema Interamericano de Promoção e Defesa dos Direitos Humanos.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA – SEDH. Ofício Nº 079/2003 – GAB/SEDH/PR, 13 de março de 2003.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA – SEDH. Aviso Ministerial Nº 169/2006/GAB/SEDH/PR. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. OEA. Casos de graves violações contra direitos humanos. Parceria.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA – SEDH. Documento interno do Grupo de Trabalho sobre a internalização do Tribunal Penal Internacional no ordenamento jurídico brasileiro. Relatório da Presidente do Grupo, 19 de dezembro de 2006.

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO, RJ. Parecer Nº 01/08-LRB, de 18 de janeiro de 2008. Responsabilidade internacional de Estado-Membro da Federação. Eficácia jurídica das recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA. Possibilidade e meios de seu cumprimento pelo Estado do Rio de Janeiro.

SECRETARIA DO MERCOSUL. Documento SAM/SN/DT Nº11/2003 – Add 22, de setembro de 2010. Lista de Normas que não foram incorporadas no prazo (RESERVADO).

SECRETARIA DO MERCOSUL. Documento de trabalho interno. Índices de Vigência das Normas Mercosul. Setembro de 2010.

UNASUL – Presidência Pro Tempore do Equador. Relatório de Gestão do Conselho de Defesa Sul-americano. Equador, outubro de 2010.

Principais normas de base

BRASIL. Constituição Federal (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.

BRASIL. Lei Complementar Nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp95.htm>.

BRASIL. Lei Complementar Nº 101, de 4 de março de 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm>.

BRASIL. Lei Nº 313, de 30 de julho de 1948. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1940-1949/lei-313-30-julho-1948-366722-publicacao-1-pl.html>.

BRASIL. Lei Nº 2.312, de 3 de setembro de 1954. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1950-1959/lei-2312-3-setembro-1954-355129-publicacao-1-pl.html>.

BRASIL. Lei Federal Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/20/1966/5172.htm>.

BRASIL. Lei Federal Nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro). Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrode estudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/naclei6815.htm>.

BRASIL. Lei Federal Nº 7.565, de 19 de setembro de 1986. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7565.htm>.

BRASIL. Lei Nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l8630.htm>.

BRASIL. Lei Nº 9.112, de 10 de outubro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9112.htm>.

BRASIL. Lei Nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9784.htm>.

BRASIL. Lei Nº 9.966, de 28 de abril de 2000. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=366>.

BRASIL. Lei Nº 10.683, de 28 de maio de 2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.683.htm>.

BRASIL. Lei Nº 10.869, de 13 de maio de 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L10.869.htm>.

BRASIL. Lei Nº 11.254, de 27 de dezembro de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11254.htm>.

BRASIL. Decreto Nº 9.974 –A, de 21 de janeiro de 1961. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/bancolegis1.asp?idmodelo=4328>.

BRASIL. Decreto Nº 4.176, de 28 de março de 2002.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4176.htm>.

BRASIL. Decreto Nº 4.433, de 18 de outubro de 2002. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/2002/decreto-4433-18-outubro-2002-485199-publicacao-1-pe.html>.

BRASIL. Decreto Nº 7.304, de 22 de setembro de 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7304.htm#art6>.

BRASIL. Decreto de 1º de agosto de 2004. Disponível em: <http://www.inca.gov.br/tabagismo/cquadro3/decreto_1ago2003.pdf>.

Jurisprudência nacional

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE Nº 71154 / PR (1971). Relator: Min. OSWALDO TRIGUEIRO. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=166999>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE Nº 80.004/ SE (1977). Relator: Min. Xavier de Albuquerque. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=175365>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC Nº 58737/ RJ (1981). Relator: Min. Soares Muñoz. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=66682>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE Nº 109.173/SP (1987). Relator: Ministro Carlos Madeira. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=200421>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn Nº 1480 – 3/ DF (1992). Relator Min. Celso de Mello. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/ portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI-MC&numero =1480>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72131 / RJ (1995). Relator(a): Min. Marco Aurélio. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=73573>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Carta Rogatória Nº 8279-Ag.Rg. (1998). Relator Min. Celso de Mello. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=324396>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 101-3/DF (2009). Relator: Min. Cármen Lúcia. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1= pneus&processo=101>.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RE 104.944/SP (1998). Relator: Min. Adhemar Maciel. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199600529272&dt_publicacao=11/05/1998>.

Jurisprudência internacional Corte Permanente de Justiça Internacional

Pareceres Consultivos

Troca de Populações Gregas e Turcas (1925). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/pcij/serie_B/B_10/01_Echange_des_populations_grecques_et_turques_Avis_consultatif.pdf>.

Tráfico Ferroviário entre Lituânia e Polônia (1931). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/pcij/serie_AB/AB_42/Trafic_ferroviaire_ Avis_consultatif.pdf>.

Corte Internacional de Justiça

Casos Contenciosos

Atividades Militares e Paramilitares na e contra a Nicarágua - Nicarágua e Estados Unidos da America (1986). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6484.pdf> (decisão sobre a competência da Corte) e <http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6502.pdf> (decisão sobre o fundo).

Pareceres Consultivos

Reparação de Danos sofridos a Serviços das Nações Unidas (1948). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/4/1834.pdf>.

Efeitos dos Julgamentos do Tribunal Administrativo das Nações Unidas que estipulam indenizações (1954). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/21/2122.pdf>.

Composição do Comitê de Segurança Marítima da Organização Consultiva Intergovernamental para Segurança Marítima (1960). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/43/2418.pdf>.

Certas Despesas das Nações Unidas (1962). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/49/5258.pdf>.

- Opinião Individual do Juiz Fitzmaurice. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/49/5266.pdf>.

- Opinião Individual do Juiz Morelli. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/49/5268.pdf>.

Consequências Jurídicas da Presença Contínua da África do Sul na Namíbia (Sudeste Africano) não obstante a Resolução 276(1970) do Conselho de Segurança (1971). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/53/5594.pdf>.

Licitude da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares (1996). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7494.pdf>.

Disputa relacionada à Imunidade de Jurisdiçao do Relator Especial da Comissão de Direitos Humanos de 1999 - Caso Cumaraswamy (1988). Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/100/7618.pdf>.

Organização Mundial do Comércio

Caso DS 152 – Caso Estados Unidos, Artigos 301-310 da Lei de Comércio Exterior (2000). Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds152_e.htm>.

Caso DS 46 – Brasil- Programa de Financiamento a Exportação de Aeronaves (2001). Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds46_e.htm>.

Caso DS 332 – Brasil- Medidas Afetando a Importação de Pneus Recauchutados (2009). Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm>.

Caso DS 267 – Caso Estados Unidos, Subsídios ao Algodão (2009). Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds267_e.htm>.

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Contenciosos

Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (2005). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=7>.

Caso Garibaldi vs. Brasil (2009). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=7>.

Caso Escher e otros vs. Brasil (2009). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=7>.

Caso Gomes Lund y otros (Guerillha do Araguaia) vs. Brasil (2010). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=7>.

Sentença de Supervisão

Caso Baena Ricardo e outros vs. Panamá (2002). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/baena_22_11_022.pdf>.

Caso Cesti Hurtado vs. Peru (2010). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/cesti_04_02_10.pdf>.

Caso El Amparo vs. Venezuela (2010). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/amparo_04_02_10.pdf>.

Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (2010). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/ximenes_17_05_10.pdf>.

Caso Escher e outros vs. Brasil (2010). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/escher_17_05_10_%20por.pdf>.

Mercosul

Laudo I – Comunicado Decex (1999). Disponível em: <http://www.tprmercosur.org/pt/docum/laudos/bras/Laudo_br_01_es_Comunicados_Decex_37_Secex_7.pdf>.

Laudo II – Carne de Porco (1999). Disponível em: <http://www.tprmercosur.org/pt/docum/laudos/bras/Laudo_br_02_es_Subsidios_prod_export_cerdo.pdf>.

Laudo VI – Pneumáticos (2002). Disponível em: <http://www.tprmercosur.org/pt/docum/laudos/bras/Laudo_br_02_es_Subsidios_prod_export_cerdo.pdf>.

Laudo VII – Fitossanitário (2002) <http://www.tprmercosur.org/pt/docum/laudos/bras/Laudo_br_07_es_Obstac_ingreso_prod_fitosanitarios.pdf>.

ANEXOS

Anexo I

O surgimento das organizações internacionais

O surgimento das OIs contemporâneas foi resultado da combinação de algumas características do sistema internacional que vem se desenvolvendo a partir da Paz de Westfália (1648) e o Tratado de Ultrecth (1783) e que, segundo Inis Claude (Swords into Plowshares. The Problems and Progress of International Organization, 1971, p. 21) podem ser resumidos da seguinte forma:

[…] there are, in fact, four prerequisites for the development of international organizations. The first two relate to the existence of objective facts or conditions: the world must be divided into a number of states which function as independent political units, and a substantial measure of contact must exist between these subdivisions. The other requirements are subjective in nature: the states must develop an awareness of the problems which arise out of their coexistence, and, on this basis, come to recognize the need for creation of institutional devices and systematic methods for regulating their relations which each other.

Em geral, os autores costumam localizar o surgimento das primeiras organizações internacionais contemporâneas no século XIX, quando todos esses fatores teriam se combinado, viabilizando o surgimento de uma série de associações internacionais entre governos para coordenar a gestão de problemas administrativos conjuntos.

A história das OIs, nesse sentido, pode ser dividida em quatro grandes etapas:

ETAPA DAS COMISSÕES DE NAVEGAÇÕES

Segundo o levantamento feito por José Crettela Neto (Teoria Geral das Organizações Internacionais, 2007, p. 20), a primeira entidade que poderia ser enquadrada na noção contemporânea de organização internacional foi a ADMINISTRAÇÃO GERAL DE CONCESSÃO DA NAVEGAÇÃO DO RENO, criada por tratado entre a França e o Santo Império Romano-Germânico em 1804, transformada, em 1815, pela Ata Final do Congresso de Viena, na Comissão Central para Navegação do Reno.

O estabelecimento da Comissão para Navegação do Reno, a que se seguiu a criação das duas Comissões de Navegação do Danúbio, dá início ao que pode ser considerada a primeira etapa da história das OIs. Pela primeira vez, representantes de governos começaram a associarem-se para administrar, em bases mais ou menos permanentes, interesses e problemas comuns associados à área de navegação, comunicação, transporte e comércio.

ETAPA DAS UNIÕES ADMINISTRATIVAS E COMISSÕES TÉCNICAS

A iniciativa de reunir grupo de especialistas de diferentes países para encontrar soluções conjuntas para problemas comuns foi reforçada mais adiante, com a criação da UNIÃO TELEGRÁFICA INTERNACIONAL (1865), transformada, em 1932, na União Internacional de Telecomunicações. A partir da criação da UTI, várias outras entidades técnicas foram criadas: o Escritório Central de Pesos e Medidas (1875); a União Geral dos Correios, (1874), denominada União Postal Universal em (1878); a União para Proteção da Propriedade Industrial (1833); a União para a Proteção de Obras Literárias e Artísticas (1886); a União Internacional para a Publicação de Tarifas Alfandegárias (1890) e; a União Radiotelegráfica Internacional (1906).

No continente americano, o período foi marcado por conferências e congressos diplomáticos que culminaram, em 1910, na criação da UNIÃO PANAMERICANA, também de caráter administrativo.

Na mesma época da criação das Uniões Administrativas, foram estabelecidas, em âmbito regional e internacional, COMISSÕES SANITÁRIAS – para evitar a propagação de epidemias –, como o Conselho Superior de Saúde de Constantinopla (1839), o Conselho Internacional de Bucareste (1881) e o Escritório Internacional de Higiene Pública (1907) e COMISSÕES FINANCEIRAS – para supervisionar contratações de empréstimos internacionais, como a Comissão da Dívida Pública da Grécia (1897).

A grande inovação dessa segunda etapa da história das OIs foi a constituição de secretariados permanentes que inspiram a estruturação da Liga das Nações e da própria ONU. Embora a composição internacional desses primeiros secretariados deva ser matizada (muitas vezes, os funcionários eram cedidos pelo país sede), os órgãos contribuíram para conferir continuidade e direção comum às primeiras OIs.

ERA DAS ORGANIZAÇÕES POLÍTICAS

A concepção estritamente funcional (técnica-administrativa) das primeiras Organizações foi abandonada com o advento da I Guerra Mundial, que enfatizou a necessidade de organizações de cunho mais político, capazes de promover a paz e a segurança coletiva, cujo principal exemplo é a SOCIEDADE DAS NAÇÕES, criada pelo Tratado de Versalhes, de 1919.

Sob os auspícios da SDN, foram criados organismos especializados, mas com componentes políticos mais acentuados do que as Uniões Administrativas, como a Organização Internacional do Trabalho (1920), a Corte Permanente de Justiça Internacional (1920) e a Comissão Internacional para a Navegação Aérea (1919), que deu origem a atual OACI.

De acordo com José Cretella Neto (op. cit., p. 30), essa nova geração de organizações internacionais surge em um momento histórico caracterizado pela coexistência de duas tendências contraditórias que influenciam, até hoje, a história das OIs: por um lado, o interesse genuíno em reforçar a cooperação, inclusive através de mecanismos de solução pacífica de controvérsias e, por outro, uma concepção das relações internacionais fundada na soberania absoluta dos Estados.

PERÍODO ATUAL

O período que se seguiu ao final da II Guerra Mundial e a criação da ONU caracterizou-se pela renovada ênfase na cooperação institucional. A ideia – inspirada nas teses funcionalistas de David Mitrany – de que áreas importantes da vida social, como transporte, saúde, agricultura, educação, desenvolvimento industrial e outros, não mais poderiam ser impulsionadas individualmente pelos Estados ganhou corpo e deu lugar a proliferação de organizações internacionais, tanto de caráter universal quanto regional, como os mais diferentes escopos.

De acordo com Magdalena Martinez (National Soveregingy and Internacional Organizations, 1996, p. 6-7) o dinamismo do fenômeno das OIs desde então pode ser explicado pelas seguintes razões:

a) firstly, the widening of the international society, which, for the first time in history, could be defined as a truly universal society […];

b) secondly, during this period States realized that progress should no longer be “unilateral” but “collective”. The awareness of a growing interdependence among nations and the fact that global problems demand global solutions accelerated the strengthening of the international society […];

c) thirdly, the experience acquired after the collapse of the League of Nations reinforced the will of permanent cooperation in certain sectors (chiefly the economic one) as well the determination to maintain peace […] and

d) finally, since 1945, a great number of developing countries (which make up the majority group in the current international community) promoted and supported the establishment of IO’s on the argumentation that they offered the most suitable forum for making changes in the structure of the international society which would permit a balanced inter-state development within a peaceful framework.

Anexo II

Lista indicativade ois integradas pelo Brasil

(1) ABACC - Agência Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares – <http://www.abacc.org>

(2) ABINIA - Associação de Estados Ibero-Americanos para o Desenvolvimento das Bibliotecas Nacionais – <http://www.abinia.org/abinia.htm>

(3) AEAI - Agência de Energia Atômica Internacional – <http://www.iaea.org>

(4) AFDB - Banco Africano de Desenvolvimento – <http://www.afdb.org>

(5) AIFM - Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos – <http://www.isa.org>

(6) ALADI - Associação Latino-Americana de Integração – <http://www.aladi.org>

(7) ATPC - Associação de Países Produtos de Estanho – <http://untreaty.un.org/unts/60001_120000/11/24/00021186.pdf>

(8) BID - Banco Interamericano de Desenvolvimento – <http://www.iadb.org>

(9) BIE - Oficina Internacional de Exposições – <http://www.bie-paris.org>

(10) BIRD - Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (Banco Mundial) –<http://www.worldbank.org>

(11) BIS - Banco de Compensações Internacionais – <http://www.bis.org/about/index.htm>

(12) BITA - Bureau Internacional de Tarifas Aduaneiras – <http://www.bitd.org>

(13) CAF - Corporação Andina de Fomento – <http://www.caf.com>

(14) CDB - Banco do Desenvolvimento do Caribe – <http://www.caribank.org>

(15) CERESIS - Centro Regional de Sismologia para América do Sul – <http://www.ceresis.org>

(16) CFC - Fundo Comum para Produtos de Base – <http://www.common-fund.org>

(17) CIAT - Centro Interamericano de Administrações Tributárias – <http://www.ciat.org>

(18) CIB - Comissão Internacional da Baleia – <http://iwcoffice.org>

(19) CIC - Comitê Intergovernamental Coordenador da Bacia do Prata – <http://www.cicplata.org/>

(20) CIDH - Comissão Interamericana de Direitos Humanos – <http://www.cidh.oas.org>

(21) CIEGB - Centro Internacional de Engenharia Genética e Biotecnologia – <http://www.icgeb.org/home-nd.html>

(22) CIHFF - Comissão Internacional Humanitária para Fact Finding – <http://www.ihffc.org>

(23) CIPR - Comunidade Internacional da Pimenta do Reino – <http://www.ipcnet.org>

(24) CLAC - Comissão Latino-Americana de Aviação Civil – <http://clacsec.lima.icao.int/>

(25) CLAD - Centro Latino-Americano de Administração para o Desenvolvimento – <http://www.clad.org>

(26) CLAF - Centro Latino-Americano de Física – <http://www.claffisica.org>

(27) COSAVE - Comitê Regional de Sanidade Vegetal – <http://www.cosave.org/>

(28) CPA - Corte Permanente de Arbitragem – <http://www.pca-cpa.org/>

(29) CPLP - Comunidade dos Países de Língua Portuguesa – <http://www.cplp.org>

(30) CRECTEALC - Centro Regional de Educação em Ciência e Tecnologia Espaciais para América Latina e Caribe (Brasil e México) – <http://www.crectealc.org>

(31) CTBT - Organização do Tratado de Proibição Completa de Testes Nucleares – <http://www.ctbto.org>

(32) FAD - Fundo Africano de Desenvolvimento – <http://www.afdb.org>

(33) FAO - Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação –<http://www.fao.org>

(34) FDPI - Fundo para o Desenvolvimento dos Povos Indígenas da América Latina e Caribe – <http://www.fondoindigena.org>

(35) FIDA - Fundo Internacional para o Desenvolvimento Agrário – <http://www.ifad.org>

(36) FMI - Fundo Monetário Internacional – <http://www.imf.org/external/about.htm>

(37) FONPLATA - Fundo Financeiro para o Desenvolvimento da Bacia do Prata – <http://www.fonplata.org>

(38) ICAC - Comitê Consultivo Internacional do Algodão – <http://www.icac.org>

(39) ICO - Organização Internacional do Café – <http://www.ico.org>

(40) ICCO - Organização Internacional do Cacau – <http://www.icco.org>

(41) ICCROM - Centro Internacional de Estudos para a Conservação e a Restauração dos Bens Culturais – <http://www.iccrom.org>

(42) IDA - Agência Internacional de Desenvolvimento – <http://www.worldbank.org>

(43) IFC - Corporação Financeira Internacional – <http://www.worldbank.org>

(44) IICA - Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura – <http://www.iica.int>

(45) IILA - Instituto Ítalo-Latino Americano – <http://www.iila.org/IILA>

(46) INMARSAT - Organização Internacional de Telecomunicações Marítimas por Satélite – <http://www2.mre.gov.br/dai/comunic.htm>

(47) IMO - Organização Marítima Internacional – <http://www.imo.org>

(48) IMSO - Organização Internacional de Satélites Móveis – <http://www.imso.org>

(49) GIEN - Grupo Internacional de Estudos do Níquel – <http://www.insg.org>

(50) GIECZ - Grupo Internacional de Estudos do Chumbo e Zinco – <http://www.ilzsg.org>

(51) GIEC - Grupo Internacional de Estudos do Cobre – <http://www.icsg.org>

(52) ISO - Organização Internacional do Açúcar – <http://www.isosugar.org/>

(53) ITCB - Escritório Internacional de Têxteis e Confecções – <http://www.itcb.org/>

(54) ITSO - Organização Internacional de Telecomunicações por Satélites – <http://www.itso.int>

(55) IVI - Instituto Internacional da Vacina – <http://www.ivi.int>

(56) MERCOSUL - Mercado Comum do Sul – <http://www.mercosur.org.uy>

(58) MIGA - Agência Multilateral de Garantia de Investimento – <http://www.worldbank.org/>

(59) OACI - Organização de Aviação Civil Internacional – <http://www.icao.int>

(60) OEA - Organização dos Estados Americanos – <http://www.oas.org>

(61) OEI - Organização dos Estados Ibero-Americanos para a Educação, Ciência e Cultura – <http://www.oei.es>

(62) OHI - Organização Hidrográfica Internacional – <http://www.iho-ohi.net>

(63) OIE - Organização Internacional de Epizootia (Organização Mundial de Saúde Animal) – <http://www.oie.int/>

(64) OIJ - Organização Ibero-Americana da Juventude – <http://www.oij.org>

(65) OIM - Organização Internacional de Migrações – <http://www.iom.int>

(66) OIML - Organização Internacional de Metrologia Legal – <http://www.oiml.org>

(67) OISS - Organização Ibero-Americana de Seguridade Social – <http://www.oiss.org>

(68) OIT - Organização Internacional do Trabalho – <http://www.ilo.org>

(69) OIMT - Organização Internacional de Madeiras Tropicais – <http://www.itto.int/>

(70) OIV - Organização Internacional da Vinha e do Vinho – <http://www.oiv.org/>

(71) OLADE - Organização Latino-Americana de Energia – <http://www.olade.org.ec/intro>

(72) OMA - Organização Mundial de Aduanas – <http://www.wcoomd.org>

(73) OMC - Organização Mundial do Comércio – <http://www.wto.org>

(74) OMM - Organização Mundial de Meteorologia – <http://www.wmo.int>

(75) OMPI - Organização Internacional da Propriedade Intelectual – <http://www.wipo.int>

(76) OMS - Organização Mundial da Saúde – <http://www.who.int>

(77) OMT - Organização Mundial do Turismo – <http://unwto.org>

(78) ONU - Organização das Nações Unidas – <http://www.un.org>

(79) OPANAL - Organismo para Proibição de Armas Nucleares na América Latina e no Caribe – http://www.opanal.org>

(80) OPCW - Organização para Proibição de Armas Químicas – <http://www.opcw.org>

(81) OPS - Organização Pan Americana de Saúde – <http://new.paho.org>

(82) OTCA - Organização do Tratado de Cooperação Amazônica – <http://www.otca.org.br>

(83) PARLATINO - Parlamento Latino-Americano – <http://www.parlatino.org>

(84) RITLA - Rede de Informação Tecnológica Latino-Americano – <http://www.ritla.net>

(85) SELA - Sistema Econômico Latino-americano e do Caribe – <http://www.sela.org>

(86) TIDM - Tribunal Internacional do Direito do Mar – <http://www.itlos.org/>

(87) TPI - Tribunal Penal Internacional – <http://www.icc-cpi.int>

(88) UIT - União Internacional de Telecomunicações – <http://www.itu.int>

(89) UIPTA - União Internacional para a Publicação de Tarifas Aduaneiras – <http://www.bitd.org>

(90) UL - União Latina – <http://www.unilat.org>

(91) UNASUL - União das Nações Sul-Americanas – <http://www.itamaraty.gov.br/temas/america-do-sul-e-integracao-regional/unasul>

(92) UNESCO - Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura – <http://www.UNESCO.org>

(93) UNIÃO DE PARIS - União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial – <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html>

(94) UNIDROIT - Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado – <http://www.unidroit.org>

(95) Unido - Organização Internacional de Desenvolvimento Industrial – <http://www.unido.org>

(96) UPAEP - União Postal das Américas, Espanha e Portugal – <http://www.upaep.com.uy>

(97) UPOV - União Internacional de Proteção de Obtenções Vegetais – <http://www.upov.int>

(98) UPU - União Postal Internacional – <http://www.upu.int>

Anexo III

Minuta de projeto de lei [complementar] sobre a execução dos atos emanados das OIs

PROJETO DE LEI [COMPLEMENTAR] Nº XXX

Dispõe sobre a execução no Brasil dos atos com caráter obrigatório emanados das Organizações Internacionais estabelecidas em tratados de que o país seja parte, em regulamentação ao disposto no artigo 49, I, da Constituição Federal e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei [Complementar]:

Art. 1º. A incorporação no Brasil dos atos de caráter obrigatório emanados de Organizações Internacionais estabelecidas em Tratados internacionais ratificados pelo Brasil, com a aprovação do Congresso Nacional, nos termos do artigo 49 I da Constituição Federal, reger-se-á pelo disposto nesta Lei [Complementar].

Art. 2º. Os atos de caráter obrigatórios emanados de Organizações Internacionais, nos termos dos respectivos Tratados Constitutivos entrarão em vigor no território nacional após sua publicação no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. Uma vez publicados, os atos a que se refere o caput deste artigo terão força jurídica obrigatória equivalente aos dos Tratados internacionais dos quais derivam.

Art. 3º. O disposto nesta Lei [Complementar] aplica-se igualmente às decisões proferidas Tribunais e órgãos jurisdicionais internacionais, cuja jurisdição obrigatória tenha sido reconhecida pelo Brasil, por força de instrumento internacional de que o país seja parte, com a devida aprovação congressual.

Parágrafo único. Após sua publicação no Diário Oficial, as decisões a que se refere o caput do presente artigo que contemplem obrigações de caráter pecuniário se constituirão em títulos executivos a favor dos eventuais beneficiados.

Art. 4º. A implementação interna dos atos emanados das Organizações Internacionais que resultem em revisão dos respectivos Tratados constitutivos ou acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional estará sujeita à aprovação prévia do Congresso Nacional.

Parágrafo único. Para fins do disposto no presente artigo, serão considerados encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional quaisquer despesas que não estejam contempladas em dotação orçamentária previamente aprovada pelo Congresso Nacional.

Art. 5º. Também estará sujeita à aprovação parlamentar prévia a aplicação interna de atos emanados das OIs que versarem sobre matérias postas sob reserva constitucional de Lei Complementar, cuja implementação estará condicionada à aprovação de norma dessa natureza.

Art. 6º. O Presidente da República, no uso das atribuições previstas no artigo 84 IV da Constituição Federal disporá sobre a regulamentação desta Lei Complementar.

Art. 7º. Esta Lei [Complementar] entra em vigor na data de sua publicação.

Lista das Teses de CAE publicadas pela FUNAG

1. Luiz Augusto Saint-Brisson de Araújo Castro

O Brasil e o novo Direito do Mar: mar territorial e a zona econômica exclusiva (1989)

2. Luiz Henrique Pereira da Fonseca

Organização Marítima Internacional (IMO). Visão política de um organismo especializado das Nações (1989)

3. Valdemar Carneiro Leão Neto

A crise da imigração japonesa no Brasil (1930-1943). Contornos diplomáticos (1990)

4. Synesio Sampaio Goes Filho

Navegantes, bandeirantes, diplomatas: aspectos da descoberta do continente, da penetração do território brasileiro extra-tordesilhas e do estabelecimento das fronteiras da Amazônia (1991)

5. José Antonio de Castello Branco de Macedo Soares

História e informação diplomática: tópicos de historiografia, filosofia da história e metodologia de interesse para a informação diplomática (1992)

6. Pedro Motta Pinto Coelho

Fronteiras na Amazônia: um espaço integrado (1992)

7. Adhemar Gabriel Bahadian

A tentativa do controle do poder econômico nas Nações Unidas – estudo do conjunto de regras e princípios para o controle das práticas comerciais restritivas (1992)

8. Regis Percy Arslanian

O recurso à Seção 301 da legislação de comércio norte-americana e a aplicação de seus dispositivos contra o Brasil (1993)

9. João Almino de Souza Filho

Naturezas mortas. A filosofia política do ecologismo (1993)

10. Clodoaldo Hugueney Filho

A Conferência de Lancaster House: da Rodésia ao Zimbábue (1993)

11. Maria Stela Pompeu Brasil Frota

Proteção de patentes de produtos farmacêuticos: o caso brasileiro (1993)

12. Renato Xavier

O gerenciamento costeiro no Brasil e a cooperação internacional (1994)

13. Georges Lamazière

Ordem, hegemonia e transgressão: a resolução 687 (1991) do Conselho de Segurança das Nações Unidas, a Comissão Especial das Nações Unidas (UNSCOM) e o regime internacional de não-proliferação de armas de destruição em massa (1998)

14. Antonio de Aguiar Patriota

O Conselho de Segurança após a Guerra do Golfo: a articulação de um novo paradigma de segurança coletiva (1998)

15. Leonilda Beatriz Campos Gonçalves Alves Corrêa

Comércio e meio ambiente: atuação diplomática brasileira em relação ao Selo Verde (1998)

16. Afonso José Sena Cardoso

O Brasil nas operações de paz das Nações Unidas (1998)

17. Irene Pessôa de Lima Câmara

Em nome da democracia: a OEA e a crise haitiana 1991-1994 (1998)

18. Ricardo Neiva Tavares

As Organizações Não-Governamentais nas Nações Unidas (1999)

19. Miguel Darcy de Oliveira

Cidadania e globalização – a política externa brasileira frente à emergência das ONGs como novos atores internacionais (1999)

20. Fernando Simas Magalhães

Cúpula das Américas de 1994: papel negociador do Brasil, em busca de uma agenda hemisférica (1999)

21. Ernesto Otto Rubarth

A diplomacia brasileira e os temas sociais: o caso da saúde (1999)

22. Enio Cordeiro

Política indigenista brasileira e programa internacional dos direitos das populações indígenas (1999)

23. Fernando Paulo de Mello Barreto Filho

O tratamento nacional de investimentos estrangeiros (1999)

24. Denis Fontes de Souza Pinto

OCDE: uma visão brasileira (2000)

25. Francisco Mauro Brasil de Holanda

O gás no Mercosul: uma perspectiva brasileira (2001)

26. João Solano Carneiro da Cunha

A questão de Timor Leste: origens e evolução (2001)

27. João Mendonça Lima Neto

Promoção do Brasil como destino turístico (2002)

28. Sérgio Eduardo Moreira Lima

Privilégios e imunidades diplomáticos (2002)

29. Appio Cláudio Muniz Acquarone

Tratados de extradição: construção, atualidade e projeção do relacionamento bilateral brasileiro (2003)

30. Susan Kleebank

Cooperação judiciária por via diplomática: avaliação e propostas de atualização do quadro normativo (2004)

31. Paulo Roberto Campos Tarrisse da Fontoura

O Brasil e as operações de manutenção da paz das Nações Unidas (2005)

32. Paulo Estivallet de Mesquita

Multifuncionalidade e preocupações não-comerciais: implicações para as negociações agrícolas na OMC (2005)

33. Alfredo José Cavalcanti Jordão de Camargo

Bolívia: a criação de um novo país (2006)

34. Maria Clara Duclos Carisio

A política agrícola comum e seus efeitos para o Brasil (2006)

35. Eliana Zugaib

A Hidrovia Paraguai-Paraná (2006)

36. André Aranha Corrêa do Lago

Estocolmo, Rio, Joanesburgo: o Brasil e as três conferências ambientais das Nações Unidas (2007)

37. João Pedro Corrêa Costa

De decasségui a emigrante (2007)

38. George Torquato Firmeza

Brasileiros no exterior (2007)

39. Alexandre Guido Lopes Parola

A ordem injusta (2007)

40. Maria Nazareth Farani de Azevedo

A OMC e a reforma agrícola (2007)

41. Ernesto Henrique Fraga Araújo

O Mercosul: negociações extra-regionais (2008)

42. João André Lima

A Harmonização do Direito Privado (2008)

43. João Alfredo dos Anjos Júnior

José Bonifácio, primeiro Chanceler do Brasil (2008)

44. Douglas Wanderley de Vasconcellos

Esporte, poder e Relações Internacionais (2008)

45. Silvio José Albuquerque e Silva

Combate ao racismo (2008)

46. Ruy Pacheco de Azevedo Amaral

O Brasil na França (2008)

47. Márcia Maro da Silva

Independência de Angola (2008)

48. João Genésio de Almeida Filho

O Fórum de Diálogo Índia, Brasil e África do Sul (IBAS): análise e perspectivas (2009)

49. Paulo Fernando Dias Feres

Os biocombustíveis na matriz energética alemã: possibilidades de cooperação com o Brasil (2010)

50. Gilda Motta Santos Neves

Comissão das Nações Unidas para Consolidação da Paz – perspectiva brasileira (2010)

51. Alessandro Warley Candeas

Integração Brasil-Argentina: história de uma ideia na visão do outro (2010)

52. Eduardo Uziel

O Conselho de Segurança e a inserção do Brasil no Mecanismo de Segurança Coletiva das Nações Unidas (2010)

53. Márcio Fagundes do Nascimento

A privatização do emprego da força por atores não-estatais no âmbito multilateral (2010)

54. Adriano Silva Pucci

O estatuto da fronteira Brasil – Uruguai (2010)

55. Mauricio Carvalho Lyrio

A ascensão da China como potência: fundamentos políticos internos (2010)

56. Carlos Alfonso Iglesias Puente

A cooperação técnica horizontal como instrumento da política externa: a evolução da Cooperação Técnica com Países em Desenvolvimento – CTPD – no período 1995-2005 (2010)

57. Rodrigo d’Araujo Gabsch

Aprovação interna de tratados internacionais pelo Brasil (2010)

58. Michel Arslanian Neto

A liberalização do comércio de serviços do Mercosul (2010)

59. Gisela Maria Figueiredo Padovan

Diplomacia e uso da força: os painéis do Iraque (2010)

60. Oswaldo Biato Júnior

A parceria estratégica sino-brasileira: origens, evolução e perspectivas (2010)

61. Octávio Henrique Dias Garcia Côrtes

A política externa do Governo Sarney: o início da reformulação de diretrizes para a inserção internacional do Brasil sob o signo da democracia (2010)

62. Sarquis J. B. Sarquis

Comércio internacional e crescimento econômico no Brasil (2011)

63. Neil Giovanni Paiva Benevides

Relações Brasil-Estados Unidos no setor de energia: do Mecanismo de Consultas sobre Cooperação Energética ao Memorando de Entendimento sobre Biocombustíveis (2003-2007). Desafios para a construção de uma parceria energética (2011)

64. Luís Ivaldo Villafañe Gomes Santos

A arquitetura de paz e segurança africana (2011)

65. Rodrigo de Azeredo Santos

A criação do Fundo de Garantia do Mercosul: vantagens e proposta (2011)

66. José Estanislau do Amaral

Usos da história: a diplomacia contemporânea dos Estados Bálticos. Subsídios para a política externa brasileira (2011)

67. Everton Frask Lucero

Governança da internet: aspectos da formação de um regime global e oportunidades para a ação diplomática (2011)

68. Rafael de Mello Vidal

A inserção de micro, pequenas e médias empresas no processo negociador do Mercosul (2011)

69. Bruno Luiz dos Santos Cobuccio

A irradiação empresarial espanhola na América Latina: um novo fator de prestígio e influência (2011)

70. Pedro Escosteguy Cardoso

A nova arquitetura africana de paz e segurança: implicações para o multilateralismo e para as relações do Brasil com a África (2011)

71. Ricardo Luís Pires Ribeiro da Silva

A nova rota da seda: caminhos para presença brasileira na Ásia Central (2011)

72. Ibrahim Abdul Hak Neto

Armas de destruição em massa no século XXI: novas regras para um velho jogo. O paradigma da iniciativa de segurança contra a proliferação (PSI) (2011)

73. Paulo Roberto Ribeiro Guimarães

Brasil – Noruega: construção de parcerias em áreas de importância estratégica (2011)

74. Antonio Augusto Martins Cesar

Dez anos do processo de Kimberley: elementos, experiências adquiridas e perspectivas para fundamentar a atuação diplomática brasileira (2011)

75. Ademar Seabra da Cruz Junior

Diplomacia, desenvolvimento e sistemas nacionais de inovação: estudo comparado entre Brasil, China e Reino Unido (2011)

76. Alexandre Peña Ghisleni

Direitos Humanos e Segurança Internacional: o tratamento dos temas de Direitos Humanos no Conselho de Segurança das Nações Unidas (2011)

77. Ana Maria Bierrenbach

O conceito de responsabilidade de proteger e o Direito Internacional Humanitário (2011)

78. Fernando Pimentel

O fim da era do petróleo e a mudança do paradigma energético mundial: perspectivas e desafios para a atuação diplomática brasileira (2011)

79. Luiz Eduardo Pedroso

O recente fenômeno imigratório de nacionais brasileiros na Bélgica (2011)

80. Miguel Gustavo de Paiva Torres

O Visconde do Uruguai e sua atuação diplomática para a consolidação da política externa do Império (2011)

81. Maria Theresa Diniz Forster

Oliveira Lima e as relações exteriores do Brasil: o legado de um pioneiro e sua relevância atual para a diplomacia brasileira (2011)

82. Fábio Mendes Marzano

Políticas de inovação no Brasil e nos Estados Unidos: a busca da competitividade – oportunidades para a ação diplomática (2011)

83. Breno Hermann

Soberania, não-intervenção e não-indiferença: reflexões sobre o discurso diplomático brasileiro (2011)

84. Elio de Almeida Cardoso

Tribunal Penal Internacional: conceitos, realidades e implicações para o Brasil (2012)

85. Maria Feliciana Nunes Ortigão de Sampaio

O Tratado de Proibição Completa dos Testes Nucleares (CTBT): perspectivas para sua entrada em vigor e para a atuação diplomática brasileira (2012)

86. André Heráclio do Rêgo

Os sertões e os desertos: o combate à desertificação e a política externa brasileira (2012)

87. Felipe Costi Santarosa

Rivalidade e integração nas relações chileno-peruanas: implicações para a política externa brasileira na América do Sul (2012)

88. Emerson Coraiola Kloss

Transformação do etanol em commodity: perspectivas para uma ação diplomática brasileira (2012)

89. Elias Antônio de Luna e Almeida Santos

Investidores soberanos: implicações para a política internacional e os interesses brasileiros (2013)

90. Luiza Lopes da Silva

A questão das drogas nas Relações Internacionais: uma perspectiva brasileira (2013)

91. Guilherme Frazão Conduru

O Museu Histórico e Diplomático do Itamaraty: história e revitalização (2013)

92. Luiz Maria Pio Corrêa

O Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI): organizações internacionais e crime transnacional (2013)

93. André Chermont de Lima

Copa da cultura: o campeonato mundial de futebol como instrumento para a promoção da cultura brasileira no exterior (2013)

94. Marcelo P. S. Câmara

A política externa alemã na República de Berlim: de Gerhard Schröder a Angela Merkel (2013)

95. Ana Patrícia Neves Tanaka Abdul-Hak

O Conselho de Defesa Sul-Americano (CDS): Objetivos e interesses do Brasil (2013)

96. Gustavo Rocha de Menezes

As novas relações sino-africanas: desenvolvimento e implicações para o Brasil (2013)

97. Erika Almeida Watanabe Patriota

Bens ambientais, OMC e o Brasil (2013)

98. José Ricardo da Costa Aguiar Alves

O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas e suas propostas de reforma (2013)

99. Mariana Gonçalves Madeira

Economia criativa: implicações e desafios para a política externa brasileira (2014)

NOTAS

1 A noção de sistema internacional – que será utilizada no presente trabalho para referir-se à existência de um conjunto de regras e princípios mais ou menos articulados que regulam a interação dos atores internacionais – não necessariamente se confunde com a ideia de comunidade internacional ou de sociedade internacional, preferida por alguns autores para referir-se à coletividade de atores que compartilham determinados objetivos comuns. Ver sobre a noção de sociedade internacional CELSO DE MELLO (1996, p. 3-6) e sobre a noção de comunidade internacional VILLALPANDO (2005, p. 10-15).

2 Durante esse período, somente em três ocasiões teriam sido registradas reduções nas taxas de criação de OI: durante a II Guerra Mundial, entre 1960 e 1965 (em função da descolonização, muitas OIs teriam deixado de funcionar) e após 1996 (quando parece ter havido certo esgotamento do fenômeno institucional).

3 O número exato de OI em operação, no entanto é difícil de precisar, tanto em razão da inexistência de um mecanismo centralizado de criação, como pela própria indefinição do conceito de OI. Dependendo da definição adotada, as estimativas sobre o número de organizações existentes podem variar em até 300% (VOLGY; FAUSSET; GRAND e RODGERS in DIEHL e FREDERKING, 2010 p. 14). Alguns autores chegam a mencionar mais de 1.000 (SHANKS; JACOBSON e KAPLAN in MARTIN e SIMMONs, 2001, p. 138). Volgy, Fausset, Grand e Rodgers (op. cit, p. 19) referem-se a um número mais reduzido, estimando o número de OI em funcionamento em 265.

4 Para maiores detalhes sobre o processo de criação de órgãos subsidiários e sua natureza jurídica ver Reuter, (1995, p. 167-187).

5 Levantamento efetuado com base na lista de tratados multilaterais assinados pelo país, divulgada pela DAI, os quais, de acordo com a definição de organização internacional comumente aceita, têm por escopo a criação de entidades dessa natureza. De acordo com as estimativas da COF, no entanto, o Brasil estaria contribuindo para mais de 200 organismos. Esse número, contudo, incluiria fundos e contribuições voluntárias a programas que não qualificam como organizações independentes.

6 Ver a respeito trechos dos discursos do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e do ministro Celso Amorim compilados no Repertório de Política Externa: Posições do Brasil (2008-2009, p. 13- 26).

7 Klabbers (2009, p. 6) observa que, na prática, é “estruturalmente” impossível definir de uma maneira geral uma OI, já que se trata de uma criação social concebida para atender uma variedade infindável de problemas concretos. Segundo o autor, “Instead, their aim (dos Estados) will be to create an entity that allows them to meet their ends, endow those entities with some of the characteristics they think those entities might need (certain organs, certain powers) and them hope that their creation can do what they set it up to do”.

8 O Tratado de Roma (mantido pelo Tratado de Maastricht), não obstante, atribuía personalidade jurídica à Comunidade Econômica Europeia.

9 O tratado, que entrou em vigor em 1º/12/2009, introduziu emendas ao Tratado da União Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia.

10 Michel Virally, em artigo publicado na Revista Internacional de Ciências Sociais em 1977 (in VIRALLY, 1997, p. 258), observa, não obstante, que a despeito da grande diversidade de formulações existentes sobre o conceito de OI parece haver um acordo bastante geral sobre os elementos que devem ser incluídos nessa definição: base interestatal – que não excluiria a possibilidade de uma OI ser integrada por outros entes; base voluntarista; órgãos permanentes; autonomia e função de cooperação interestatal. Aqui, igualmente, a prática demonstra que os conceitos podem ser relativizados. Há casos de OI, como o Tribunal Penal para a ex-Iugoslávia, criado por decisão do Conselho de Segurança, sem a anuência de todos os Estados-membros da ONU. Da mesma forma, como assinalado acima a questão da permanência dos órgãos é sujeita a interpretação diversas, já que a simples existência de mecanismos institucionalizados de coordenação no seio de uma OI pode ser suficiente para caracterizar sua existência.

11 Ver sobre as razões pelas quais os Estados optam por agir através de OI e não de mecanismos mais flexíveis Kenneth Abbot e Duncan Snidal (in DIEHL, 2005, p. 25-59). Segundo os autores, o estabelecimento de uma OI “allows for the centralization of collective activities through a concrete and stable organization structure and a supportive administration apparatus. These increase the efficiency of collective activities and enhance the organization’s ability to affect the understandings, environment and interests of states. Independence means the ability to act with a degree of autonomy within defined spheres. It often entails the capacity to operate as a neutral in managing interstate disputes and conflicts”. Os autores ponderam, ainda, que nenhuma das teorias tradicionais de Relações Internacionais (realismo, racionalismo, construtivismo) individualmente logra explicar adequadamente porque Estados atuam através de OIs formais. Cada uma delas, no entanto, aportaria elementos interessantes que combinados permitiriam uma ideia mais clara (op. cit, p. 31).

12 Para uma análise mais detalhada sobre o tema da supranacionalidade, ver a tese de CAE do conselheiro Luciano Mazza de Andrade (2005, p. 7-11). Sobre o conceito de OIs supranacionais e tradicionais, ver HAY (1965).

13 Ver, a respeito, a decisão da Corte Federal Alemã, no caso Maastricht de 12/10/93. De acordo com a Corte, “The Federal Republic of Germany remains even after the entry into force of the Union Treaty, a member of a union of States whose Community authority derives from the Member States and can have binding effect on German sovereign territory only by virtue of the German implementing order (grifo meu). Germany is one of the ‘master of the Treaties’ (…) Germany thus retains the quality of a sovereign State in its own right and the statues of sovereign equality with other States within the meaning of Article (2) 1 of the Charter of the United Nations” (apud SAROOSHI, 2005, p. 68). A jurisprudência foi confirmada posteriormente no exame da constitucionalidade do Tratado de Lisboa. Embora tenha decidido por unanimidade a favor da constitucionalidade do Tratado, os juízes alemães reafirmaram seu direito de controlar a constitucionalidade do direito da União Europeia. (Decisão Lisboa, junho de 2009). Para mais detalhes sobre a posição dos tribunais alemães sobre o controle do direito comunitário ver MENDES (2005, p. 58-630).

14 Para uma análise sobre as diferentes visões sobre o impacto político das Nações Unidas (e das OIs, em geral), ver BARNETT e FINNEMORE (in WEISS e SAWS, 2008, p. 41-42). Os autores mencionam diferentes escolas que consideram o sistema das Nações Unidas como (i) instrumento das grandes potências; (ii) facilitador da cooperação internacional; (iii) embrião de governo mundial; (iv) impulsionador de uma nova ordem social e (v) estrutura de legitimação da ordem internacional. Bowett (1970, p. I), no entanto, insiste em que o desenvolvimento das OIs resultou menos de uma eventual aspiração filosófica a estabelecer um “governo mundial” do que das necessidades derivadas do adensamento das relações internacionais. Ver, igualmente, para um panorama sobre os diferentes enfoques conceituais sobre as OIs, o artigo de Friederich Kratochiwil e John Gerard Ruggie, International Organizations: A State of the Art or an Art of the States (in MARTIN e SIMMONS, 2001, p. 341-364).

15 De acordo com a autora (1996, p. 8), para demonstrar o enorme impacto que a ação das OIs tem sobre os sistemas domésticos, basta recordar que graças à ação de OI como a ONU, por exemplo, os países se viram na contingência de incorporar novos conceitos jurídicos como “autodeterminação dos povos” e “humanidade”.

16 Segundo Rosalyn Higgins (1965, p. 117), em função disso, hoje em dia, é difícil não reconhecer que as OIs são, pelo menos, um foro onde se “encontram” fontes de direito, já que os órgãos políticos (no caso da ONU) constituem um importante vetor onde se desenvolve a prática dos Estados.

17 A influência das OIs sobre o sistema internacional, obviamente, não se limita à produção de normas. Como menciona Diehl (in DIEHL, 2005, p. 31-38), “States consciously use IOs both to reduce transaction costs in the narrow sense and, more broadly, to create information, ideas, norms, and expectations; to carry on and encourage specific activities, to legitimate or delegitimate particular ideas and practices, and to enhance their capacities and power (…)”. Além disso, fornecem foros de negociação estáveis, facilitando a interação entre os Estados e respostas conjuntas para problemas comuns. As OI também facilitariam a cooperação pela neutralidade e poder de iniciativa de propor agendas, transmitir novas ideias e monitorar o grau de implementação dos compromissos internacionais. Podem atuar ainda como honest broker, facilitando consensos e a solução pacífica de controvérsias.

18 Em outro trabalho, Klabbers faz questão de enfatizar, contudo, que o conceito de OI não se limita a uma dimensão funcional que o autor chama de managerial-concept. As OIs teriam, igualmente, uma dimensão política, de foro de discussão política, cuja importância não pode ser minimizada (Klabbers, 2002, p. 2-4). Os dois conceitos não seriam excludentes. Ao contrário, parecem coexistir de uma maneira simbiótica e boa parte das normas emanadas das OIs são concebidas no jogo entre essas duas dimensões.

19 De acordo com Cançado Trindade, esses estudos podem ser divididos em duas grandes categorias: na primeira, estariam os estudos de cunho “constitucionalistas”, dedicados à análise do funcionamento interno da OI (personalidade jurídica, capacidade de concluir tratados, composição dos órgãos, processo decisório e competências). Na segunda categoria, encontramos os estudos de cunho institucional. Neste caso, trata-se de analisar as OIs à luz do seu impacto sobre a formação do direito internacional (1990, p. 18).

20 Segundo Inis L. Claude, (1971, p. 5), a tendência a examinar o fenômeno das OIs sob o prisma ideológico, “arouses hopes and fears of a fundamental sort. (…) On the one hand, the establishment and development of this organizations are regarded as central elements of a noble crusade for peace, justice, and human brotherhood, so that being for the “United Nations” is the crucial test of a decent person. On the other, the creation of such agencies appears as a plot to undermine the values of nationalism and sovereignty, and external threat to the integrity of one’s own state, that the true patriot must denounce and resist”.

21 Disponível em: <http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0>. É importante assinalar, contudo, que vários autores defendem que, ademais de anacrônico, o artigo 38.1 não tem por escopo definir as fontes do direito internacional, mas tão somente indicar a base legal que deveria ser levada em consideração pela CIJ para dirimir um caso, não excludente de outras fontes. A própria CIJ, aliás, ao menos no caso dos atos emanados das OIs, não tem se furtado, a despeito do silêncio do artigo 38, a atribuir valor jurídico a esses instrumentos. (TRINDADE, A., 2009, p. 32-33).

22 Sobre as diferenças entre o monismo e o dualismo ver, igualmente, dentre a vasta bibliografia sobre o assunto, MAZZUOLLLI (2001, p. 117-133) e KUMM (in DUNOFF e TRATCHTMAN, 2009, p. 274-290).

23 Ver para um panorama histórico do papel do legislativo na aprovação de tratados no Brasil, ALEXANDRE (2006, p. 47-55). Como resumiu o professor João Grandino Rodas no XXIV Curso de Direito Internacional, CJI-OEA em 1997 (apud PACÍFICO, 2002, p. 25), “a doutrina brasileira referente à participação do Poder Legislativo no processo de conclusão dos Tratados Internacionais biparte-se em duas tendências: uma que exige a participação do Legislativo como condição imprescindível para a vigência interna de todo e qualquer ato internacional concluído pelo Executivo (non self-executing treaties); outra reconhece a validade de alguns Acordos Internacionais produzidos tão-somente pelo Executivo (self-executing treaties)”.

24 Para uma análise exaustiva dos papéis do executivo e do legislativo na elaboração de atos internacionais, ver BAENA (2005), ALEXANDRE (2006) e GABSH (2009).

25 Segundo o artigo 98 do CTN “os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha”. Embora parte da doutrina tenha questionado a validade do referido dispositivo à luz da atual Constituição, prevalece o entendimento de que, à luz do princípio da especialidade e por tratar-se de lei de natureza complementar recepcionada pelo novo texto constitucional, não haveria incompatibilidade.

26 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91749/codigo-brasileiro-de-aeronautica-lei-7565-86>. Acesso em: 15/12/2010.

27 Ratificada pelo Brasil em 25 de outubro de 2009 e promulgada pelo Decreto nº 7030, de 14/12/2009, com reservas aos artigos 25 e 66 (aplicação provisória de tratados e jurisdição compulsória da CIJ),

28 O que reforça, igualmente, a opinião de alguns autores que prevaleceria no Brasil um dualismo moderado.

29 Mazuolli (2001, p. 209) recorda que o princípio de especialidade se aplica nos dois sentidos, já que, no entendimento do STF, um tratado de caráter geral não teria o condão de derrogar uma lei anterior, considerada vis-à-vis os dispositivos do tratado como lei especial. (Caso do Decreto-lei nº 911/69 e o Pacto de San José da Costa Rica sobre prisão civil de depositário infiel, prevista na legislação brasileira, mas vedada, posteriormente, pelo Pacto).

30 Para uma visão crítica sobre a aplicação de normas de direito internacional pelo judiciário brasileiro ver (MAGALHÃES, 2000, p. 57-81).

31 Mais adiante, contudo, o professor francês sustenta que a existência das OIs não altera substantivamente o processo de formação do direito internacional e suas fontes, limitando-se a precisar e complementar o processo.

32 Segundo Oscar Schachter (in JOYNER, 1999, p. 3), no caso das Nações Unidas e suas Agências especializadas, originalmente, a autoridade para impor regras mandatórias estaria limitada, com algumas exceções, a atos de administração interna. Poucas pessoas à época da negociação da Carta de São Francisco teriam vislumbrado a possibilidade de que, através da atuação dos órgãos políticos da ONU surgiria, ao longo do tempo, um vasto e multifacetado corpus juris.

33 A atividade normativa não é o único meio de que dispõe a OI para dar vazão a seu mandato. Muitas OIs exercem importantes atividades operacionais, que não são desprovidas de efeitos jurídicos, podendo ter impacto sobre os Estados-membros. Dado o escopo limitado do presente exercício, no entanto, as atividades operacionais não serão analisadas.

34 Os Tratados constitutivos constituem, igualmente, o núcleo central do que se convencionou chamar o “direito próprio da OI”, isto é, as normas que regem seu funcionamento. Além dos Tratados constitutivos, o direito interno da OI seria formado pelas normas emanadas de seus órgãos, Tratados eventualmente negociados pela OI e pelos princípios e regras gerais do direito internacional (ainda que, neste último caso, persistam divergências sobre o grau de permeabilidade entre os dois sistemas jurídicos).

35 Ver sobre as questões chaves que se devem ter presente na elaboração e aplicação de Tratados constitutivos, JENKS (1945): definição de objeto, qualidade de membro, condições de ingresso e retirada, suspensão ou retirada de direitos e privilégios; composição dos órgãos, sistema decisório, responsabilidade da OI, competências, mecanismos de controle e relações com outras OIs, privilégios e imunidades, financiamento e finalmente, mecanismo de interpretação e revisão.

36 Para um quadro comparativo dos tipos de arranjos institucionais utilizados em diferentes OIs, ver Bowett (1970, p. 107-109).

37 A rigor, o caráter político de um órgão não o autoriza a desconsiderar os dispositivos do Tratado que estabelece suas competências. Na prática, contudo, havendo consentimento de todos os Estados em interpretar as disposições procedimentais do Tratado de determinada maneira, poder-se-ia argumentar que se opera uma espécie de modificação tácita de suas disposições. A possibilidade, por exemplo, do CSNU de adotar decisões com a abstenção de algum membro está prevista no artigo 27.3 somente para um número de casos. A prática do órgão, não obstante, é a de utilizar essa faculdade independentemente da matéria. (KIRGIS, 1995, p. 510)

38 Dentre os quais destacam, no sistema das Nações Unidas, o Parecer Consultivo Certas Despesas (1962), o caso Efeitos dos Julgamentos do Tribunal Administrativo da OIT (1955), o Parecer Consultivo sobre as Consequências Legais da Presença da África do Sul na Namíbia (1971) e o Parecer sobre as Divergências sobre a Imunidade do Relator Especial da Comissão de Direitos Humanos de 1998.

39 Ver, para uma visão crítica, os comentários de CONFORTI (RCADI, 1974 p. 231) sobre a opinião individual do juiz Fitzmaurice no caso Certas Despesas de 1962, em que o juiz defendeu que haveria “uma presunção prima facie” de validade e regularidade dos atos com efeitos financeiros adotados pelos órgãos de acordo com o procedimento normal previsto no Tratado. Segundo Fitzmaurice, essa presunção só seria derrubada no caso em que a ilegalidade do ato fosse “apparent on the face of the matter” ou “too manifest to be open to reasonable doubt”. Fora isso, os Estados se veriam na obrigação de respeitá-lo. Na mesma linha, o juiz Morelli considerou que, em “nome da certeza jurídica”, para que um ato fosse considerado inválido, o vício no procedimento de elaboração deveria ser insanável, isto é, envolver uma violação essencial (de uma “gravidade particular”), que, dificilmente, ocorreria no caso das ONU, em função do alto grau de discricionariedade dos diferentes órgãos.

40 Para mais detalhes sobre “o poder de última palavra” dos Estados-membros das OIs em casos de presunção de invalidade do ato, ver SHOTARO (2004). Sobre os tipos de medidas que a minoria pode adotar em caso de aprovação de ato na ONU considerado ultra vires (protestar; pedir de revisão; recusar-se a financiar a atividade prevista no ato; solicitar uma opinião consultiva ou mesmo retirar-se da OI), ver BOWETT (1970, p. 51).

41 Para uma visão de conjunto sobre o funcionamento e sobre as competências dos órgãos de diferentes OIs, ver AMERASINGHE, (2005, p. 131-270). HOHENVELDERN (in DUPUY, 1988, p. 81) e VIRALLY (in BEDJAOUI, 2001, p. 243) identificam quatro tipos de órgãos: intergovernamentais, administrativos, judiciais e parlamentares.

42 A analogia entre tratados constitutivos e Constituições, bastante difundida na doutrina, pode ser matizada. Em que pesem suas especificidades, os Tratados constitutivos de OI não perdem sua natureza convencional. Nesse sentido, estão longe de ter o caráter rígido que costuma caracterizar as Constituições nacionais, podendo ser, inclusive, modificados pela prática posterior dos Estados-membros. Sua obrigatoriedade, além disso, funda-se, tal como no caso dos demais tratados, no princípio do pacta sunt servanda, e não em uma suposta natureza superior, como chegou a ser defendido por alguns autores no caso, por exemplo, da Carta da ONU (por incorporar objetivos e princípios fundamentais como busca da paz) ou do Tratado de Roma (por estabelecer laços de solidariedade profundos e irreversíveis).

43 Para uma análise mais detalhada do impacto da prática sobre o direito internacional e as OIs em particular ver os resultados do 3eme. Colloque de la SFDI (Colloque de Genève) : la pratique et le droit international (2004).

44 Segundo entendeu a CIJ, os direitos e deveres da OI dependem dos objetivos e funções enunciados ou implícitos no Tratado Constitutivo, tal qual desenvolvidos pela prática.

45 Ver, a respeito, Tunkin (RCADI,1966, p. 26) para quem “the assumption that the real law of the United Nations is not the Charter but the practice, whatever it may be, is not only legally unjustified but also very dangerous politically”.

46 Ver, sobre caráter dual dos órgãos políticos da OI, LAGRANGE (2002).

47 De acordo com Verhoeven (in DUPUY, H. 1988, p. 421), a despeito das amplas competências da Comissão, no entanto, o poder normativo encontra-se em sua maior parte concentrado no Conselho (órgão de representação dos Estados-membros) em função dos procedimentos de cooperação e codecisão previstos nos tratados.

48 Tendência agravada pela proliferação orgânica que tem caracterizado a vida de algumas OIs, como a própria ONU.

49 Para maiores detalhes sobre as principais técnicas de elaboração de normas adotadas, ver VERHOEVEN (in DUPUY, H. 1998, p. 433).

50 O compromisso de Luxemburgo e, mais recentemente, o de Ioannina, adotados pelos Estados-membros da UE (que consagram o entendimento de que, no caso de temas que afetem seus interesses vitais, qualquer Estado pode solicitar que o ato não seja submetido à votação) - exemplificam a importância atribuída à busca do consenso no seio da UE. Essa mesma rationale foi incorporada, igualmente, no Tratado de Lisboa que prevê que um grupo de Estados, próximo da minoria de bloqueio, pode solicitar reexame da decisão adotada por maioria. Nesse caso, de acordo com Grandguillot (2008, p. 238), o Conselho deve determinar nova deliberação do ato, “empreendendo todos os esforços necessários para alcançar uma base de acordo mais ampla”.

51 Na opinião de Michel Virally (in BEDJAOUI, 2001, p. 250), no entanto, muitas vezes, em função das barganhas inerentes à busca do consenso, os termos do compromisso se diluem de tal forma que é difícil identificar se realmente algum Estado está de acordo com o resultado obtido.

52 O mecanismo foi concebido pelas potências vencedoras da II Guerra Mundial como salvaguarda para proteção de seus interesses vitais em contrapartida ao reforço do sistema de segurança coletivo. (KIRGIS, 1995, p. 506).

53 Ver sobre o tema SIMON (1981, p. 145-201). Os argumentos normalmente utilizados para atribuir a qualificação de “quase-constitucionais” aos Tratados Constitutivos de OI ressaltam a) a natureza dinâmica e evolutiva do instrumento; b) seu caráter programático ou normativo (em alusão ao fato de que, tal qual uma constituição interna, esses instrumentos definem objetivos e finalidades comuns e estabelecem os meios para alcançá-los) e c) sua dimensão institucional (define órgãos, estabelece competências e mecanismos de controle). Para E. Lauterpacht (RCADI, 1976, p. 413), independentemente de sua natureza, a interpretação dos dispositivos do Tratado é central para entender o fenômeno das OIs.

54 De acordo com a Convenção de Viena, a fim de identificar o contexto deve-se levar em consideração, além da parte operativa do Tratado, seu preâmbulo, os anexos correspondentes e todo e qualquer acordo relacionado ao Tratado, vigente entre as partes no momento de sua conclusão ou adotado posteriormente. A Convenção também autoriza levar em consideração à prática posterior a conclusão do Tratado.

55 Alguns autores entendem que há uma diferença entre “poderes implícitos” e “poderes inerentes”. Os primeiros decorreriam diretamente da letra do Tratado, enquanto os segundos seriam uma construção exclusivamente jurisprudencial. Segundo G. Tunkin (RCADI, 1966, p. 22-24), que critica os excessos da Corte na interpretação da Carta da ONU, a aplicação da teoria dos poderes inerentes não encontraria respaldo no direito internacional. A teoria dos poderes implícitos, por sua vez, decorreria da própria lógica programática dos Tratados constitutivos. Ao aplicá-la, contudo, o intérprete deveria manter-se fiel à letra do Tratado e às intenções das partes. Na prática, contudo, a diferença é tênue, sobretudo em função da ênfase dada à interpretação teleológica e finalística dos Tratados que criam OIs. O recurso à interpretação teleológica não é exclusividade da CIJ. A mesma metodologia é utilizada pelo TJE e pelos tribunais arbitrais do MERCOSUL por exemplo.

56 Para E. Lauterpacht (RCADI, 1976, p. 438), uma das consequências negativas do recurso sistemático à interpretação teleológica dos tratados constitutivos das OIs é que se costuma dar reduzida importância à intenção das partes como elemento de interpretação.

57 Somente em poucos casos, a CIJ pareceu mais comedida na aplicação da tese dos poderes implícitos, considerando que a ação da OI não encontrava respaldo na letra e no espírito do Tratado. Ver a respeito o Parecer Consultivo sobre a Composição do Comitê de Segurança Marítima da IMCO (1960) e sobre a Ameaça ou Uso de Armas Nucleares (1996), envolvendo a OMS.

58 Para maiores detalhes sobre a origem e problemas suscitados pela teoria dos poderes implícitos ver, entre outros, TRINDADE, A. (2009, p. 12-20 e 89-135), MARTINEZ (2002, p. 78-80) e HEAD (1965, p. 181-182).

59 Na definição do Instituto de Direito Internacional (apud ACCIOLY, 2009, p. 30), a expressão “domínio deixado pelo direito internacional à competência exclusiva de um Estado” designa o conjunto de questões que dependem da competência de determinado Estado (...) e que escapam, quanto à sua essência a toda decisão obrigatória de um órgão jurisdicional e cuja extensão precisa dependeria do direito internacional.

60 Sobre o impacto das OIs sobre o processo de conclusão de Tratados, ver SCHACHTER (in JOYNER, 1999, p. 4-5) e ALVAREZ (2006, p. 273-400 e 2002, p. 213-234). Sobre a especificidade do procedimento de adoção de Tratados no âmbito da OIT, que o autor qualifica de não tradicional, ver KIRGIS (in JOYNER, op. cit., p. 66-68).

61 Como, por exemplo, a cláusula “opting-out”. Em algumas organizações de cunho técnico, como a OMM e a OACI, as convenções adotadas são consideradas vinculantes para todos os Estados-membros que não tiverem manifestado sua desconformidade nos prazos previstos para tanto nos Tratados.

62 Para uma visão distinta, ver VERHOEVEN (in DUPUY H, 1988, p. 426). Para o professor belga, em um sistema descentralizado e informal como o sistema de direito internacional, a forma de exprimir o consentimento e o procedimento adotado para a adoção do Tratado no âmbito da OI não teriam incidência sobre a natureza convencional do instrumento. O fundamental seria que, independentemente da forma, formalize-se o consentimento.

63 Marcel Merle (1958, p. 334-343) qualifica esses atos de “regulamentares” em oposição aos atos convencionais negociados no âmbito das OIs. Exprimem, de maneira geral, uma manifestação de vontade, normalmente em forma escrita, de alcance geral e que objetiva prescrever condutas e comportamentos. Castaneda (RCADI, 1970, p. 212) refere-se a esses atos como “manifestação formal de opinião”, por meio dos quais a OI busca dar cumprimento a seu mandato.

64 Os instrumentos internacionais negociados pela OI com terceiros entrariam igualmente nessa categoria, a despeito de sua origem convencional. O alcance desses instrumentos e seus efeitos jurídicos vis-à-vis os Estados-membros da OI ainda suscitam dúvidas importantes, em especial diante da ainda incipiente etapa de desenvolvimento do direito da responsabilidade internacional das OIs.

65 Para uma tipologia de atos jurídicos internacionais, ver COMBACAU e SUR (2006, p. 92-116). Sobre os atos unilaterais das OIs ver Virally (in BEDJAOUI, 1991) e DEHAUSSY (1965-1966).

66 Sobre os critérios normalmente utilizados para verificar se houve aceitação tácita de uma resolução, ver CONFORTI (RCADI, 1974, p. 237).

67 A tese do consentimento a priori é de mais difícil sustentação. Pelo próprio dinamismo da vida institucional seria artificial considerar que, ao dar seu consentimento para criação de uma OI com órgãos com capacidade de adotar atos obrigatórios, o Estado estaria de antemão abrindo mão de sua prerrogativa de opinar sobre os compromissos internacionais que lhe são atribuídos.

68 A assimilação de atos emanados das OIs a um ato convencional, cujo valor obrigatório decorreria do consentimento do Estado foi adotada, igualmente, por alguns países. O Conselho de Estado na França, ao se pronunciar sobre o alcance da Resolução nº 1349 da AGNU – sobre o final do regime de tutela no Camarões –, fez questão de recordar que o governo francês havia dado seu pleno acordo a adoção da Resolução.

69 J-P Jacques, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit international , L.G.D.J, 1972, p. 362 (apud LAGRANGE, 2002, p. 279). Sobre o valor do voto de um Estado-membro no processo de adoção de um ato próprio da OI, ver CASTANEDA (RCADI, 1970, p. 304-306).

70 Ver sobre as divergências em torno dos efeitos das manifestações dos Estados no seio das OIs, LAGRANGE (2002, capítulos V e VI). A autora questiona a ideia de que o tipo de procedimento utilizado para adoção do ato condicionaria sua natureza jurídica. Na sua visão, quando muito o procedimento condiciona a formação da vontade coletiva e não sua natureza, que seria determinada pela atribuição formal do ato seja a OI, seja aos Estados-membros, em função do disposto no Tratado constitutivo.

71 Muito possivelmente motivada pelo desejo de atenuar o caráter excessivamente interestatal da formação do direito internacional, essa tendência viu-se reforçada, ainda pelo extraordinário desenvolvimento da UE, cujo modelo institucional – caracterizado por amplas atribuições de competência aos órgãos comunitários e pela aplicação direita dos atos adotados nesse âmbito no ordenamento jurídico dos Estados-membros – tornou-se o modelo por excelência de OI eficaz.

72 Simon admite, contudo, que, no caso de decisões adotadas por maioria, a situação poderia ser diferente, já que se poderia argumentar que, na ausência de unanimidade, o ato exprime tão somente uma interpretação unilateral do órgão e não o acordo de todos os Estados-membros, apto a obrigar todos eles.

73 Ver, a respeito, a opinião de Cavaglieri no curso da Haia em 1929, para quem: “Le droit international est par sa nature un système juridique entre Etats, et résulte d´un ensemble de limitations volontaires que les Etats ont acceptées en liant d´une manière déterminante leur souveraineté” (apud KOLB, 2003 p. 22-23).

74 Para uma análise mais exaustiva sobre os fundamentos e as diferentes escolas de direito internacional, ver MELLO (2001, p. 135-150).

75 LAGRANGE (2002, p. 315).

76 Ver igualmente, na mesma linha, CASTENEDA (RCADI, 1970, p. 214-217), para quem a grande variedade de alcance e efeito desses atos inviabilizaria a elaboração de uma teoria geral nessa matéria.

77 Amerasinghe (2005, p. 164) distingue os atos autonormativos em dois tipos: atos institucionais (que regulamentam aspectos financeiros e administrativos da OI) e atos operacionais (relativos a operações substantivas da OI em cumprimento ao mandato, como, por exemplo, resoluções do CSNU sobre Operações de Paz), muitos dos quais, envolvem em geral decisões administrativas. A ação de organizações como UNESCO ou a FAO em prol de determinados Estados-membros estaria nessa categoria.

78 A polêmica sobre a capacidade do direito internacional de regulamentar as relações entre indivíduos, que pautou os debates doutrinários nos primórdios da disciplina, parece hoje em dia superada, para o quê muito terá contribuído a dinâmica da produção normativa das OIs em especial na área de direitos humanos e sociais.

79 A distinção é tênue, inclusive para efeitos de aplicação interna dos atos. Decisões, por exemplo, que envolvem criação de órgãos ou mesmo fundos não previstos nos tratados constitutivos, no caso brasileiro, podem envolver a adoção de um ato interno de recepção, na medida em que gerem ônus adicional para o Tesouro.

80 Eduardo Jiménez de Aréchaga, por sua vez, identifica três tipos de efeitos básicos dos atos emanados das OIs: declaratório, cristalizante e constitutivo (in SFDI, Colloque de Genève, 2004, p. 105).

81 Alguns autores evitam essa distinção. Charles Schreurer, por exemplo, prefere qualificar os atos segundo suas funções: de inteligência, recomendação, prescrição, invocação, aplicação e cessação de direitos (apud RODRIGO HERNANDEZ, 1996, p. 46).

82 Normas obrigatórias podem ser qualificadas de resoluções, diretrizes (artigo 15 e 20 do POP), decisões (artigo 25 da Carta da ONU e artigo IX. 1 da OMC) ou anexos à Convenção de Chicago (no caso da OACI). Apesar de haver um consenso geral no sentido de que a denominação de um ato não prejulga necessariamente seu valor jurídico, as diferenças terminológicas motivaram várias teorias sobre o diferente alcance jurídico desses atos. Sobre os diferentes significados atribuídos ao termo recomendação, ver CASTANEDA (1970, p. 217-218).

83 Cf., igualmente, SKUBISZEWSKI (1965-1966, p. 201).

84 Caso das decisões da CIJ, cujo caráter de fonte subsidiária de direito é previsto expressamente no artigo 38 do Estatuto. O mesmo valeria, apesar do silêncio do artigo 38, por exemplo, para as resoluções e declarações da AGNU em matérias como direitos humanos; relações amigáveis entre Estado; autodeterminação dos povos; direitos e deveres econômicos e terrorismo, as quais, para a maioria da doutrina, exprimiriam, de forma inequívoca, o consenso da comunidade internacional sobre o alcance de regras de direito internacional geral pré-existentes, precisando-lhe os contornos e evidenciando a opinio juris dos Estados sobre o assunto. Segundo o Instituto de Direito Internacional, por exemplo, as resoluções de caráter normativo da AGNU se dividem em duas grandes categorias a) resoluções declaratórias – que reafirmam direito pré-existente – e b) resoluções que promovem desenvolvimento do direito internacional, contribuindo para a formação do costume e consolidação dos princípios gerais do Direito (apud CONSTANTIN, 1988, p. 141). Skubiszewski (1964, p. 156) recorda, não obstante, que alguns atos “declaratórios de direito” da AGNU acabam incorporando novas regras, como é o caso da Resolução 378 (V) sobre deveres dos Estados no caso de início de hostilidades.

85 Para uma lista indicativa dos principais trabalhos publicados sobre o tema até 1970 ver HIGGINS (op. cit., p. 37-38).

86 Ver sobre o assunto o Relatório da 49º Sessão da CDI, de 8/7/1997 (Documento A/CN. 4/L.543). Disponível em: <http://untreaty.un.org/ilc/documentation/french/a_cn4_l543.pdf>. Acesso em: 26/3/2010.

87 Sobre a força jurídica dos regulamentos adotados por organizações especializadas ver MERLE (1958).

88 Cf. MELLO (1996, p. 38). O fundamento do direito é de onde se origina a obrigatoriedade da norma; a fonte seria a forma pelo qual o direito se manifesta.

89 Como lembra Schachter (1967, p. 398-309), o debate sobre a questão da natureza do direito internacional e o fundamento da sua obrigação é tão antigo quanto a própria disciplina. O autor identificou pelo menos 11 tentativas de explicação: consentimento; prática costumeira; consciência do que é juridicamente correto; lei natural; necessidade social; crença em valores comuns; interesses compartilhados; objetivos sistêmicos; sanção; autoridade e existência de regras de reconhecimento. Mais recentemente, como se verá adiante, teóricos de relações internacionais também passaram a interessar-se sobre os motivos do respeito às regras do direito. Até o presente, no entanto, nenhuma teoria logrou alcançar o consenso geral. Segundo Murphy (2010, p. 39), muito possivelmente porque essa teoria não existe. Segundo o autor: “The search for an overarching theory that would explain both why international law exists and why it remains highly imperfect is like the search for the Holy Grail”. Ver, também, sobre as duas principais correntes (doutrina do direito natural e doutrina do consentimento), BRIERLY (RCADI, 1928).

90 Nasser, contudo, não entra no mérito do debate sobre o fundamento dessa validade (direito natural ou direito positivo – voluntarista ou sociológico), que considere de importância mais teórica do que prática. Apesar disso, considera que, pelo menos no caso do direito internacional, o consenso seria um elemento formador da validade. Ou seja, sob uma ótica mais pragmática que teórica, seriam consideradas normas jurídicas aqueles preceitos tido como tal por produtores e destinatários (que no direito internacional se confundem).

91 Segundo a concepção tradicional, a expressão soft law, ou “quase-direito” é utilizada para designar regras cujo valor normativo seria limitado, seja por não serem juridicamente vinculantes ou por não criarem obrigações concretas. Para mais detalhes sobre a noção de soft law, ver NASSER (2006, p. 95). Exemplos concretos do que se poderia considerar como soft law na prática diplomática atual podem ser encontrados nas páginas 114 a 140: gentlemen’s agreement; memorandos de entendimento; declarações conjuntas; atas finais e declarações de reuniões internacionais; agendas e programa de ação e atos emanados das OIs. Neste último caso, contudo, o autor reconhece que há que se ter presente a grande variedade dos atos, cujos efeitos podem variar consideravelmente, podendo integrar o rol de hard law.

92 Para uma visão crítica do impacto da diluição do seuil de normativé do direito internacional ver WEIL (2000, p. 24-32) Segundo Prosper Weil, essa concepção de normatividade variável do Direito Internacional, cujos contornos obrigatórios seriam difíceis de precisar dada a impossibilidade de diferenciar entre norma e não norma, tende a afetar o papel do direito internacional como fator de regulação das relações internacionais.

93 Para exemplos concretos da influência das Resoluções da AGNU sobre o comportamento dos Estados--membros, ver LANDE (1964, p. 163-164).

94 O artigo 2º, parágrafo 2º, da Carta das Nações Unidas, por exemplo, impõe aos Estados a obrigação de respeitar, de boa-fé, os compromissos que assumem nos termos da Carta, os quais, por força do artigo 103 são tidos como superiores a qualquer outra obrigação convencional dos seus membros.

95 Ver sobre o assunto SZASZ (in JOYNER, 1999. p. 4).

96 Para uma análise do valor jurídico dos textos e documentos negociados no plano internacional sobre as relações entre os Estados e as consequências respectivas de uma eventual violação de compromissos jurídicos e/ou políticos, ver o relatório apresentado por Michel Virally na Sessão de Cambridge do Instituto de Direito Internacional. Disponível em: <http://www.idi-il.org/idiF/ResolutionsF/1983_camb_02.fr.pdf>. Acesso em: 26/3/2010.

97 Ao comentar o impacto da ONU sobre o direito internacional, Louis Sohn (1952, p. 105) recorda que, no início, não se havia pensando em atribuir ao direito internacional papel relevante no âmbito da organização, apesar do reconhecimento geral de que o sistema legal internacional deveria ser reforçado. Não obstante, na prática, as referências ao direito internacional são frequentes.

98 Para um apanhado histórico sobre o movimento de “abertura” das Constituições nacionais ao direito internacional, ver CASESSE (RCADI, 1985, p. 351-367).

99 Realizado por iniciativa da Rede de Internacionalistas do Centro de Direito Internacional da Universidade de Paris XIII, o estudo solicitou a juristas de 13 países europeus (Alemanha, Bélgica, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Países Baixos, Reino Unido e Suíça) que respondessem a um questionário sobre a forma de interação do direito internacional (em suas diferentes manifestações) com o direito interno. No caso dos atos emanados das OIs, foram feitas as seguintes perguntas: 1) se há um tratamento diferenciado para incorporação do direito comunitário e das normas emanadas das demais OIs; 2) se os atos emanados das OIs formam parte do ordenamento jurídico nacional (em um e outro caso); 3) qual sua hierarquia no direito interno; 3) se os atos estão sujeitos a um procedimento de publicação; 4) como o juiz nacional aplica esses atos. No caso do direito comunitário, o questionário incluiu perguntas sobre a interpretação das normas. A análise demonstrou a existência de diferenças importantes entre os Países no tratamento dado a cada uma dessas questões, as quais nem sempre se explicam pela diferença tradicional entre países monistas e dualistas.

100 A inexistência de regras, contudo, na avaliação de Verhoeven não impede que esses instrumentos (especialmente em questões técnicas) sejam aplicados de forma bastante efetiva (in DUPUY H., 1988, p. 438).

101 Para uma visão geral sobre o tratamento do tema das constituições dos países da Europa Central ver STEIN (1998). O autor ressalta que, após o final da Guerra Fria, o interesse de vários países em ingressar na UE incentivou uma maior regulamentação constitucional da relação entre direito interno e direito internacional, em geral, apontando a facilitar sua integração ao direito interno. Sobre as relações entre a Constituição russa de 1993 e o direito internacional, ver DANILENKO (1994). Refletindo o espírito de abertura que imperava na ocasião a Constituição contém vários dispositivos na matéria (op. cit., p. 452-453), revertendo a orientação vigente na União Soviética que não considerava direito internacional passível de ser invocado internamente. De acordo, por exemplo, com o artigo 15 da nova Constituição russa, “the generally recognized principles and norms of international law and international treaties of the Russian Federation shall constitute part of its legal system. If an international treaty of the Russian Federation establishes other rules than those stipulated by the law, the rules of the international treaty shall apply”. O entendimento geral é que a fórmula ampla do artigo 15 abrange os atos emanados das OIs criados por tratados dos quais a Russia é parte (op. cit., p. 465).

102 No caso italiano, por exemplo, o artigo 11.2 foi concebido para viabilizar a participação italiana na ONU, mas serviu igualmente de base, através de uma interpretação extensiva, para fundamentar a participação italiana na UE.

103 De acordo com o referido dispositivo, a Itália concorda, em bases de igualdade com outros Estados, em aceitar “limitações de soberania”, que sejam necessárias para estabelecer um sistema que garanta a paz e a justiça entre as nações. Para tanto, “promove e favorece OIs que compartilhem esses objetivos” (CASSESE, RCADI, 1985, p. 414).

104 O artigo estabelece, entre outros, que a Federação pode através de lei transferir poderes soberanos a instituições intergovernamentais (CASSESE, RCADI, 1985, p. 414).

105 O artigo 23 autoriza o legislador alemão a transferir direitos de soberania à UE, mediante aprovação do Conselho Federal (Bundersrat), respeitados os princípios federativos, do estado democrático social e de direito e o da subsidiaridade. O artigo 59 condiciona, por sua vez, a adesão da Alemanha a OI à aprovação do Bundestag, com participação igualmente do Bundersrat. A necessidade de aprovação do parlamento somente é dispensável no caso de organismos ditos técnicos, como no caso da OMT.

106 A Constituição belga contém dispositivo similar. Segundo Verhoeven (in EISEMANN, 1996, p. 140), em função disso não parece haver dúvida no direito belga de que os atos emanados das OIs integram automaticamente a ordem jurídica do país (a exemplo do que ocorre com o direito comunitário), a despeito de não haver dispositivo específico sobre a forma de integração desses atos no texto constitucional.

107 PEROTTI (2004, p. 210).

108 Nesse sentido, a posição do Tribunal alemão discrepa da jurisprudência do TJE, para quem o fundamento da aplicação do direito europeu nos Estados-membros seria sua suposta especificidade (em comparação ao direito internacional clássico). O Tribunal Constitucional Federal Alemão rejeitou, ainda, no caso Lisboa (sobre a constitucionalidade do Tratado de Lisboa), a tese do caráter evolutivo das competências atribuídas à UE. Segundo a jurisprudência alemã, a UE não dispõe de poderes inerentes para determinar sua própria competência sem a anuência de seus Estados-membros. Quaisquer medidas adotadas pela organização que impliquem ampliação das competências originalmente conferidas pelo Tratado devem, no entendimento do tribunal alemão ser objeto de aprovação pelo Parlamento do país com vistas à aprovação de nova lei interna que lhe confira aplicação interna. Para maiores detalhes sobre o alcance do caso Lisboa, ver CEIA (2009).

109 A matéria é regulada no artigo 24 da Constituição argentina que, curiosamente, estabelece a primazia das normas ditadas em consequência de Tratados de integração que deleguem competências a organizações supraestatais, mas é silente com relação à forma como esses atos se integram ao ordenamento jurídico argentino. Para a doutrina, o silêncio da Constituição permitira inferir que as normas são diretamente aplicáveis. Na prática, pelo menos no caso do MERCOSUL, essas normas são integradas via adoção de ato interno específico.

110 De acordo com o levantamento efetuado pelo Conselho da Europa (1993, p. 15), a maioria das Constituições não contém dispositivos diferenciando, para fins de sua aplicação interna, os atos emanados dos Tribunais Internacionais. Em alguns casos, contudo, verificou-se que as sentenças foram incorporadas mediante a negociação de instrumento bilateral com a outra parte interessada, cuja aplicação seguiu o rito normal dos Tratados. Com relação às decisões procedimentais adotadas pelos Tribunais, a aplicação seria feita mediante a adoção dos atos internos necessários, com fulcro no princípio da boa-fé.

111 A grande maioria dos países estudados não só não contempla qualquer previsão de internalização ou mesmo publicação de atos considerados não obrigatórios, como não tem a prática de adotar qualquer ato formal de incorporação nesses casos.

112 Roucounas (in Eisemann, 1996, p. 42-43) identifica quatro tipos básicos de sistema de interação; recepção direta; recepção via adoção de ato interno intermediário de caráter geral; recepção via adoção de um ato interno específico para cada norma de direito derivado e “sistemas mistos” (em geral, no caso de atos que não são autoexecutórios e cuja aplicação interna requer a adoção de atos internos complementares).

113 BRÖLMAN e VIERDAG (in EISEMANN, 1996, p. 452).

114 Nesses casos, entende-se que a aplicação do ato internacional estaria condicionada à adoção de um ato legislativo interno de “complementação”, cuja hierarquia dependeria da hierarquia do ato interno de complementação.

115 Cabe ter presente, contudo, que, como os Tratados que contêm essa disposição expressa são raros, na prática, o artigo aplica-se exclusivamente ao direito comunitário. A doutrina entende, não obstante, que as resoluções adotadas pelo CSNU, por suas características, beneficiar-se-iam desse dispositivo. O governo português, não obstante, tem adotado a sistemática de publicar essas resoluções seja mediante resolução do Conselho de Ministros determinando a execução interna das resoluções, seja mediante mero Aviso (comunicação) do Ministério de Relações Exteriores (MOURA RAMOS, in EISEMANN, 1996, p. 46).

116 “La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región […].Para estos fines, la República podrá atribuir a organizaciones supranacionales, mediante Tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración (…) Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna” (grifo meu).

117 DOMINICÉ e VOEFFRAY (in EISEMANN, 1996, p. 559).

118 Segundo entende Rodrigo Hernandez (1996, p. 329), haveria uma presunção de que os atos internacionais têm caráter autoexecutório. A presunção só não prevalece nos casos em que fique evidente a intenção de sustar a aplicação da norma até que sejam adotadas as medidas internas necessárias de execução.

119 Asil (1995, p. 257).

120 Apesar de haver cunhado a máxima, “the law of the nations is part of the law of the land”, na prática o sistema britânico tende ao dualismo, já que nenhum ato internacional é aplicável internamente na ausência de um ato do Parlamento (estatuto) que lhe dê força legal no plano interno (LEVITSKY, 1994, p. 352). No caso dos atos das resoluções do CSNU (que não tenham sido incorporadas em uma norma comunitária), por exemplo, é adotada uma “Order in Council” (ato regulamentar) em aplicação do United Nations Act de 1946, que introduziu a Carta de São Francisco no ordenamento jurídico britânico.

121 Tampouco nesses casos há uma homogeneidade de práticas. Como boa parte desses procedimentos desenvolveu-se na ausência de uma regulação específica, um mesmo país pode adotar diferentes sistemáticas de incorporação de acordo com a OI em questão. No caso da Alemanha, por exemplo, em que o artigo 20 da Lei Fundamental expressamente proíbe que os atos internacionais não transformados produzam efeitos vis-à-vis particulares, já houve casos em que os Tribunais atribuíram efeitos a atos derivados de OI mencionados com base em referências feitas aos mesmos em atos administrativos internos. Os atos não transformados podem igualmente ser levados em conta para interpretação da norma interna (EISEMANN, 1996, p. 91-93).

122 De acordo com o artigo 55 da Constituição Francesa, os Tratados e acordos devidamente ratificados e aprovados pela França, uma vez publicados, gozam de autoridade superior às leis nacionais, respeitado o princípio da reciprocidade. A aplicação desse dispositivo aos atos emanados das OIs é uma construção doutrinária que teria que ser confirmada pelos Tribunais.

123 “Lei de Necessidade nº 92/1967”, que autoriza o chefe de Estado a adotar, sob proposta do Ministro das Relações Exteriores, “decretos de aplicação” relativos a duas categorias de atos das ONU: a) atos obrigatórios adotados pelo CS em aplicação do artigo 41 da Carta e b) eventualmente, outras decisões do Conselho e da AGNU (apud ROUCOUNAS, in EISEMANN, 1996, p. 307). Roucunas observa, também, que, embora a Constituição grega não preveja explicitamente a possibilidade de aplicação direta dos atos emanados das OIs, algumas regras, como as recomendações da UIT e o RSI da OMS são aplicadas pela administração pública sem nenhum tipo de procedimento de inserção.

124 PEROTTI (2004, p. 497). O procedimento não impede que as autoridades uruguaias optem, em determinados casos, em função da sensibilidade do tema, por adotar um ato específico.

125 Por um lado, o artigo 93 atribui às Cortes Gerais (Parlamento) ou ao governo, segundo o caso, a obrigação de assegurar o cumprimento dos Tratados que atribuem competências a OI e às resoluções emanadas das mesmas. Por outro, o artigo 96.1 – que a doutrina entende aplicar-se-ia, igualmente, no caso dos atos derivados dos Tratados – estabelece que os Tratados internacionais validamente celebrados integrarão a ordem jurídica espanhola uma vez publicados oficialmente na Espanha. Para alguns autores, contudo, o artigo 93 só se aplicaria às instituições comunitárias, já que trata de transferência de poder (RODRIGO HERNANDEZ, 1996, p.191).

126 Como já foi assinalado anteriormente, o caráter autoexecutório de um ato não é determinante do sistema de recepção dos atos internacionais no ordenamento jurídico. Não obstante, é evidente que, independentemente do sistema de recepção adotado, no caso de atos que não ostentam essa característica, faz-se necessário a adoção de medidas internas de execução.

127 Isso se aplicaria, igualmente, ao costume internacional. A prática norte-americana, não obstante, equipara os Tratados e o Costume à Lei Federal, aplicando-se, em todo caso, o princípio de que a lei posterior derroga a anterior. Isto é, caso o Congresso venha a adotar ato contrário ao instrumento internacional anterior, prevalece a vontade do Congresso.

128 Ver, nesse sentido, RODRIGO HERNANDEZ (1996, p. 227-228).

129 O que possivelmente explica a posição do Tribunal americano no caso supramencionado relativo às decisões da OMC, que, em geral, deixam grande margem de manobra aos Estados sobre como cumpri-las. Em outros casos, relativos, por exemplo, a sentenças da CIJ, mais concretas, os Tribunais norte-americanos não teriam hesitado em aplicar as decisões, no entendimento de que, ao aceitar a jurisdição da CIJ, os Estados Unidos comprometeram-se a aplicar suas decisões (SHANY, 2009, p. 83).

130 Ver sobre o tema no ordenamento jurídico mexicano, BECERRA RAMÍREZ (2006, p. 144-145).

131 Para comentários mais detalhados sobre o alcance dos princípios que figuram no artigo 4º, ver NASSIF e COSTA (2000, p. 27-43).

132 Existe certo consenso na doutrina que, a despeito da adoção do sistema dualista, rígido para alguns, moderado para outros, o direito internacional geral (costumes e princípios gerais do direito) penetraria de forma automática no ordenamento jurídico nacional. A posição seria confirmada pelas referências efetuadas em diversas oportunidades pelo STF em suas decisões aos “costumes internacionais” (PEROTTI, 2004, p. 79). Apesar disso, aqui também impera o mutismo do direito positivo já que emenda nesse sentido foi rejeitada na última revisão constitucional. Segundo Pereira (2002, p. 126), embora muitos dos princípios consagrados no artigo 4º da CF reflitam normas oriundas do direito consuetudinário, a atual CF “peca” por não conter referência expressa ao direito internacional geral.

133 Para um histórico do tratamento do tema pelas diferentes constituições brasileiras ver GABSCH (2009, p. 4-22). A Constituição do Império, por exemplo, diferenciava, segundo a matéria, entre Tratados cuja conclusão deveria ser aprovada previamente pelo Poder Legislativo (envolvendo, por exemplo, cessão de território) e aqueles que podiam ser concluídos (e aplicados) mediante decisão unilateral do Poder Executivo. A fórmula, que conferia maiores prerrogativas ao Poder Executivo em matéria de conclusão de Tratados, foi abandonada nas Constituições posteriores que consagram o sistema de responsabilidade compartilhada.

134 Ver, a respeito, TRINDADE, O. (2006, p. 34-65).

135 Para uma visão geral sobre a posição de autores brasileiros sobre a matéria, ver, entre outros, Lorentz (2001, p. 35-51). Mesmo os autores que consideram que o caráter flexível e intergovernamental do MERCOSUL é uma vantagem, dada as especificidades da região, costumam destacar o “caráter superior” do direito comunitário.

136 Ver, para mais detalhes, sobre a posição da autora, DALLARI (2003, p. 119).

137 DALLARI (in BASSO, 1997, p. 114).

138 Haveria, sob essa ótica, uma espécie de círculo perverso que condenaria o MERCOSUL à eterna fragilidade jurídica e a uma existência de segunda-classe vis-à-vis outras experiências de integração: por não ser supranacional, não teria uma estrutura institucional (leia-se produção autônoma de normas e aplicação direta) apta a fazer respeitar suas regras e, na ausência dessas características, o Bloco jamais se fortaleceria o suficiente para “evoluir” para uma condição de supranacionalidade.

139 Em encontro internacional promovido em 1996 pelo STJ, o professor Caputo Bastos, por exemplo, concluiu sua apresentação afirmando que o Brasil precisava definir se efetivamente queria participar de um mercado comum e, se a resposta fosse positiva, uma das primeiras coisas que deveria acontecer seria a transferência de competências, que esbarraria em uma primeira dificuldade, qual seja a falta de autorização constitucional para a transferência de competência. Uma vez feita essa transferência, “teríamos definido também, parece-me que automaticamente, o problema da questão da aplicação da norma interna em sintonia com a norma externa, porque valeriam todos aqueles princípios que orientam e caracterizam o Direito Comunitário”.

140 Ver, a respeito, a posição de Francisco Rezek, mencionada por Dallari (in BASSO, 2007, p. 50).

141 Ver, igualmente, o voto do ministro Celso de Mello no julgamento do Agravo Regimental sobre a Aplicação do Protocolo de Medidas Cautelares do MERCOSUL (apud MENDES, 2005, p. 78), para quem “a institucionalização das bases jurídicas essenciais à positivação de um verdadeiro direito da integração, de índole comunitária, supõe, na perspectiva do ordenamento positivo brasileiro, a instauração de um necessário processo de reforma constitucional”.

142 Ver, no mesmo sentido, a avaliação de Drummond Cançado Trindade (2006, p. 3-4), para quem a deficiência do processo de internalização de normas tem profundas implicações políticas e econômicas e cuja solução “afigura como pré-requisito para a solução de outros problemas que afligem o processo de integração”.

143 Segundo o referido dispositivo, “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

144 No caso específico dos direitos humanos, no entanto, a posição do STF ainda não é muito clara, como se depreende dos debates no órgão sobre a compatibilidade da prisão de depositário infiel consagrada na CF com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Caso Habeas Corpus 72.131/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/o Ac. Min. Moreira Alves, DJ 01.08.2003, apud MENDES, 2005, p. 79-80).

145 E isso não obstante o disposto no artigo 28 do Pacto de São José que estabelece claramente a obrigação para um Estado Parte Federado de “tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com a sua constituição e suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades [componentes da federação] possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção”.

146 Ver, igualmente, sobre o assunto, RICUPERO (in TRINDADE A., 1996, p. 167-167).

147 Dentre as principais normas na matéria, que podem ser consultadas na página <http://www.mercosur.org>, destacam-se: a Resoluções GMC 23/98; a Decisão 23/00 (sobre normas que não necessitam incorporar), a Decisão 20/02 (sobre incorporação integral), a Decisão 22/04 (sobre centralização do procedimento de internalização) e a Decisão 23/05 (que cria o Parlamento do MERCOSUL e prevê a adoção de um procedimento expedito nos respectivos Congressos nacionais para aprovação interna das normas que contem com parecer favorável do Parlamento).

148 Ver para uma posição similar, TRINDADE O. (2006, p. 135), que defende que não haveria nenhuma justificativa jurídica para diferenciar entre o sistema de incorporação vigente no caso da ALADI e também das Resoluções do Conselho de Segurança (que vigoram no direito brasileiro via adoção de Decretos).

149 Cf. TRINDADE, O (2006, p. 141-146).

150 José Mendonça Araújo Filho, em tese de mestrado na Universidade Católica de Brasília (2006) aventou ainda a possibilidade sistematizar a incorporação das normas MERCOSUL mediante Medidas Provisórias, com fulcro no artigo 62 da CF, a fim de agilizar sua implementação interna.

151 Documento interno da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara (2004).

152 No caso específico do PL 4.667/2004, a versão atual do projeto tem escopo bem mais limitada que o texto original: restringe-se a facilitar a execução da obrigação de pagar indenização – que já vem sendo cumprida – sem, no entanto, equacionar o problema principal, de falta de embasamento jurídico para facilitar o cumprimento das demais obrigações de fazer, especialmente nas esferas estaduais e municipais.

153 O estudo identificou, no ano de 2004, 103 processos judiciais tramitando nos tribunais dos Estados-membros, relacionados a matérias reguladas por normas do MERCOSUL (em geral em matéria de livre-circulação de bens, temas sócio-trabalhistas, cooperação judicial e livre circulação de pessoas) Ver, para alguns exemplos da aplicação de regras do MERCOSUL pelos tribunais brasileiros, p.368 a 391; p. 405-418; p. 443-448; 462-527 e 537-565 do Relatório.

154 Que poderá ou não considerar o direito internacional como parte do direito interno, como defendem os monistas.

155 Com base nesse raciocínio, Drummond Cançado Trindade (2006, p. 94), por exemplo, discorda do “entendimento de que não há clareza, no direito brasileiro, quanto à força cogente das decisões das organizações internacionais”.

156 No caso, por exemplo, da adesão da Dinamarca a UE chegou a haver questionamentos sobre o alcance do artigo 235 da UE (sobre poderes implícitos). O ato de adesão equacionou a questão ressalvando que enquanto a atividade normativa estiver dentro do escopo do Tratado não haveria dificuldades. Mesmo caso se passou com a Espanha (MARTINEZ, 1996, p. 122 e 125), o que revela quão difícil costuma ser determinar a priori qual o grau de atribuição de competências conferido a uma Organização.

157 A preocupação explicaria, em parte, a resistência do legislativo brasileiro em regulamentar a matéria. O argumento, contudo, não deixa de ser contraditório. Em realidade, poder-se sustentar que a falta de regulamentação torna virtualmente impossível ter uma visão global dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no âmbito das OIs e que estão sendo de fato implementados pelo país, dificultando o controle da sociedade e do legislativo.

158 Artigo dessa natureza, por exemplo, foi incluído nos Decreto Legislativo nº 197/1991 e nº 188/95 que aprovaram, respectivamente, o TA, que estabelece o MERCOSUL, e o POP, que define sua estrutura institucional. Segundo Luiz Olavo Baptista (apud PEROTTI, 2004, p. 239), com base nos referidos artigos, qualquer norma emanada dos órgãos do MERCOSUL que possa ser considerada como representando novos encargos ao patrimônio nacional ou que amplie poderes dos órgãos do MERCOSUL deveria necessariamente ser submetida à aprovação do Congresso.

159 A prática, que para Hildebrando Accioly teria se firmado como costume constitucional no Brasil, inspira--se na noção de executive agreements do direito norte-americano (que utiliza a expressão para designar atos internacionais concluídos sob a autoridade exclusiva do chefe do Poder Executivo, sem o consentimento do Senado). O recurso a acordos executivos nos Estados Unidos vem de longa data e foi revalidado em várias ocasiões pela Corte Suprema norte-americana, com base em uma diferenciação entre treaties (para os quais a Constituição requer aprovação do Senado) e entre agreements. Ver, sobre a origem dos acordos em forma simplificada, BAENA SOARES (2005, p. 49). Sobre a prática brasileira sob a égide da atual Constituição, ver CACHAPUZ (1995, p. 431-439).

160 A rigor, sequer se exigiria sua publicação no Diário Oficial, a qual, não obstante, têm se dado com frequência segundo práxis adotada pela Divisão de Atos Internacionais do Itamaraty. Não há, contudo, um critério pre-estabelecido para determinar a publicação dos acordos dessa natureza negociados pelo Brasil. Segundo foi possível apurar junto a DAI, a decisão é tomada caso a caso, em função da relevância do instrumento.

161 Segundo o autor (op. cit., p. 270) as normas do MERCOSUL seriam incorporadas de duas maneiras: na forma empregada para os Tratados (quando, nos termos do artigo 84 da Constituição, compete ao Congresso resolver definitivamente sobre a conclusão do ato internacional) ou na forma de acordos executivos, por simples ato de autoridades de governo. Nesse último caso, no entanto, não teriam condão de modificar leis, que lhe seriam superiores.

162 Como observa o professor Antônio Cachapuz de Medeiros (1995, p. 409-426), o Congresso tem contestado de forma frequente à conclusão de acordos em forma simplificadas, deixando claro, ao aprovar Tratados, que quaisquer alterações no texto estarão sujeita à nova aprovação do Congresso. Ver igualmente sobre as tentativas do Congresso em limitar a utilização da prática de acordos executivos BAENA SOARES (2005, p. 67-69).

163 Ver, igualmente, sobre os problemas para classificar os acordos executivos GABSH (2009, p. 149-154).

164 Segundo levantamento da DAI esse seria igualmente o tempo médio de tramitação de uma lei no Brasil.

165 Nesse mesmo período, de acordo com estudo divulgado pela Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, o Executivo encaminhou a apreciação do Congresso 1.139 atos internacionais (CAMINO, 2010).

166 Disponível em: <http://www.un.org/depts/dhl/resguide/r67_en.shtml>.

167 De acordo com levantamento feito por Cristina Alexandre (2006, p. 72) entre 1985 e 2005, por exemplo, dos 3.518 atos celebrados, 1.136 (32%) teriam sido publicados no DOU sem prévia aprovação do Congresso, sem que tivessem ficado claros os critérios utilizados para diferenciar os dois conjuntos.

168 Ver, a respeito, as decisões do STF no caso ADIn 1.480-3 e no RE 109.173-SP. Em ambos os casos, o Supremo enfatizou a supremacia da ordem constitucional sobre qualquer tratado e convenção (e, por conseguinte, dos atos deles derivados). O controle da constitucionalidade dos atos emanados das OIs só suscita dúvidas no caso de decisões emanadas do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, em função das divergências existentes sobre o alcance do parágrafo 2º do artigo 5º da CF, que como já foi assinalado, para alguns, permitira a inclusão no rol dos direitos humanos protegidos pelo Brasil os princípios consagrados em Tratados de Direitos Humanos subscritos pelo Brasil, afastando a possibilidade de um eventual controle da constitucionalidade dos instrumentos internacionais nessa matéria (apud MAZUOLLI, 2001-2002, p. 194).

169 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083>. Acesso em: 3/3/2014.

170 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95>. Acesso em: 3/3/2014.

171 O que também causa dificuldades para aplicação do artigo 7º da Lei Complementar 95, segundo o qual cada lei tratará de um único tema.

172 De acordo com o artigo 16 da referida LC – que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal – é considerada adequada com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que, somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício.

173 Para uma análise exaustiva do pagamento de contribuições às OIs ver WOLNNY (2010).

174 No caso da Decisão CMC nº 24/08, adotada no âmbito do MERCOSUL para criação de Fundo de Financiamento do Setor Educacional do MERCOSUL, o artigo 5º da Minuta de EM, solicitando envio de Mensagem ao Congresso Nacional com vistas à incorporação da referida decisão, estabelece que o Ministério da Educação já contava com a dotação orçamentária suficiente para honrar a quota nacional e as contribuições específicas estabelecidas pelo Fundo.

175 Parágrafo 8º do Parecer 0883-1.13, de 2010. O parecer deixa claro que, mesmo nos casos em que o MPOG recomenda o envio do ato ao Congresso, a competência para resolver definitivamente sobre o assunto seria do MRE. Ver, igualmente, o Parecer 47/2010 da CJ do MINTUR, que “recomenda” ao Itamaraty a adoção das medidas necessárias para encaminhamento, à apreciação do Congresso Nacional, da Decisão CMC 24/09 que cria, no âmbito do MERCOSUL, Fundo de Participação de Turismo.

176 A tramitação no âmbito do Executivo dá-se mediante a conformação de um “processo administrativo”, com folhas numeradas, em ordem crescente e perfuradas, inseridas em capas identificadas com a numeração correspondente à sua “autuação”, à luz do disposto no artigo 22 da Lei nº 9784/1999. A medida objetiva manter maior controle sobre a tramitação dos atos da administração pública.

177 Com a Redação dada pela Lei nº 10.869/2004.

178 O tempo de processamento dos atos internacionais pelo Executivo pode ser longo. Alguns Tratados, incluindo os negociados em OI, levaram mais de dois anos para serem submetidos à apreciação do Congresso. Em função disso, estudos elaborados pelo Poder Legislativo sobre a tramitação de Tratado têm, cada vez mais, atribuído os atrasos na aprovação dos instrumentos a dificuldades internas do Executivo, rechaçando a avaliação de que a lentidão da tramitação deve-se ao Congresso (ver, a respeito do assunto, CAMINO, 2010). Em estudo mais recente, Camino analisou o tempo total de tramitação de 167 atos internacionais na área de cooperação penal, policial e de defesa submetidos à apreciação legislativa entre 1º de janeiro de 1988 e 31 de dezembro de 2012. Segundo a autora, o tempo médio para entrada em vigor no Brasil desses instrumentos (da assinatura até sua promulgação) foi de 2.046 dias, dos quais 60,33% (cerca de 1.239 dias) corresponderam a trâmites no âmbito do Executivo. No Congresso, o tempo médio de tramitação foi de 812 dias (in CAMINO, 2013, p. 18).

179 Em seminário realizado em 2001 sobre o tema de incorporação das normas MERCOSUL, foram apontados ainda, como inconvenientes associados à descentralização, (i) a lentidão do processo, (ii) o fato de que nem sempre a área interna do órgão responsável pela matéria, encarregada da internalização, é a mesma que participou da negociação, não estando familiarizada com a matéria e (iii) o fato de a linguagem utilizada na incorporação costuma refletir o jargão interno, que não necessariamente reflete o entendimento comum adotado no MERCOSUL (MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES, 2001, item 5.3.2). O mesmo diagnóstico foi feito pela CJ no Parecer CONJUR/CGDI nº 048/2009, parágrafo 2º, que destaca que o processo atomizado entre várias áreas gera insegurança jurídica.

180 A classificação sugerida, à luz das diferentes modalidades de incorporação adotadas pelo direito comparado, responde a uma necessidade de sistematização do presente trabalho e não implica qualquer juízo de valor sobre a natureza dos atos. Casos de superposição entre as diferentes categorias serão sinalizados oportunamente.

181 Pelas suas características, as resoluções do CSNU não suscitam dúvida quanto à sua natureza de “ato normativo” no sentido estrito: ato unilateral na forma, que cria ou modifica direitos, com alcance genérico (KIRGIS, 1995, p. 506).

182 Parecer Consultivo de 11/4/1949 sobre Reparação de Dano.

183 De acordo com a página eletrônica da ONU, desde a sua criação até março de 2014, o Conselho adotou 2.144 Resoluções, com os mais diferentes embasamentos jurídicos. Cf. <http://www.un.org/en/sc/documents/resolutions/index.shtml>. Acesso em: 18/3/2014.

184 Para uma visão abrangente do regime de sanções do Conselho ver BAUMBACH (2006, p. 64-73 e 98-115). Ver igualmente CANÇADO TRINDADE (2009, p. 388-390 e 457-474).

185 Parte da doutrina considera que o fato de o artigo 25 da Carta não estar inserido no Capítulo VII habilitaria o Conselho a adotar resoluções obrigatórias com fulcro em outros dispositivos da Carta, cujo caráter obrigatório dependeria de sua relevância para a manutenção da paz.

186 A posição não é pacífica. Alguns autores consideram que as normas adotadas pelo Conselho, inclusive as adotadas com artigo 41, são autoaplicáveis desde sua aprovação pelo Conselho, não requerendo sequer publicação interna. Em concreto, como já foi assinalado no capítulo anterior, a maioria dos países tem optado por algum tipo de medida interna de execução.

187 Em 18 de março de 2013, a base de dados das DNU arrolava 83 decretos presidenciais vigentes, de aplicação das sanções do Conselho de Segurança da ONU.

188 Parecer CONJUR/CGDI Nº 136/09, parágrafos 3º e 4º.

189 Parecer CONJUR/CGDI Nº 125/09, parágrafos 4º e 7º.

190 Notícia disponível no endereço <http://g1.globo.com/politica/noticia/2010/08/lula-assina-decreto-da-onu-que-amplia-sancoes-ao-ira-diz-amorim.html>. Acesso em: 20/1/2011.

191 A Polícia Federal alimenta o Sistema Nacional de Procurados e Impedidos (SINPI) segundo as restrições impostas pelo CSNU. O controle de circulação de pessoas também é feito através do Sistema Nacional de Trânsito Internacional (SINTI).

192 De acordo com Rosando (2005, p. 549-551), em tese, tudo que o CSNU considerar como “ameaça à paz” poderia ser considerado como recaindo na competência do órgão nos termos da Carta da ONU. As Resoluções 1540 e 1373 sobre combate a terrorismo são um exemplo da ampliação do “poder legislativo” do Conselho (op. cit., p. 570). Além de não se destinarem a equacionar um problema específico, ambas as resoluções estabelecem uma série de medidas concretas que devem ser adotadas pelos Estados-membros da ONU para combater o terrorismo.

193 Parecer CJ/04, de 30/9/1985 (apud TRINDADE, A., 2009, p. 384-413).

194 De acordo com o referido dispositivo, “ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal”, o que pode dificultar sobremaneira a execução, no Brasil, das Resoluções do Conselho de Segurança que versem sobre o tema. A preocupação com o tema foi objeto de discussões no âmbito da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA). Criada em 2003, por iniciativa do Ministério da Justiça, para facilitar a coordenação entre os diferentes órgãos para o combate sistemático à lavagem de dinheiro no país, a ENCCLA definiu como uma das ações para 2011 “desenvolver mecanismos para realizar o bloqueio de ativos por financiamento do terrorismo, em cumprimento às resoluções do Conselho de Segurança da ONU” Cf. <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ7AE041E8ITEMID3239224CC51F4A299E5174AC98153FD1PTBRIE.htm>.

195 Na linha de algumas decisões judiciárias que têm negado provimento a ordens judiciais de que indiciados em processo criminais (sem mandato de prisão preventiva decretada) ausentem-se do país sem autorização. Ver igualmente, a respeito do tema BORGES DE MACEDO e COSTA PINTO, 2012. Os autores argumentam que não está claro se, em todos os casos, a adoção de um decreto conferiria base jurídica sólida para a aplicação das sanções adotadas.

196 Até o presente, só existe um cidadão brasileiro incluído nas listas de pessoas sujeitas a restrições de viagens pelo CS (Simon Rosemblum). Segundo Baumbach (2006, p. 151), o caso ilustra a complexidade da aplicação das sanções do CS no Brasil. Apesar de o nome do brasileiro estar “na lista da Libéria”, como não havia ainda mecanismo sistemático de troca de informações entre os Postos e a SERE sobre pedido de passaportes, por um lado, e, sobre as atualizações das listas de restrições do CS, por outro, a Embaixada do Brasil em Abdijan, acabou concedendo passaporte ao cidadão em questão (o que determinou a revisão do procedimento). Cabe ter presente, ainda, que do ponto de vista legal, o MRE não tem como negar documento de viagem a brasileiro. No caso em espécie, quando Rosemblum solicitou novo passaporte tempo depois, a solução encontrada foi a de lhe oferecer “autorização de retorno ao Brasil” (ARB), que só lhe permitiria viajar ao Brasil.

197 Embora as razões iniciais que motivaram a adoção desse mecanismo no caso da Aladi não estejam claras, com exceção de alguns acordos cuja relevância política justificava o envio ao Congresso, trata-se de prática já solidificada.

198 O Relator fundamentou a decisão no entendimento de que os acordos eram “do ponto de vista do Direito Internacional meros acordos em forma simplificada”, mas, em seu voto, referiu-se igualmente ao fato de que, ao assinar e ratificar o TM-80, o Brasil havia obtido “oportunamente” o aval do Congresso Nacional para subscrição dos acordos previstos no referido instrumento.

199 No caso específico, por tratar-se de matéria tributária, o Tribunal baseou-se no disposto no artigo 98 do CTN, segundo o qual “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha” (PEROTTI, 2004, p. 166-167).

200 Além do interesse em vincular o MERCOSUL ao projeto mais amplo da ALADI, a medida foi adotada a época a fim de facilitar o exame dos compromissos comerciais do Bloco à luz da cláusula de habilitação do GATT, cujo artigo 24 habilita países em desenvolvimento a outorgarem preferências tarifárias mútuas sem necessidade de estendê-las a todos os demais países, afastando excepcionalmente a aplicação do princípio da nação mais favorecida que assegura tratamento igualitário aos membros do GATT em termos de concessões tarifárias.

201 Somando Convenções e seus Protocolos, Emendas e Acordos Setoriais. Para maiores detalhes sobre a ação normativa da UNESCO ver YUSSUF (2007). A íntegra dos instrumentos normativos negociados no âmbito da UNESCO pode ser consultada no volume II da referida obra que analisa o histórico e o impacto da ação normativa da Organização.

202 Além das Convenções e Recomendações, a Conferência Geral adotou a prática de emitir “Declarações” com princípios e normas que devem orientar a atuação dos Estados em determinadas áreas.

203 As Convenções da OIT podem ser divididas em três tipos: as Convenções fundamentais, as quais integram a Declaração de Princípios Fundamentais e Direitos no Trabalho da OIT (1998) e que devem ser ratificadas e aplicadas por todos os Estados-membros da OIT; outras quatro convenções referem-se a assuntos de especial importância e foram consideradas como prioritárias e, por fim, as demais Convenções que por sua vez foram classificadas em 12 categorias agrupadas por temas.

204 A assimilação não é pacífica. Na prática, contudo, tem prevalecido a tese favorável a encaminhar as recomendações adotadas pela OIT ao Congresso, muitas vezes em conjunto com a Convenção sobre a matéria, dada sua natureza complementar. Em alguns casos, dependendo da natureza, o instrumento pode ser encaminhado a sindicatos e organizações não governamentais a fim de facilitar sua divulgação e facilitar sua adequada aplicação.

205 Proposta nesse sentido foi apresentada em 2005 ao Congresso (PEC 369/2005). Em junho de 2013, a emenda foi apensada à tramitação da PEC 314 de 2004 que dispões sobre a Organização Sindical no Brasil. De acordo com a página da Câmara <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=263327&ord=1>, consultada em 16/3/2014, a tramitação da PEC 314 está parada, aguardando parecer do relator da Comissão de Justiça e Cidadania.

206 Decreto nº 6.968, de 29/9/2009. No momento tramita no Senado Projeto de Lei para regulamentar a responsabilidade pela repatriação de trabalhadores marítimos estrangeiros empregados a bordo de navios turísticos (PLS 418/2013). Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=137961&tp=1>. Acesso em: 16/3/2014.

207 Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 68, de 16/9/1992 e promulgada pelo Decreto nº 1.855, de 10/4/1996.

208 Ver sobre o assunto o artigo de Celso Borja no Dossiê Cebri.

209 A aplicação interna da Convenção também suscitou questionamentos sobre a possibilidade de o STF pronunciar-se sobre a constitucionalidade de um Tratado, a qual foi confirmada pela Egrégia Corte. Segundo o entendimento do STF, em que pese não haver uma “transformação do Tratado em lei internacional”, em função da supremacia da Constituição, os atos internos de incorporação, a saber, o decreto legislativo e o decreto de promulgação, seriam suscetíveis de controle de constitucionalidade (ADIn nº 1480-3/DF, apud BORJA, 2006, p. 14). O processo de denúncia da referida Convenção, por sua vez, também suscitou embates doutrinários, ainda inconclusos sobre a autonomia do Executivo para denunciar Tratados sem a anuência do Congresso.

210 Artigo 19, inciso 5º c da Convenção da OIT.

211 Cf. <http://www.mercosur.int/t_ligaenmarco.jsp?contentid=4823&site=1&channel=secretaria>. Acesso em: 16/3/2014.

212 Com a suspensão do Paraguai do MERCOSUL em 29 de junho de 2012, a Decisão CMC 26/12 atribuiu provisoriamente a função de depositário dos instrumentos internacionais negociados no âmbito do Bloco à Secretaria do MERCOSUL. De junho de 2012 até o final de 2013 foram negociados 12 instrumentos internacionais adicionais.

213 Dos 1.232 atos, 1.104 (89,69%) foram transformados em decreto legislativo e 47 foram arquivados a pedido do Executivo.

214 A estimativa não inclui acordos negociados pelo Brasil com as OIs – como acordos de sede ou compromissos de envio de militares para integrar forças de paz da ONU. Por outro lado, dentre esses instrumentos encontram-se emendas a Tratados constitutivos de OI e algumas decisões e resoluções do MERCOSUL que, embora não tenham natureza de Tratado foram encaminhadas ao Congresso (por tratarem de matéria de lei), e que foram contabilizados no Estudo como Tratados internacionais. Também foram arrolados acordos negociados no âmbito do MERCOSUL com terceiros países e outras OIs.

215 Para mais detalhes sobre a tramitação de Tratados no Legislativo, ver GABSH (2009, p. 78-92) e ALEXANDRE (2006, p. 62-63 e p. 67).

216 Parecer CONJUR/CGDI nº 171/2009 p. 9.

217 (AgRg) 8.279/Argentina, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29/6/1998.

218 Artigo 4º, parágrafo 2º, da Resolução 1º de 2007 do CN in <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=234891>, mantido inalterado no texto de 2011.

219 A Resolução prevê que, ante a complexidade e a especificidade da norma, a Representação poderá solicitar o pronunciamento de outras Comissões, mas esclarece que as mesmas só poderão manifestar-se sobre os termos específicos da consulta.

220 O texto integral do POP pode ser acessado na página <http://www.mercosul.gov.br/tratados-e-protocolos/protocolo-de-ouro-preto-1>.

221 A vigência internacional das normas do MERCOSUL está regulamentada pelo artigo 40 do POP que estabeleceu um complexo sistema de vigência simultânea que, na prática, não funciona muito bem, em especial em atos de natureza regulamentar. É muito comum, nesses casos, que a vigência interna se dê muito antes da vigência internacional, uma vez concluídos os trâmites internos previstos em cada país para a entrada em vigor do ato.

222 De acordo com o artigo 42 do POP, as normas derivadas dos órgãos do MERCOSUL devem ser incorporadas ao ordenamento jurídico dos Estados-membros de acordo com os procedimentos previstos nas legislações de cada país.

223 Para maiores detalhes sobre a evolução do sistema de adoção e internalização de normas do MERCOSUL, ver OLIVAR (in BASSO, 2007, p. 341-348). Desde 2004, as discussões sobre o aperfeiçoamento do sistema de incorporação de normas do MERCOSUL estão em compasso de espera. Após a aprovação da Decisão CMC nº 22/04 – que até hoje não foi implementada – e da Decisão CMC Nº 31/04, sobre incorporação de normas que modifiquem a TEC, o tema pouco avançou.

224 Ver sobre as diferentes interpretações sobre o alcance da expressão “quando necessários” que figura no texto do artigo 42 do POP, REIS (2001, p. 244-245).

225 Em seminário sobre a internalização das normas MERCOSUL, realizado em 2004 na Câmara de Deputados (Senado, 2005, p. 54), o professor Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros alertou que o fato de serem os Estados partes, representados pelos respectivos Executivos, responsáveis por deliberarem sobre a necessidade ou não de incorporação de uma norma MERCOSUL pode ser problemático, pois existiria o risco serem dispensadas de incorporação normas que deveriam passar por esse processo.

226 Para um levantamento estatístico sobre os tipos de ato infralegais utilizados para incorporação de normas MERCOSUL, ver TRINDADE, O (2006, p. 173-176).

227 Segundo Professor Cachapuz, as normas MERCOSUL que necessitam ser incorporadas ao ordenamento jurídico dos Estados-membros dividem-se em duas categorias: normas que requerem aprovação parlamentar e normas que não requerem apreciação do Poder Legislativo – Seminário sobre Internalização de normas do MERCOSUL (Senado Federal, 2005, p. 54).

228 Seminário sobre Internalização de Normas do MERCOSUL (Senado Federal, 2005, p. 54).

229 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6356.htm>.

230 A Decisão CMC nº 01/10 “Regulamento do Fundo para a Convergência Estrutural do MERCOSUL”, aprovada na XXXIX Reunião do CMC, em San Juan, Argentina, no dia 2 de agosto de 2010 é outro exemplo de incorporação por decreto presidencial. A fórmula utilizada pelo decreto é similar. De acordo com seu artigo 1º “a Decisão CMC nº 01/10 “Regulamento do Fundo para a Convergência Estrutural do MERCOSUL”, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”.

231 Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 1.355, de 30.12.94 com a Ata Final que aprova os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT (aprovado pela Lei nº 313, de 30 de julho de 1948).

232 As discussões se deram no âmbito de Grupo de Trabalho Interministerial (GTI-Retaliação), criado por iniciativa do Itamaraty, no âmbito do GIPI para tratar especificamente das medidas a serem aplicadas no caso Algodão.

233 Curiosamente, essa questão específica – central do ponto de vista da interação entre o direito internacional e o direito interno – não chegou a ser abordada pela Consultoria Jurídica do Ministério que em seu parecer sobre o assunto optou por uma análise dos dispositivos do projeto de lei vis-à-vis o ordenamento jurídico nacional e da boa técnica legislativa.

234 Artigo 92 da Carta da ONU.

235 Para uma análise mais detalha sobre a criação de órgãos judiciais, ver SANTULLI (2005, p. 76 - 84).

236 Para uma análise da natureza e características das jurisdições internacionais, ver CRETELLA NETO (2007, p. 168-238).

237 Mesmo com esse escopo limitado, a atuação das jurisdições internacionais não é isenta de críticas. Como recorda Head (1965, p. 181): “It must not be forgotten that governments which are hesitant about conferring compulsory jurisdiction on an international court- governments which are not prepared to entrust international bodies with legislative functions – will not likely applaud the exercise of legislative functions by a court whose jurisdiction is limited to the application of existing law”.

238 Parecer CJ/ARC nº 160/2000, parágrafo 7º.

239 Parecer CONJUR/CGDI nº 405/2010, parágrafo 10.

240 Quatro casos com a decisão, em 24 de novembro de 2010, sobre o Caso Gomes Lund e otros (Guerillha do Araguaia) vs. Brasil, cuja implementação interna ainda está em discussão.

241 Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/cgc/Artigo_Contenciosos_OMC_diretor_DEC.pdf>. Acesso em: 11/11/2010.

242 Até 14 de abril de 2014, de acordo com os dados da OMC, foram iniciados 474 contenciosos ao amparo do ESC. O Brasil é um dos países mais atuantes no sistema, tendo participado de 26 contenciosos com parte demandantes e de 15 como demandado.

243 Criado pela Lei 8.187 de 1991 – modificada posteriormente pela Lei 10.184, de 12/2/2010 – o Programa foi complementado por uma série de atos infralegais: Portarias Interministeriais; Cartas Circulares e Resoluções do Banco Central, Portarias do MDIC e mesmo por uma Medida Provisória.

244 Para maiores detalhes sobre o arcabouço legal contestado pelo Canadá e as medidas de ajustes, ver LUCENA (2009, p. 135-143). As primeiras revisões feitas pelo Brasil na regulamentação do Programa (Proex II) foram consideradas insuficientes pelo Painel original (reconvocado pelo Canadá com base no artigo 25.1 do ESC), o que determinou novos ajustes pelo Brasil (Proex III). As novas medidas tampouco foram aceitas pelo Canadá. Novamente reconvocado, no entanto, o Painel original desestimou a reclamação canadense no entendimento de que embora a legislação brasileira não tivesse sido satisfatoriamente adequada às regras da OMC, como desejado pelo Canadá, conferia suficiente discricionariedade às autoridades brasileiras para aplicá-la de forma compatível. Novo questionamento, nesse contexto, dependeria da prática posterior do Estado brasileiro.

245 A referência ao contencioso figura na página 23 da petição inicial apresentada pelo Presidente da República. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=TP&docID=181175#1%20-%20PETI%C7%C3O%20INICIAL/>. Acesso em: 11/1/2011.

246 Disponível em: <http://docsonline.wto.org/GEN_highLightParent.asp?qu=%28%40meta%5FSymbol+WT%FCDS332%FC%2A%29&doc=D%3A%2FDDFDOCUMENTS%2FT%2FWT%2FDS%2F332%2D19%2EDOC%2EHTM&curdoc=21&popTitle=WT%2FDS332%2F19>. Acesso em: 11/1/2011. Cabe ter presente, ainda, que a efetiva aplicação do Laudo da OMC cria, no entanto, problema com a implementação de laudo emitido no âmbito do sistema de Solução de Controvérsias do MERCOSUL em 2001, sobre o mesmo assunto. Na ocasião, o Brasil foi compelido a eliminar as restrições a importação de pneus recauchutados dos países do Bloco, em função do respeito ao princípio do Livre Comércio.

247 A obrigatoriedade também estava consagrada no Protocolo de Brasília (artigo 21) substituído pelo Protocolo de Olivos.

248 A íntegra das decisões está disponível em: <http://www.mercosur.org.uy/t_generic.jsp?contentid=375&site=1&channel=secretaria&seccion=6>.

249 Desde a adoção do Protocolo de Olivos, foram emitidas duas decisões por Tribunais Arbitrais, ambas envolvendo Argentina e Uruguai, que motivaram cinco laudos do Tribunal Permanente de Revisão, entre 2005 e 2008. O TPR manifestou-se, igualmente, sobre a questão da suspensão do Paraguai em 2012 (Laudo 01/2012). Disponíveis em: <http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=375&site=1&channel=secretaria&seccion=5>. Acesso em: 10/3/2014.

250 Pela Portaria nº 8, de 25/9/2000, a SECEX proibiu a concessão de licença de importação para pneus recauchutados, ampliando, no entendimento do Tribunal, a proibição pré-existente de importação de pneus usados (que não foi questionada). Após o início da controvérsia pelo Uruguai, o Brasil adotou, ainda, o Decreto nº 83919/01, impondo multa ao armazenamento de pneus usados e recauchutados. Embora o Tribunal não tivesse permitido, na ocasião, a ampliação do objeto da controvérsia iniciada pelo Uruguai, a aplicação do laudo determinou, igualmente, a modificação do Decreto.

251 Item VI 1 do Laudo. Em cumprimento da decisão, a SECEX adotou nova Portaria (Portaria nº 2, de 8/3/2002), isentando as importações dos países do MERCOSUL da proibição. O Decreto 3919, por sua vez, foi modificado no mesmo sentido pelo Decreto 4592/02. O respeito ao laudo MERCOSUL, no entanto, viu-se questionado posteriormente no contexto da controvérsia movida na OMC pela União Europeia contra o Brasil pelo mesmo tema (ver supra p. 130).

252 Apud COZENDEY e BENJAMIN in CÂMARA DOS DEPUTADOS (2003, p. 33-34).

253 Facilitada posteriormente pela modificação das normas MERCOSUL na matéria. O tema, contudo, nunca chegou a ser completamente resolvido. A Argentina continuou questionando a prática brasileira nessa matéria, mas sem recorrer aos mecanismos de solução de controvérsia.

254 Ver entre outros: Caso Ximenes Lopes vs. Brasil – Supervisão de Cumprimento de Sentença, Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 17 de maio de 2010; Caso Baena Ricardo e outros vs. Panamá. Competência. Sentença de 22 de novembro de 2002; Caso Cesti Hurtado vs. Peru – Supervisão de Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 4 de fevereiro de 2010; Caso El Amparo vs. Venezuela – Supervisão de Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 4 de fevereiro de 2010.

255 Relativo ao falecimento, por maus-tratos, de cidadão internado em estabelecimento psiquiátrico, credenciado junto ao poder público.

256 Aqui, mais do que um ato integrante do processo de internalização, a obrigação de publicação das sentenças da Corte é entendida como uma medida de satisfação à vítima, cujo não cumprimento é passível de admoestação. No caso Escher, a Corte desestimou a solicitação brasileira de dar divulgação parcial a sentença (motivada pela preocupação com os custos envolvidos na publicação do texto a ser divulgado, de 43 páginas). Segundo a Corte, “a ordem de publicar partes de uma sentença em um jornal é uma medida de reparação usual, que se encontra geralmente na totalidade das decisões emitidas por este Tribunal nos últimos anos. Usualmente, tal medida complementa a publicação que o Estado concernido deve realizar em seu diário ou boletim oficial (...) A preocupação do Tribunal ao redigir suas decisões, de maneira a brindar aos leitores interessados um relato claro dos fatos do caso e as razões nas quais a Corte se fundou para atribuir as violações de direitos humanos ao Estado concernido”.

257 A posição não é unânime e dependeria em verdade de regulamentação, já que o próprio Pacto de São José deixa a definição sobre a forma de execução da indenização a critério da legislação nacional (artigo 68, inciso II).

258 Decreto nº 6185, de 13 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6185.htm>. Acesso em: 20/9/2010. Com base no referido decreto, as obrigações de publicação e pagamento de indenizações – que dependiam diretamente do Executivo – foram cumpridas adequadamente. Com relação às demais, contudo, ainda persistem pendências. Como resultado, o tema permanece em aberto na Corte.

259 A Emenda faculta ao procurador-geral da República a requerer ao STJ o deslocamento da competência dos Tribunais para as instâncias federais, nos casos de violação de direitos humanos, o que, em tese, deve facilitar o cumprimento das obrigações internacionais do Brasil em matéria de direitos humanos.

260 Ver, sobre a gênese do TPI, MAZUOLLI (2009, p. 23-37).

261 Estatuto de Roma. Versão em português disponível no endereço <http://www2.mre.gov.br/dai/tpi.htm>.

262 Segundo Mazuolli (2009, p. 42), por força da Emenda, formalmente, o Estatuto passou a ter valor constitucional.

263 DOU, II, de 11 de maio de 2004, p.4.

264 A Comissão, integrada, entre outros, pelo consultor jurídico do Itamaraty (que também participou do GT que a substituiu), atuou durante um ano, tendo submetido, em 2002, à consideração do Presidente da República projeto de lei tipificando, no Brasil, o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e contra a administração da justiça do TPI. Ver a respeito documento da Subchefia de Assuntos Parlamentares da Presidência (EMI. nº 0018 - SEDH-PR/MJ/MRE/AGU), <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/projetos/EXPMOTIV/EMI/2007/18%20-%20SEDH-PR%20MJ%20MRE%20AGU.htm>. O projeto original, contudo, foi objeto de questionamentos pela Casa Civil que sugeriu constituição de novo GT para analisar o tema.

265 A íntegra do texto pode ser consultada no endereço eletrônico <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/600460.pdf>. Último acesso em: 7/7/2014. Enviado ao Congresso em 2008, o projeto foi apensado ao Projeto de Lei nº 301/2007 e segue em análise na Câmara.

266 Em princípio, de acordo com o projeto, a cooperação com o TPI para fins de tramitação de pedidos de entrega e prisão preventiva se daria através do STF, inclusive por analogia com o procedimento adotado para tramitação de pedidos de extradição (apesar dos esforços em evitar qualquer equiparação entre extradição e entrega de suspeitos, previsto no Estatuto e que foi objeto de controvérsias no momento da ratificação do instrumento). Com fulcro no artigo 105, II, 2, no entanto, nada impediria, a juízo deste autor, atribuí-la, na ausência de disposição específica, ao STJ. Novamente, no entanto, trata-se de matéria de interpretação que sem dúvida se beneficiaria de uma regulamentação adequada.

267 Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 21.713, de 27 de agosto de 1946. A Convenção de Chicago foi posteriormente complementada por uma série de Emendas, consagradas nos seguintes Protocolos, todos promulgados no Brasil: Montreal, 1947 (Dec. nº 27.649/49); Montreal, 1954 (Dec. nº 51.424/62); Montreal, 1954 (Dec. nº 51.425/62); Montreal, 1961 (Dec. nº 64.990/69); Roma, 1962 (Dec. nº 80.487/77); Nova York, 1971 (Dec. nº 73.002/73); Viena, 1971 (Dec. nº 80.486/77); Montreal, 1974 (Dec. nº 85.705/81). Apud SANTANA E ROCHA (2008, p. 45).

268 A Convenção de Chicago foi posteriormente complementada por uma série de emendas, consagradas nos seguintes Protocolos, todos promulgados no Brasil: Montreal, 1947 (Dec. nº 27.649/49); Montreal, 1954 (Dec. nº 51.424/62); Montreal, 1954 (Dec. nº 51.425/62); Montreal, 1961 (Dec. nº 64.990/69); Roma, 1962 (Dec. nº 80.487/77); Nova York, 1971 (Dec. nº 73.002/73); Viena, 1971 (Dec. nº 80.486/77); Montreal, 1974 (Dec. nº 85.705/81). Apud Santana e Rocha (2008, p. 45).

269 Em geral, esses atos devem ser adotados pelo Conselho da OACI (órgão restrito, composto por 27 membros), sendo exigido voto favorável de dois terços de seus membros.

270 Até o momento, foram adotados 18 Anexos que complementam a Convenção.

271 A OACI também pode adotar “procedimentos” para o serviço de navegação aérea que são aprovadas pela Comissão. Os procedimentos não têm o mesmo status jurídico dos Anexos, mas comportam importantes disposições para a segurança aérea. Ver a respeito CODDING (1959, p. 150). As normas e os procedimentos são, em geral, elaborados por grupo de especialistas e submetidos à apreciação da Comissão de Navegação Aérea (órgão técnico integrado por 12 especialistas), que recomenda ao Conselho sua adoção.

272 De acordo com o artigo 178, modificado pela Emenda Constitucional nº 7/95, “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreos, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendendo o princípio da reciprocidade”.

273 Sobre as implicações jurídicas dos Anexos da OACI no Brasil, ver a análise do acidente ocorrido em 2007 no aeroporto de Congonhas com o voo da TAM feita por Santana e Rocha (2008).

274 Item 2.1.1. Disponível em: <http://www.anac.gov.br/biblioteca/iac/IAC154_1001.pdf>. Em que pese o fundamento internacional do regulamento aprovado, a portaria que aprova a IAC em tela é adotada pelo diretor-geral do Departamento de Aviação Civil, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto n° 65.144, de 12 de setembro de 1969 (grifo meu) e tendo em vista o disposto na Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica e, ainda, no art. 4° do Regulamento do Departamento de Aviação Civil, aprovado pela Portaria nº 30/GM3, de 20 de janeiro de 1998.

275 Além de convenções, acordos e regulamentos a OMS também pode adotar “recomendações” para seus membros na área da Saúde.

276 Menção ao Regulamento Sanitário Internacional figurava também no Decreto 49.974 – A, de 21 de janeiro de 1961, que regulamentou, sob a Denominação Código Nacional de Saúde, a Lei nº 2.312, de 3 de setembro de 1954 sobre normas gerais sobre a defesa e proteção da saúde.

277 Dentre as quais, a Convenção Sanitária de 1903, a Convenção Sanitária Panamericana assinada em 1905, a Convenção Sanitária Internacional de 1912 e o Código Sanitário Panamericano, redigido em 1924.

278 A Comissão é integrada atualmente por mais de 170 países, além de contar com a participação de cerca de 150 ONGs (cf. <http://en.mre.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2063&Itemid=1578>).

279 O Acordo sobre Barreiras Fitossanitárias e Sanitárias e o Acordo de Barreiras Técnicas, negociados no âmbito OMC, conhecidos como SPS e TBT, do nome em inglês, estimulam os países a harmonizarem suas legislações às regulamentações do CODEX. Nesse contexto, o não cumprimento dessa regulamentação pode ser objeto de questionamento no âmbito do sistema de solução de controvérsias da OMC. O tema não é menor. De acordo com representante da OMC que participou da 33º Sessão da Comissão do CODEX (Suíça, 5 a 9/7/2010), 28% dos questionamentos na área comercial na OMC entre janeiro de 1995 e março de 2010 estavam relacionados à questão da segurança alimentar e envolveram algum tipo de violação de padrões internacionais consagrados no CODEX. Parágrafo 203 do Relatório <ftp://ftp.fao.org/codex/Alinorm10/al33REPe.pdf>.

280 Conforme esclarece a página eletrônica do Programa <http://www.codexalimentarius.net/web/index_es.jsp>.

281 Cf. GUIMARÃES (1994, p. 63-67). Nos últimos anos têm sido frequentes as críticas ao procedimento. Conduzido, via de regra, por número limitado de técnicos e especialistas, o processo de elaboração das normas do CODEX se dá muitas vezes a revelia da maioria dos países que, não obstante se veem compelidos a adotar essas regras.

282 Disponível em: <http://www.inmetro.gov.br/qualidade/comites/ccab.asp>. Acesso em: 5/1/2011.

283 Na Anvisa, o Manual de Boas Práticas Regulatórias (Portaria No. 422, de 16/4/2008) destaca a importância de consultar referências internacionais na elaboração de novas normas. Nesse contexto, tanto a Gerência-Geral de Alimentos tem sua atividade de regulamentação afetada por normativas CODEX, mas também a Gerência de Toxicologia, a Gerência de Portos, Aeroportos e Fronteiras e a Gerência de Laboratórios, acabam levando em consideração essas regras.

284 O mesmo se aplicaria no caso dos padrões estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde Animal e no âmbito da Convenção Internacional de Proteção Vegetal, cujo texto mais recente foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº 5759, de 17/4/2006.

285 Denominação adotada em 1975 pela Resolução A.358 da Assembleia das partes, que modificou o Tratado Constitutivo da IMCO.

286 O Tratado Constitutivo da IMCO/IMO foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº 52.493, de 23/9/1963.

287 Para a lista completa dos instrumentos normativos, ver: <http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Default.aspx>.

288 Resolução A 26/Res.1012. Disponível em: <http://www.imo.org/About/strategy/Documents/1012.pdf>. Acesso em: 11/1/2010.

289 Segundo Luiz Henrique Pereira da Fonseca (1984, p. 142-146), os países sentem-se compelidos a aplicar as recomendações da IMO (independentemente de seu valor jurídico específico) por razões de ordem prática. Menciona como exemplo, o risco de não ter os navios registrados nas Sociedades Classificadores (como a Lloyd’s Register, a American Bureau of Shipping e a Veritas), que determinam as diversas categorias de embarcações para fins de seguro e que seguem à risca as recomendações da IMO. Recusa em incorporar os requisitos técnicos adotados no âmbito da Organização também podem inviabilizar a venda de navios para outros países, dificultar ou mesmo impedir uso de portos internacionais que só aceitam navios certificados de acordo com as exigências das Convenções, com perdas para o comércio em geral. Obviamente, os incentivos para respeitar as diferentes regras podem variar, conforme o caso, mas em geral, há uma grande adesão às mesmas.

290 A lista completa das Convenções da IMO ratificadas pelo Brasil pode ser consultada no endereço <https://www.ccaimo.mar.mil.br/convencoes_e_codigos>.

291 Disponível em: <https://www.ccaimo.mar.mil/br/secimo/estrutura/ccaimo>. Coordenada pelo chefe do Estado Maior da Armada, a Comissão é integrada por um Grupo Interministerial com participação dos Ministérios da Defesa, Justiça, Relações Exteriores, Transporte, Minas e Energia, Planejamento, Orçamento e Gestão, Comunicações e Meio Ambiente. Representantes da “comunidade marítima também participam dos trabalhos da Comissão.

292 Conforme consta da página eletrônica da Comissão <https://www.ccaimo.mar.mil.br/convencoes_e_codigos>.

293 Publicada DOU nº 205, Seção 1, p. 17. Disponível em: <https://www.ccaimo.mar.mil.br/convencoes_e_codigos/codigos/ftp>. Acesso em: 20/11/2010. Outro exemplo de aplicação interna difusa é o do Código Marítimo Internacional de Mercadorias Perigosas, que foi incluído na Portaria SST nº 53 de 17/12/1997, do Ministério do Trabalho sobre a aprovação da NR 29 - Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho Portuário, a qual, no capítulo sobre manuseio de cargas perigosas faz várias referências aos Códigos da IMO.

294 Relatório de Gestão da Presidência Equatoriana do Conselho de Defesa da Unasul.

295 Para uma ideia sobre a abrangência de alguns desses compromissos, ver, entre outras, a Resolução A/65/1 pela quais os Estados se comprometem a adotar uma série de medidas concretas para agilizar o cumprimento das metas do Milênio. Disponível em: <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N10/512/60/PDF/N1051260.pdf?OpenElement/>. Acesso em: 10/1/2011.

296 Combacau e Sur (2006, p. 207) preferem falar em seguimento e verificação já que o termo controle pode prestar-se a confusão em função de sua ambiguidade (pode significar “poder sobre algo”) e imprecisão (não daria conta da dimensão jurídica do processo de controle, associado à avaliação dos dados obtidos no processo de verificação à luz de uma regra jurídica pré-existente).

297 Ver sobre as dificuldades inerentes ao controle nesses casos, CHARPENTIER (RCADI, 1983, p. 170-174). Para o autor, há risco não menor de que, ao avaliar as ações discricionárias adotadas pelo Estado, dentro da margem de manobra de que dispõe, o controle exercido pela OI se aproxime em um controle de oportunidade e não de legalidade, o que pode ser contraprodutivo, pelo eventual uso político do assunto.

298 CHAZOURNES (in YUSSUF, 2007, p. 51).

299 Charpentier (RCADI, 1983, p. 153) observa, não obstante, que, em vários casos, os Estados veem-se na contingência de prestar contas sobre a forma como aplicam determinada norma sem que essas informações sejam de fato sujeitas a uma apreciação qualquer da OI. Nesses casos, o processo de verificação apontaria mais à transparência do que a um efetivo controle.

300 Ver sobre os tipos de controles adotados no âmbito da ONU, Oscar Schachter in Joyner (1999, p. 13-14).

301 Disponível em: <http://unesdoc.UNESCO.org/images/0014/001472/147273por.pdf>.

302 Como exemplos de mecanismos de supervisão geral, podemos mencionar ainda as revisões periódicas das Políticas Comerciais no âmbito da OMC.

303 A última versão, de 2004, pode ser consultada no endereço eletrônico: <http://portal.UNESCO.org/fr/ev.php-URL_ID=21681&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html>.

304 Formalmente não obrigatórias, as Recomendações são instrumentos por meio dos quais a Conferência Geral consagra princípios e orientações para regulamentação internacional (grifo meu) de um tema específico e incentiva (grifo meu), os Estados a adotá-los em suas respectivas legislações internacionais (artigo IV, parágrafo 4º do Tratado Constitutivo da Organização).

305 Os mecanismos de controle no CSNU podem envolver, ainda, visitas aos Estados e obrigação de encaminhar relatórios periódicos aos diferentes grupos de monitoramento criados no contexto de cada regime específico de sanções (BAUMBACH, 2006, p. 133).

306 Ver sobre o assunto Chazournes (in YUSSUF, 2007, p. 52-59). O autor recorda que algumas Declarações, como a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, de 1997 e a Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos, de 2003, determinam, especificamente que o seguimento das ações adotadas pelos Estados à luz dos princípios consagrados nos respectivos instrumentos se dará de forma sistemática no âmbito do Comitê Internacional de Bioética da UNESCO.

307 Os debates no Comitê são reservados e suas conclusões, em geral, não vão muito mais além de recomendar que o diretor-geral da UNESCO ou o presidente do Conselho Executivo comunique ao Estado em questão à preocupação da Organização com a situação, incentivando-o a equacionar o problema identificado. Nenhuma sanção ou medida coativa é prevista. Alguns assuntos, contudo, costumam ficar bastante tempo na agenda do Conselho, atuando como instrumento de pressão.

308 Para maiores detalhes sobre o objeto e a modalidade de controle, ver MERLE, 1959, p. 414-416.

309 Os controles a priori são tidos como exceção e, em geral, só são aceitos quando os Estados mantêm certa margem de manobra com relação às consequências da avaliação prévia dos atos que pretendem adotar vis-à-vis os compromissos assumidos na OI (Charpentier, RCADI 1983 154). As exigências de notificação prévia, contudo, são frequentes no âmbito da OMC.

310 Dobelle (op. cit., p. 488) observa que, apesar do mecanismo sofisticado, na prática ainda persiste um alto grau de não cumprimento das normas e procedimentos adotados pela OACI e das medidas corretivas identificadas pela auditoria.

311 Princípio reafirmado, entre outros, pela Resolução da AGNU A/RES/61/39, de 2006, que insta os Estados-membros da ONU, que ainda não o fizeram, a aceitar a jurisdição da Corte Internacional de Justiça. Ver igualmente a Resolução AG/10667 de 6/2/2007 pela qual a Assembleia Geral adotou 18 Resoluções e 3 Decisões sobre a promoção da justiça e do direito internacional, reafirmando o “caráter essencial” do direito nas relações internacionais (disponível em: <http://www.un.org/News/fr-rss/doc/2007/AG110667.doc.htm>. Acesso em: 8/2/2008) e destacando seu papel para promover o desenvolvimento sustentável, o crescimento econômico, a proteção dos direitos humanos e para a redução da fome e da pobreza.

312 Para uma análise da evolução do sistema de monitoramento da aplicação das normas de direitos humanos na ONU, ver PACE (in KRATOCHWIL e MANSFIELD, 2006, p. 215-222).

313 A regra, contudo, não é universal. O Decreto nº 7.168, de 5/5/2010, que dispõe sobre o Programa Nacional de Aviação Civil contra Atos de Interferência Ilícita, atribui, em seu artigo 33 à Anac, a responsabilidade de encaminhar relatórios sobre atos de interferência ilícita na aviação civil brasileira à OACI.

314 Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Supervisão de Cumprimento de Sentenças, Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos (parágrafos 13-17).

315 Disponível em: <http://www.inca.gov.br/tabagismo/cquadro3/decreto_1ago2003.pdf>. Acesso em: 5/1/2011.

316 Carbonnier, por exemplo, refere-se ao direito internacional como um “grande vazio jurídico perfeitamente dissimulado” (apud Nasser, 2006, p. 49). Segundo John Austin (para quem o direito seria um conjunto de ordens emanadas de um ente soberano cuja aplicação seria garantida por sanções), o direito internacional não poderia ser considerado “direito”, mas um conjunto de preceitos morais (apud Dixon, 2007, p. 15).

317 Na fórmula consagrada por W. E. Hall: “States are independent beings subject to no control, and owning no superior... If therefore states are to be subject to anything which can either strictly or analogicaly be called law, they must accept” (apud WRIGHT, 1920, p. 576).

318 Para uma análise das diferenças entre o direito interno e o direito internacional, que, segundo o autor, devem ser matizadas, ver Brierly (RCADI, 1928, p. 526-535).

319 Nunca é demais recordar, ainda, que pela própria natureza da sociedade internacional, com raras exceções (caso do Corpo de Paz da ONU) as OIs dependem dos membros para a execução dos compromissos emanados dos seus órgãos, não tendo maior capacidade de execução unilateral ou autoridade legal para assumir a responsabilidade direta pela execução dos atos. Cabe, em geral, às OIs tão somente velar pela adequada aplicação dos compromissos assumidos pelos Estados.

320 Charpentier pondera, não obstante, que, em muitos casos, sobretudo em se tratando de controles jurisdicionais como no caso da CIJ, uma eventual submissão aos controles previstos está condicionada a uma aceitação específica do Estado em questão.

321 Nesse sentido, o direito internacional estaria se aproximando cada vez mais do direito interno em termos de incentivos a respeitar regras, que decorreria menos da existência da imposição de sanções do que da organização do sistema, na linha defendida por Brierly (RCADI, 1928, p. 533), para quem não haveria uma distinção fundamental entre a natureza do direito interno e o direito internacional, mas tão somente uma diferença de grau de institucionalização.

322 Falk (1996, p. 782-791) considera, a propósito, que o caráter vinculante de uma regra não tem relação significativa com sua “operatividade” como lei. Segundo o autor – que considera que a função primordial do direito internacional é criar um sistema consensuado para canalização de demandas e contrademandas (claims and counter claims) –, na prática, mesmo regras não formalmente obrigatórias acabam sendo invocadas pelos atores internacionais para justificar suas ações e demandas, adquirindo nesse sentindo certa qualidade normativa cuja “autoridade” depende, muitas vezes mais do contexto do que do caráter formal da regra (apud Riggs, 1985, p. 43).

323 Sobre as fases e tendências modernas do direito internacional ver MAZUOLLI (2009, p. 17-23). Com fulcro na classificação efetuada por Jorge Miranda, Mazuolli identifica oito “tendências” da evolução do direito internacional, não necessariamente excludentes: universalização, regionalização, institucionalização, funcionalização, humanização, objetivação, a codificação e a jurisdicionalização. Caberia menção, igualmente, à crescente fragmentação do direito fruto da multiplicidade de foros e instâncias de elaboração (cf. DUPUY, p. 2007).

324 Sobre a postura dos Tribunais Nacionais (e regionais) na aplicação do direito internacional, ver CANOR (2009), que destaca que os Tribunais Nacionais, estariam cada vez mais inclinados a aplicá-lo, de modo a preservar suas competências (e enfrentar a concorrência com as jurisdições internacionais). Ver igualmente sobre a crescente utilização das normas emanadas das OIs pelos Tribunais norte-americanos ALVAREZ (2009, p. 544). Segundo sugere Alvarez (op. cit., p. 553) essa tendência é um exemplo do que considera o atual “aprofundamento vertical” do direito internacional, caracterizado por formas mais intrusivas de incorporação ao direito interno.

325 Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php>.

326 Na mesma linha Castaneda (RCADI, p. 302) destaca que: “The members of the The General Assembly typically vote in response to political not legal considerations, They do not conceive of themselves as creating or changing international law. Normally it is not their intention to affect international law but to make the point which the resolution makes. The issue often is one of image rather than international law (…)”.

327 Segundo Villalpando (2005, p. 79 e 83) a tendência dos atos emanados de certas OIs, como a OEA e a ONU, de “incorporarem valores e interesses comuns” demonstrariam, inclusive, a existência, de uma verdadeira “comunidade internacional”.

328 Ver a respeito das várias acepções da noção de legitimidade no plano internacional FONSECA JR. (1988, p. 172 -188) e MOREIRA (2009).

329 MERQUIOR (1978, p. 14).

330 A referência a poder, nesse caso, é utilizada com conotação de autoridade (e não de coerção), e no entendimento de que não necessariamente há uma dicotomia entre poder e respeito às normas internacionais, como parecem propugnar algumas teses realistas. Ao contrário, poder-se-ia argumentar que, no atual contexto de primazia da “regra do direito”, o poder está associado cada vez mais ao cumprimento das regras.

331 Segundo Inis L. Claude (in KRATOCHWIL e MANSFIELD, 2006, p. 206) “Legitimacy, in short, not only makes most rulers more comfortable, but makes all rulers more effective; more secure in the possession of power and more successful in its exercise”.

332 O autor utiliza o conceito para analisar atuação externa baseada na “exemplaridade” de algumas políticas internas, projetadas no âmbito interno, como no caso da liderança brasileira na área de combate à fome. Aplicada de maneira geral, a acepção pode servir para explicar o impacto do respeito às normas sobre a imagem do país.

333 Keohane pondera, não obstante, que não há mecanismos institucionais para avaliar reputação como fator de credibilidade. Além disso, alguns Estados podem ter interesse em ter uma reputação negativa. Para mais detalhes sobre como a reputação afeta o comportamento dos Estados ver GUZMAN (2008, p. 71-116), para quem o valor da reputação não necessariamente é o mesmo para todos os Estados em todas as circunstâncias. O tema também foi desenvolvido em trabalho anterior do autor “A compliance-based Theory” (2002), em que Guzman observa que o impacto da violação do direito internacional sobre a reputação de um Estado depende, entre outros, da gravidade da violação, dos motivos invocados para desrespeitar uma regra e da visibilidade do comportamento (e da própria regra violada).

334 Segundo Guzman (2002, p. 18-26), a despeito da opinião geral de que o Direito Internacional costuma ser respeitado pelos Estados, a doutrina ainda não foi capaz de desenvolver uma teoria satisfatória sobre as razões que determinam esse cumprimento. Para Niels Petersen (2009), a força do direito […] “depends on the circumstances and the social context of a specific phenomenon. It depends on the questions we are asking”.

335 Na mesma linha, Robert Mitchell (in MARTIN e SIMMONS, 2001, p. 105) destaca a importância da qualidade do regime internacional, como clareza e existência de mecanismos de controle, para explicar o grau de adesão aos mesmos. Guzman (2008, p. 33), por sua vez, identifica três fatores que, combinados, constituem incentivos para o respeito do direito internacional: reputation, retaliation and reciprocity (“Three Rs of Compliance”). Três fatores que permitiriam ao direito internacional fomentar a cooperação entre Estados.

336 A frase mencionada no livro “How States Behave” (1979) deu origem a um profícuo debate, ainda hoje inconcluso, sobre a aplicação do direito internacional. Em seu livro, o professor Henkin procurou desmistificar tanto a visão realista, de que o direito internacional não tinha qualquer peso na condução das relações internacionais, quanto a visão idealista de que o direito counts too much.

337 Watts (in BYERS, 2002, p. 7).

338 O que conferiria ao direito internacional “the unobstrusive, almost feminine function of the gentle civilizer of national self-interest” na fórmula de George Kennan (apud Koskenniemi, op. cit., p. 15).

339 Introduction: Legalization and World Politics, International Organizations (2000, p. 385). Os autores precisam, não obstante, que a legalização do sistema internacional (definida como obrigação, precisão e delegação de autoridade para assegurar o respeito das regras) não é uniforme, sendo mais desenvolvida em algumas áreas específicas, com impacto diferenciado sobre o comportamento dos Estados.

340 Na avaliação de Watts, the rule of law seria uma manifestação do que qualifica de “cultura da ordem” que imperaria no sistema internacional (op. cit., p. 7), mesmo se os Estados muitas vezes contam com a ineficácia do sistema para deixar que considerações de ordem política, e não legal, deem respaldo aos respectivos comportamentos. Em função disso, conclui, pode-se dizer que se a política é a arte do possível, o direito internacional é meramente a arte do plausível (p. 8).

341 Schachter reconhece, no entanto, que isso não significa que regras legais não sejam utilizadas (e mesmo deturpadas) em apoio a interesses políticos. Não obstante, a prática diária do comportamento dos Estados na ONU, por exemplo, demonstra claramente que qualquer que seja a razão, os Estados consideram importante agir de conformidade com princípios legais.

342 Sobre as vantagens dos mecanismos informais de cooperação, ver o artigo de Anne Marie Slaughter “Governing the Global Economy Through Government Networks” (in BYERS, 2002, p. 193-205). Segundo conclui a autora, “government networks (…) are the optimal form of organization for the Information Age” (…).

343 Klabbers (in Coicaud e Heiskanen, 2001 p. 222) associa, igualmente, a perda de prestígio das OIs (“the move away from organisations”) enquanto forma preferencial de cooperação, ao fato de que, sob muitos aspectos, as OIs estão atuando cada vez como “grandes burocracias, muito similares aos Estados, o que contrasta com a crescente “antiformalização” das relações internacionais, que se estaria afastando do esquema tradicional de política baseada em grandes conferências e grandes temas. Para uma análise sobre as “patologias” das OIs ver, igualmente, Barnett e Finnemore (2004, p. 34-41).

344 Entendida aqui, como ensina Villalpando (2005, p. 127), como o conjunto de consequências que a ordem jurídica atribui à violação do direito. Ver, igualmente, o articulado sobre Responsabilidade Internacional elaborado pela Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, considerado texto de referência na matéria, e cujo artigo 2º qualifica, como ato ilícito ensejando responsabilidade internacional do Estado, a violação de compromissos internacionais. Embora formalmente a CDI tenha excluído, do âmbito de aplicação do projeto, temas relacionados às OIs, o texto do artigo 2º é suficientemente amplo para cobrir a violação de compromissos assumidos nesse âmbito. Disponível em: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf9_6_2001.pdf>. Acesso em: 13/1/2011. Sobre as controvérsias associadas à questão da responsabilidade internacional, ver Higgins (2007 p. 147-167).

345 De acordo com o modelo desenvolvido pelos autores, o respeito às regras estaria associado a quatro tipos de considerações: coincidência de interesses, alto custo da violação (que levaria à cooperação), medo de eventual retaliação e coerção (apud MURPHY, 2010, p. 35).

346 Sobre a influência da noção de interesse e avaliações de custo e benefício na determinação do comportamento dos países, ver CHAYES e CHAYES (in MARTIN e SIMMONS, p. 251-257). Para uma visão crítica das teorias que associam o respeito do direito internacional à noção de interesse, Ver KOSKENNIEMI (2007, p. 16-17).

347 Ver sobre a noção do direito internacional como “um sistema operacional” (além de normativo), que permite o funcionamento do sistema, DIEHL, KU e ZAMORA (in SIMMON e STEINBERG, 2006, p. 427-432). Segundo os autores, “in order for the operating system to maintain vibrancy and resiliency and to ensure the stability necessary for orderly behavior, the operating system must provide for a dynamic normative system that facilitates the competition of values, views, and actors”.

348 BRIELY (1924, p. 11).

349 Para Prosper Weil (2000, p. 9), a questão da evolução do direito internacional é uma questão complexa já que seria impossível determinar com precisão se “le droit international change (ou doit changer) parce que [do original] le monde change” (...) ou se “il change (ou doit changer) pour que [do original] le monde change”.

350 No sentido dado por Goldsmith e Posner (2005, p. 6-7), como aquilo que líderes e representantes estatais entendem ser a preferência dos distintos grupos sociais que representa. Os autores, no entanto, partem do pressuposto de que a inclinação por respeitar o direito internacional não tem impacto sobre a definição do “interesse do Estado” e, consequentemente, sobre sua atuação.

351 Na acepção de Jürgen Habermas, apud Chemillier-Gendreau (1988, p. 93).

352 Apud RODRIGO HERNANDEZ (1996, p. 321).

353 Não se desconhece, por certo, que há casos em que as normas emanadas das OIs podem afetar, de forma negativa, interesses concretos, o que pode suscitar críticas de setores específicos da sociedade cujos interesses foram afetados. No caso específico do MERCOSUL por exemplo, não são raras as críticas de que a participação do Brasil no Bloco engessaria a atuação do país. Mesmo admitindo que o aperfeiçoamento do mecanismo de internalização poderia exacerbar o problema, poder-se-ia argumentar que o sistema atual, até pela ausência de clareza sobre o alcance das normas já alimenta essas críticas sem a contrapartida positiva: isto é, sem deixar claro os benefícios decorrentes da aplicação desses atos.

354 Para Harold Koh (apud GUZMAN, 2002, p. 1835) essa tendência que ele qualifica de transnational legal process é fundamental para explicar o respeito às normas do direito internacional.

355 Sobre o conceito e os fundamentos de segurança jurídica, ver TRINDADE, O. (2006, p. 9-19).

356 Benvenisti (BYERS, 2002, p. 113).

357 Ver, sobre o papel da opinião pública na formação e aplicação, do direito internacional, SCHACHTER (in JOYNER, 1999, p. 19). Segundo Schachter, avanços nas tecnologias de informação e comunicação teriam incrementado consideravelmente a capacidade da opinião pública – manifestada das mais diferentes formas – via ONGs, sociedade civil, universidades, associações de profissionais, universidades, comunidades religiosas e outras – “to bring pressure to bear on governments”.

358 MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES (2001, p. 2).

359 Somando os quatro países, os índices de vigência das normas MERCOSUL giram em torno de 79,04% para as Decisões, 73,7% para as Resoluções e 74,19% para as Diretrizes. Das 2.738 normas obrigatórias adotadas no âmbito do MERCOSUL, cerca de 75,4% estão vigentes nos quatro Estados partes.

360 Ver para uma avaliação das razões dos ciclos de pessimismo e otimismo no Brasil com o MERCOSUL, Antônio José Ferreira Simões (in FUNDAÇÃO ALEXANDRE DE GUSMÃO, 2010, p. 56-60).

361 Ver, para uma análise abrangente do tema das contribuições brasileiras às OIs, Pedro WOLLNY (2010).

362 Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/m_21713_1946.htm>. Acesso em: 15/1/2011.

363 Para tanto, teve papel fundamental, além da aplicabilidade direta, o mecanismo de reenvio prejudicial previsto no artigo 177 do Tratado, que habilitou o juiz nacional a ser o primeiro guardião dos direitos e obrigações derivados do processo de integração europeia, forçando uma paulatina adaptação dos ordenamentos jurídicos dos membros da então CEE.

364 De acordo com Anne-Marie Slaugther e William Burke White (apud MURPHY, 2010 p. 43-47), the european way of law representaria a tendência futura do direito internacional em geral, implicando uma crescente interação entre as regras internacionais e as instituições domésticas. Essa maior “intrusividade” do direito internacional, não seria, contudo, isenta de efeitos negativos, já que os governos centrais podem utilizar a origem internacional do ato para evitar controles democráticos internos.

365 Os compartimentos, nesse caso estão longe de ser estanques, já que a percepção da sociedade tende (ou deveria tender) a moldar a percepção do Estado. Para uma visão abrangente sobre padrões de legitimidade no plano internacional e mecanismos de apreciação (accountability), ver, igualmente, GRANT e KEOHANE (in Global Governance, 2006, p. 472-475).

366 Inclusive porque o desrespeito generalizado às regras emanadas das OIs alimenta a sensação de que as OIs não funcionam de forma eficaz e não estão aptas a dar respostas eficazes aos problemas globais que conferiria as OIs “legitimidade substantiva” no plano global.

367 Ainda segundo Franck (citado por SATO, ibidem, p. 327), “legitimacy is a property of a rule or rule making institution which itself exerts a pull toward compliance on those addressed normatively, because those addressed believe that the rule or institution has come into being and operates in accordance with generally accepted principles of right processes”. O respeito às regras dependeria, nessa visão, da percepção da comunidade internacional sobre a determinação, a validação simbólica, a coerência e a aderência da norma. Para uma análise mais completa sobre o conceito de legitimidade desenvolvido por Thomas Franck ver MOREIRA (2009, p. 43-70).

368 Understanding the Domestic Impact of International Norms: a Research Agenda in International Studies Review, v. 2, n. 1, p. 65-87, 2000.

369 Sobre a conceituação da aplicação direta como elemento essencial da dimensão jurídica da supranacionalidade, ver ANDRADE (2005, p. 9).

370 No caso específico da tramitação de novos Tratados constitutivos de OI, uma alternativa que poderia ser explorada nesse sentido seria articular com o Poder Legislativo a inclusão, nos correspondentes Decretos Legislativos de aprovação, de disposições específicas regulamentado as modalidades de aplicação futura dos atos emanados da OI.

371 Para esses casos específicos, e para os eventuais Tratados que venham a ser negociados no âmbito da OI poder-se-ia, como medida adicional, considerar a possibilidade de articular com o Congresso a adoção de procedimento expedito, nos moldes do que já ocorre hoje no caso do MERCOSUL.

372 Projeto de Lei do Senado nº 98, de 2006 – Complementar.

373 Pareceres disponíveis, respectivamente em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=77030&tp=1> e <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/76662.pdf>. Acesso em: 23/12/2010. O principal problema identificado no Projeto do senador Antero, não obstante, não foi formal. Tanto a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional, quanto a Comissão de Constituição e Justiça consideram que ao regulamentar em forma detalhada o procedimento de celebração, execução e aplicação interna dos Tratados, o projeto apresentava problemas de fundo e feria o preceito constitucional de repartição de competências nessa matéria entre o Executivo e o Legislativo.

374 Como já foi comentado, a eventual qualificação jurídica desses atos como acordos executivos ou como atos derivados não têm sido suficientes para contornar dificuldades, até porque o Legislativo continua tendo problemas com a prática de aplicar acordos internacionais sem o concurso da vontade dos dois poderes. O senador Cristovam Buarque, no parecer supracitado (p. 6), voltou a insistir que esses acordos deveriam ser limitados e circunscritos a hipóteses claras, “a fim de evitar práxis do Executivo de celebrar acordos onerosos ao país sem remetê-los ao Congresso Nacional, em comportamento manifestamente inconstitucional”.

375 A rigor, nada impede, pela própria natureza do instrumento, que seja adotado decreto autônomo independentemente da adoção da norma integradora proposta, como chegou a ser considerado com vistas à operacionalização, no Brasil, da Decisão CMC nº 22/04 sobre a internalização, mediante publicação, das normas emanadas do MERCOSUL. Isoladamente, contudo, o Decreto só se aplicaria a atos de natureza regulamentar, de competência da administração pública direta. Mesmo assim, a iniciativa não deixaria de ser válida, até porque muitas das dificuldades identificadas no processo de incorporação dos atos emanados das OIs no Brasil decorrem do método difuso adotado no âmbito do Executivo.

376 Isto é, se deveriam ser qualificadas como Tratados, cuja vigência estaria em todos os casos condicionada à aprovação parlamentar; como atos derivados de Tratados internacionais previamente aprovados, internalizados por Decreto; ou diretamente como “acordos em forma simplificada”, cuja vigência tampouco estaria condicionada ao referendum do Congresso.

377 O que não é incomum, tendo em vista a complexidade do processo de elaboração de normas em muitas OIs, que nem sempre refletem os interesses específicos dos membros, o que acaba dificultando adoção de mecanismos mais diretos de integração desses atos com o direito interno.

378 Nesse sentido, o mecanismo permitiria, inclusive, harmonizar mais facilmente a vigência internacional e a vigência interna da norma, que nem sempre coincidem. Cabe ter presente, contudo, que, em muitas situações, essa dissintonia não chega a ser um problema, já que pode haver interesse de um país em aplicar internamente compromissos negociados no plano internacional independentemente de sua entrada em vigência internacional, em função de interesses próprios.

379 Mecanismos de seguimento interministeriais para aplicação de compromissos internacionais tampouco são uma novidade no Brasil. Alguns são estabelecidos formalmente por Decreto, Portaria ou Lei, como o Decreto 4433, de 18/10/2002, na área de direitos humanos, e pela Lei nº 9112, de 10/10/1995, que cria a Comissão Interministerial de Controle de Bens Sensíveis no âmbito da Presidência da República, que acompanha, entre outros, a aplicação no Brasil dos compromissos assumidos no âmbito das convenções na área de desarmamento, com poderes inclusive para arbitrar sobre sanções, nos termos da Lei nº 11.254, de 27/12/2005. Outros são informais, criados em função de problemas específicos.

380 Ver na mesma linha GABSCH (2009, p. 177), que recorda que nem a Lei nº 10.683/2003, que disciplina a organização da Presidência da República e dos ministérios, nem o Decreto nº 5.979/2006, que estabelece a Estrutura Regimental do Itamaraty (revogado pelo Decreto nº 7.304, de 22/09/2010, que tampouco trata do tema) mencionam que papel este último deve desempenhar com relação à aplicação dos acordos internacionais concluídos pelo país.